Государственно-частное партнерство: историко-правовой аспект

04-03-19 admin 0 comment

Белицкая А.
Электронный ресурс, 2010.


Государственно-частное партнерство (ГЧП) — новое явление для отечественной правовой доктрины. Автор полагает, что рассмотрение исторического опыта реализации взаимодействия власти и бизнеса в нашей стране и за рубежом позволит определиться с концептуальными вопросами выработки понятия и принципов ГЧП, а также регламентацией правовых форм его осуществления.

Ключевые слова: государственно-частное партнерство, концессии, инвестиции, государственная собственность, бизнес, предпринимательство, публичный интерес.

Public-private partnership (PPP) is a new concept for Russian legal doctrine. The author assumes that the analysis of the history of the realization of PPPs in Russia and abroad will help in solving the conceptual issues of PPP — finding the definition of PPP main principles and legal forms of the realization of PPP.

Key words: public-private partnership, concession, investment, public property, business, entrepreneurship, public interest.

Государственно-частное партнерство (ГЧП) — явление новое для отечественной правовой доктрины. Ни в законодательстве, ни в научной литературе не сложилось единого понимания ГЧП. С нашей точки зрения, ГЧП — это юридически оформленное на определенный срок взаимовыгодное сотрудничество органов и организаций публичной власти и субъектов частного предпринимательства в отношении объектов, находящихся в сфере непосредственного государственного интереса и контроля, предполагающее объединение ресурсов и распределение рисков между партнерами, осуществляемое в целях наиболее эффективной реализации проектов, имеющих важное государственное и общественное значение <1>. Стоит отметить, что ГЧП — это рамочная конструкция, которая предполагает возможность использования различных правовых форм: от операторских соглашений, контрактов на оказание услуг, договоров долгосрочной аренды, лизинга, доверительного управления, аутсорсинга, различных моделей концессий, СРП до создания юридических лиц с участием государственного и частного капиталов.

———————————

<1> См.: Белицкая А.В. Правовое определение государственно-частного партнерства // Законодательство. 2009. N 8. С. 42.

Для каждой страны характерны свои особенности применения ГЧП. Если в Великобритании основной моделью ГЧП является частная финансовая инициатива, то во Франции основной правовой формой остается концессия, основанная на административно-правовых началах. Для США характерно правовое регулирование ГЧП общими гражданско-правовыми нормами на региональном и местном уровнях <2>.

———————————

<2> См.: Ефимова Л.И. Некоторые модели государственно-частных партнерств: тенденции и зарубежный опыт: Доклад на семинаре «Государственно-частное партнерство: Новые тенденции развития транспортной инфраструктуры» // Вестник Евроазиатского транспортного союза. 2003. N 3 (10).

Взаимодействие государства и частного сектора имеет свою историю как в нашей стране, так и за рубежом, и при формировании концепции ГЧП стоит опереться на богатый исторический и современный опыт.

С древнейших времен государство сотрудничает с частными лицами, передавая им часть своих исключительных прав за определенную плату и на определенных условиях с целью решения общественно значимых задач. В Древнем Иране (VI в. до н.э.), Древней Греции и Древнем Риме (IV в. до н.э.) существовала практика передачи права взимать налоги и другие государственные доходы, которая известна как система откупов. Об этой системе упоминает Библия, повествуя о мытарях — сборщиках налогов и податей в пользу римской казны. В Риме большая часть налогов отдавалась на откуп с торгов, происходивших ежегодно. Когда недостаточно было капиталов одного лица, составлялись компании (societates), бравшие на откуп разные доходы: впервые они упоминаются в 217 г. до Р.Х. Под конец существования Римской империи на откуп стали сдаваться лишь таможенные пошлины <3>. В римских провинциях государство через посредничество особого прокуратора предоставляло частным лицам также участки для разработки полезных ископаемых на условиях уплаты в казну определенной (десятой части) прибыли <4>. Многовековую историю имеет также сотрудничество государства и предпринимательства в сфере инфраструктурных проектов. В Римской империи на праве управления в частные руки передавались почтовые станции, порты, рынки и бани <5>. Таким образом реализовывалась идея, которая сейчас положена в основу ГЧП: привлечения частных структур для управления объектами, которые находятся в сфере интересов государства, в отношении которых оно стремится сохранить контроль.

———————————

<3> См.: Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона (1890 — 1907).

<4> См.: Штоф А. Горное право. СПб., 1896. С. 18 — 20.

<5> См.: Osborne Stephen Public Private Partnership theory and Practice in international perspective. 2000, Routledge. P. 37.

В Средние века продолжает развиваться откупная система: откупы были распространены во Франции, в Голландии, Испании, Англии и явились одним из важных источников первоначального накопления капитала для предпринимателей. Во Франции с XIII в. сбор большей части налогов во всех частях королевства был отдан частным лицам, при Генрихе IV была сделана первая попытка упорядочить откупы: схожие предметы откупа были определены в отдельные группы (таможни, акциз на напитки, соляной налог) и стали отдаваться на откуп с торгов.

Появление первых инфраструктурных концессий, близких современному пониманию, связано с кризисом государственного финансирования: в Великобритании правовое регулирование концессионных отношений берет свое начало в XVII в. <6>, а первый французский закон о концессиях был принят во времена Наполеона. К преодолению кризиса государства подошли по-разному, и в Европе сложились две альтернативные модели взаимоотношений между государством и бизнесом — «британская» и «французская». В Великобритании государство практически полностью передает предпринимателям право решать, как, где и когда строить каналы, доки и железные дороги, и оставляет за собой лишь право выдавать частным лицам официальные разрешения на строительство дорог со специальными пунктами сбора платы за проезд (первая такая дорога была открыта для проезда и использования в 1654 г.) <7>. Таким образом, в Великобритании складывается частноправовая либеральная модель ГЧП. Во Франции государство идет по другому пути, практически полностью оставляя за собой контроль над развитием инфраструктуры: например, был создан специальный государственный орган, который следил за строительством железных дорог. Во Франции складывалась публично-правовая модель взаимодействия власти и бизнеса, и концессия являлась не чем иным, как административно-правовым актом. Первая концессия во Франции была предоставлена в 1554 г. Адаму де Крапонну на сооружение и эксплуатацию канала, а первым крупным концессионным объектом стал Южный канал, который соединил побережье Атлантики со Средиземным морем <8>. В Соединенных Штатах Америки первые упоминания о концессиях относятся также к XVII в., когда губернаторы штатов выдали прибывающим на поселение гражданам других стран концессии на землю, реки, строительство дорог <9>. На североамериканском континенте развивались свои традиции взаимодействия государства и частного сектора, отличная от европейской, а первые концессии были выданы еще в 1691 г. Стоит отметить, что в эпоху становления концессий (XVII — XVIII вв.) государство выдавало частной компании особый конституирующий документ — разрешение на владение и пользование государственной собственностью, который представлял собой односторонний властный административный акт, не содержащий регламентаций прав и обязанностей сторон, т.е., по сути, напоминал скорее лицензию, чем концессию в современном понимании. И лишь в Великобритании видны зачатки именно «партнерских» отношений между предпринимателями и государством.

———————————

<6> См.: Carlos A.M., Nicolas S. Agency problems in early chartered companies: the case of the Hudson’s Bay Company // J. of econ. history. Wilmington, 1990. Vol. 50. N 4. P. 853 — 875.

<7> См.: Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения: Дис. канд. юрид. наук. М., 2008. С. 64.

<8> См.: Winch Graham. P. 28.

<9> См.: Варнавский В.Г. Концептуальные экономические и правовые основы концессионной деятельности // Фельд-Почта. 02.08.2004. N 029.

Период широкомасштабного применения концессий пришелся на вторую половину XIX в. Во Франции государство активно привлекало частный сектор для предоставления коммунальных услуг. В 1882 г. был заключен 15-летний контракт с братьями Перрье на поставку воды в город, что заложило традиции построения отраслей коммунального обслуживания на концессионной системе <10>. В Италии на концессионном механизме были построены все железнодорожные линии: первую дорогу Неаполь — Портичи строил в 1839 г. француз Арманд Байярд. Первые попытки объединения железных дорог Италии были предприняты в 1865 г., когда были созданы пять концессионных компаний, в ведение которых были переданы основные железнодорожные линии страны, а в 1884 г. была заключена концессия сроком на 60 лет между государством и тремя частными компаниями, согласно которой были предусмотрены контроль со стороны государства в строительстве и эксплуатации дорог, а также обязанность компании отчислять государству определенные суммы и строить новые линии <11>.

———————————

<10> См.: Варнавский В.Г. Концептуальные экономические и правовые основы концессионной деятельности // Фельд-Почта. 02.08.2004. N 029.

<11> См.: Железнодорожный транспорт: Энциклопедия / Гл. ред. Н.С. Конарев. М.: Большая российская энциклопедия, 1994.

Начиная с первой четверти XX в. значительно усилилось государственное регулирование экономики. Французское правительство национализировало в 1937 г. пять частных железнодорожных компаний, а в 1946 г. были национализированы частные электрические и газовые компании, которые потом образовали «Электросите де Франс» и «Газ де франс» <12>. После Второй мировой войны произошло резкое сворачивание концессионной политики.

———————————

<12> См.: Maffei A. Drawing on the concessions experience of developed jurisdictions: the example of France // Law in transition. 2001. P. 37.

Новое рождение концессии получили лишь в 80 — 90-е годы XX в. Именно в этот период можно говорить о возникновении «партнерства» между государством и частным бизнесом. Правовая природа концессий эволюционировала от административно-правового акта к гражданско-правовому договору или по крайней мере к договору, сочетающему в себе публично-правовые и частноправовые черты.

В современном понимании ГЧП как институт, в зарубежной практике известный под названием Public Private Partnership (PPP), появился в Великобритании, когда в 1992 г. правительство Джона Мейджора объявило о новой концепции управления государственной собственностью, инициативе частного финансирования, в английском варианте — Private Finance Initiative (PFI). Ее основная идея заключалась в том, чтобы передать в рамках соглашений о партнерстве функции финансирования строительства, а также эксплуатации, реконструкции и управления государственными объектами производственной и социальной инфраструктуры частному бизнесу <13>. Объектами частной финансовой инициативы могли выступать объекты инфраструктуры (включая автомобильные и железные дороги), школы, больницы и даже тюрьмы <14>. За двадцать лет своего существования ГЧП зарекомендовало себя как эффективный механизм взаимодействия государства и частного капитала при реализации крупных общественно значимых инвестиционных программ и проектов в сфере природопользования, жилищно-коммунального хозяйства, общественного транспорта, сельского и лесного хозяйства, электроэнергетики и др. Безусловно, стоит учесть опыт применения ГЧП в западных странах, но, разрабатывая концепцию ГЧП в России, следует опираться также на накопленный отечественный исторический опыт.

———————————

<13> См.: Wilson T. PFI: the Private Finance Initiative in th UK // Infrastructure Journal. 1999. P. 35.

<14> См.: Айрапетян М.С. Зарубежный опыт использования государственно-частного партнерства // Государственная власть и местное самоуправление. 2009. N 2.

В России сложились свои традиции взаимодействия власти и бизнеса. Было бы логично говорить о «партнерстве» между публичными и частными предпринимательскими образованиями лишь начиная с 90-х годов XX в., однако отечественная история сотрудничества государства и частных лиц насчитывает куда больший период времени. Еще в «Русской Правде» упоминалось, что сборщики штрафа (виры), строители городов и некоторые другие категории получали с населения определенное натуральное довольствие, а полицейские функции осуществлялись княжескими вирниками, мечниками, писцами, тиунами, в пользу которых были установлены особые пошлины <15>. Таким образом, государство перекладывало часть своих функций на частных лиц, давая им возможность содержать себя за счет населения. Такая система получила название системы кормлений. В XII — XIV вв. кормление сыграло значительную роль в складывании системы местного управления: князья посылали в города и волости бояр в качестве наместников и волостелей, а население обязывалось содержать их в течение всего периода службы. Расцвет системы пришелся на XIV — XV вв., а в 1555 г. был издан Указ об отмене кормлений.

———————————

<15> См.: Сичинский Е.П. Уголовный сыск России в X — начале XX в.: Учебное пособие. Челябинск, 2002.

Формой сотрудничества между государством и частным бизнесом в России можно считать также систему откупов. Первые откупы в России были введены в конце XV — начале XVI в., и особенную популярность приобрели таможенные, соляные и винные откупы. При Екатерине II была учреждена комиссия для рассмотрения винных и соляных сборов, высказавшаяся исключительно в пользу откупа, что и было объявлено Манифестом 1765 г. С 1767 г. откупы введены повсеместно (кроме Сибири) с отдачею их с торгов на четыре года. Это было выгодным делом и для государства, и для частных предпринимателей, например, доход казны от питейного налога составлял свыше 40% суммы всех налогов госбюджета, а предприниматель большую часть вырученных средств оставлял у себя. В 1863 г. винные откупы были заменены акцизом.

Свою историю имеет в нашей стране и такая форма взаимодействия государства и предпринимательства, как концессии. Первая концессия в России была предоставлена в 1555 г. английской компании, которой разрешалось искать железную руду и построить для ее обработки завод на Вычегде на предоставленном ей в пользование участке леса. Полученное железо компания могла вывозить в Англию, уплачивая по одной денге за фунт пошлины, а царь имел право покупки для казны выделанного в России железа по назначенной цене. Интересным условием такого партнерства была обязанность английских рабочих, выписанных для заводов в Вычегде, обучать русских своему ремеслу <16>. В 1632 г. голландский купец Виниус получил разрешение на постройку железных заводов около Тулы, и с этого момента почти беспрерывно выпускались грамоты, разрешающие частным лицам строить горные заводы. Характерны условия, на которых давались разрешения: так, например, в 1644 г. Петру Марселису и Филимону Акеме разрешено «заводы заводить своими деньгами — на Ваге, Костроме и Шексне на Великого Государя порозжих, а не на мирских и не на поместных землях, безоброчно и беспошлинно на двадцать лет». Безоброчные годы считались с того года, как заводы начинали работать, выделанное железо поступало в казну и только не принятое туда могло быть продано на сторону. По истечении льготных лет «с тех заводов со всякой плавильной печи велено в Великого Государя казну имать оброку по сто рублей в год и пошлины со всякого железа по указу» <17>. В 1674 г. основаны первые заводы по выделке железа в Олонецком уезде, а затем железные руды были выданы на откуп датчанину Бутенанту фон Розенбуту. В рассматриваемый период государство сотрудничало с частным лицом путем пожалования определенных привилегий, при этом частное лицо должно было уплачивать определенную сумму в казну. Стоит отметить, что в России тем не менее такие привилегии открывали широкие возможности для развития предпринимательства.

———————————

<16> См.: Костомаров А. Очерки торговли Московского государства в XVI и XVII столетиях. СПб., 1862. С. 194.

<17> См.: Курысь Н.В. Правовое регулирование иностранного инвестирования в промышленность России: историко-правовой аспект: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Ставрополь, 2000. С. 13 — 17.

Становление промышленности и развитие предпринимательства в России наиболее активно началось в период царствования Петра I: он привлекал к сотрудничеству иностранных специалистов, используя их опыт и знания (например, иностранцу де Геннине он поручил управление всем уральским горным делом). Однако государство сотрудничало и с отечественными частными лицами: по Указу от 4 марта 1702 г. создается прецедент передачи железного завода в частные руки — отечественному предпринимателю Никите Демидову — в целях развития производства, необходимого для армии. Завод снабжается от казны топливом и рабочей силой, продукты производства сдаются в казну по условленным ценам, принятое в казну разрешается продавать на сторону, за особо указанными исключениями <18>.

———————————

<18> См.: Лурье Е.С. Организация и организации торгово-промышленных интересов России. СПб., 1913. С. 25.

В России во второй половине XIX — начале XX в. государство и бизнес сотрудничали в решении коммунальных проблем губернских и уездных городов, а также при строительстве железных дорог, заводов, инфраструктурных объектов. Концессионные договоры в области коммунального хозяйства частные лица заключали с муниципальными (городскими) управлениями: например, договор 1873 г., подписанный Первым обществом конно-железных дорог с Московской городской управой, и договор 1903 г., заключенный частным предпринимателем инженером И.В. Поповым с Петербургским городским управлением на устройство и постановку павильонов с телефонным сообщением в Санкт-Петербурге <19>. Первоначально железные дороги в России строились в основном за счет частного капитала, с широким привлечением инвестиций из-за рубежа. Самая первая железная дорога Санкт-Петербург — Царское Село — Павловск была сооружена акционерным обществом (четыре учредителя), высочайше утвержденным Николаем I в 1836 г. <20>. Вторая железная дорога России Варшава — Вена также сооружалась акционерным обществом и в 1843 г. была передана казне <21>. Первая лесная концессия была предоставлена на Севере, когда в районе рек Печоры и Туломы была произведена запродажа леса на необычных для других лесов Севера условиях, а именно на ряд лет вперед, причем покупатели обязывались построить в устьях этих рек лесопильные заводы (Stella Polare на р. Печоре и завод барона Бергрена на р. Туломе) <22>. Интересен и факт постройки первой в России нефтеперегонной установки на Кавказе крепостными Дубиниными в середине XIX в.: в течение 23 лет они производили очищение нефти, а затем нефтеносные колодцы стали сдаваться в откупное содержание <23>. Одна из первых иностранных высокотехнологичных концессий была в сфере коммуникаций: фирма «Сименс и Гальске» строила и эксплуатировала телеграфные линии Российской империи до 1867 г. <24>. Накопленный опыт применения концессионных механизмов для привлечения частных инвестиций в государственный сектор царской России не стоит недооценивать. Подчеркнем, что российские правители умело использовали не только финансовые ресурсы предпринимателей, но и их опыт и знания, что является одной из основных идей ГЧП. Важной чертой дореволюционного правового регулирования концессий представляется частноправовая природа концессионных соглашений: условия соглашений, права и обязанности сторон, судебный порядок разрешения споров свидетельствуют в пользу присутствия гражданско-правовых начал в договоре <25>. Однако в этот период, по справедливому замечанию Л.С. Таля, «концессионный договор» «обнимает», в сущности, два договора: административный акт, регламентирующий правовое положение концессионера, и имущественный договор между сторонами, устанавливающий имущественные последствия и условия эксплуатации <26>. Тем не менее концессионное соглашение дореволюционного периода гораздо больше напоминает форму ГЧП, чем концессионные соглашения советского периода, как будет видно из дальнейшего анализа.

———————————

<19> См.: Булатов В. «Нэпманский капитал» в отечественной концессионной практике // Власть. 2008. N 12. С. 110.

<20> См.: Ландау Б.А. Концессионное право Союза ССР. М., 1925. С. 113.

<21> См.: Суровцева О.Б. Оценка эффективности государственно-частного партнерства по договорам концессии в сфере железнодорожного транспорта: Дис. … канд. экон. наук. СПб., 2002. С. 13.

<22> См.: Соколов Д.М. Изучение опыта лесных концессий в России (20-е годы XX в.) // М.: ВНИИЦлесресурс; Обзорная информация, 2000. Вып. 3 — 4.

<23> См.: Матвейчук А. Первые инженеры-нефтяники России. М.: Интердиалект+, 2002. С. 73 — 75.

<24> См.: Орлова Е.Р., Бочарова И.Е., Клименко С.И. Инфраструктурные проекты и способы их финансирования // Проблемы региональной экономики. 2009. N 1.

<25> См.: Носов Н.К. К кризису понятия концессионного договора // Советское право. 1926. N 3.

<26> См.: Таль Л.С. Концессионные договоры городских общественных управлений. Петроградъ, 1915. С. 6.

В первые годы советской власти заметную роль в развитии многих отраслей экономики играли иностранные концессии: они использовались в обрабатывающей и добывающей промышленности, сельском хозяйстве, железнодорожном строительстве. По замыслу В.И. Ленина, «практическая цель новой экономической политики состояла в получении концессий» <27>. 23 ноября 1920 г. СНК РСФСР принял Декрет «Об общих экономических и юридических условиях концессий», положивший начало советской концессионной политике и практике. Определенные этим Декретом условия привлечения иностранного капитала были дополнены и фиксированы в Типовом концессионном договоре 1922 г. С 1921 по 1929 г. было создано 2200 концессий с участием германских, английских, американских и французских компаний <28>. Концессионное соглашение в СССР оформлялось в виде двустороннего договора, который, с одной стороны, содержал разрешение на осуществление определенного вида деятельности, а с другой — определял как права, так и обязанности концессионера <29>. Советские концессии встречались в двух основных формах: «чистые концессии» и «смешанные общества», составляющие примерно 30% концессионных договоров. В смешанных обществах наряду с иностранным капиталом принимало участие Советское государство (ему принадлежало до 51% акционерного капитала), а руководство компанией и доходы от ее деятельности распределялись между партнерами. В этом смысле интерес представляет английская концессия «Лена Голфилдс», крупнейшее в Советской России концессионное предприятие, чья производственная деятельность концентрировалась на добыче и переработке минерально-сырьевых богатств Урала и Сибири и охватывала территорию от Якутии до восточных склонов Уральского хребта <30>. Изначально концессии в Советской России предназначались исключительно для привлечения в страну иностранного частного капитала, однако после появления Декрета ВЦИК и СНК РСФСР от 12 апреля 1923 г. «О концессиях на коммунальные (муниципальные) предприятия» появилось такое понятие, как «внутренняя концессия», которая могла быть предоставлена гражданину СССР. Ответственность по таким договорам несли подписавшие их местные исполкомы в пределах находившихся в их распоряжении средств и имуществ <31>. С окончанием нэпа концессионный механизм в силу политической конъюнктуры утратил свое значение, окончательно Главконцесском упразднили в 1937 г. Секретным Постановлением СНК от 5 июля 1938 г. была продлена только японская нефтяная концессия на Сахалине <32>.

———————————

<27> См.: Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 45. С. 374.

<28> См.: Велетминский И., Зыкова Т. И тюрьма, и метро. В концессии будет отдано все, что нельзя продать // Российская газета (федеральный выпуск) от 7 апреля 2005 г. N 3739.

<29> См.: Бернштейн И., Ландау Б., Машкевич В. Правовые условия концессионной деятельности в СССР. Систематизированные материалы с комментариями. М., 1930. С. 19.

<30> См.: Воронов В. Концессии на Руси. Хорошо забытое прошлое // Строительство и городское хозяйство в Санкт-Петербурге и Ленинградской области. 2008. N 105.

<31> См.: Концессии в жилищном строительстве, коммунальном и транспортном хозяйстве России и СССР: документы и материалы. Серия «Отечественный опыт концессий». Т. IV. / Под ред. проф. М.М. Загорулько; Сост. Р.Т. Акчурин, В.В. Булатов, А.П. Вихрян, О.В. Иншаков, Ю.И. Сизов, Т.В. Царевская-Дякина. Волгоград, 2006. С. 62.

<32> См.: Попов А. Ненужные концессии // Финансы. 2006. N 21 (158).

Подчеркнем, что в данный период концессионный договор характеризовался неравноправным положением концессионера и наличием односторонних прав у государства, спор между концессионером и государством не мог рассматриваться как гражданско-правовой спор. Концессионный договор времен нэпа почти не содержал гражданско-правовые элементы и, в сущности, воплощал в себе все признаки классического административного договора. Таким образом, о «партнерстве» государства и частного сектора в Советском государстве данного периода говорить не приходится. Тем не менее концессионный опыт времен нэпа может быть учтен при разработке концепции ГЧП.

На наш взгляд, назрела необходимость выработки единой концепции ГЧП как в доктрине, так и в законодательстве, причем на федеральном уровне. Представляется, что использование зарубежного и отечественного исторического опыта может стать хорошим подспорьем при определении понятия, сущности, принципов ГЧП, а также при регламентации правовых форм его осуществления.