Обзор законодательства об иностранных инвестициях за 1998 год

04-03-19 admin 0 comment

Доронина Н.Г.
Право и экономика, 1999.


Доронина Наталия Георгиевна

Ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП), доктор юридических наук. Специалист по правовому регулированию иностранных инвестиций в России и в зарубежных странах.

Родилась 26 мая 1944 г. в Москве. Окончила МГИМО МИД СССР (1967). С 1976 г. по настоящее время работает в ИЗиСП.

Автор многочисленных публикаций, в том числе соавтор книги «Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом», 1993.

Анализ законов, принятых в 1998 году, показывает, что регулирование иностранных инвестиций все еще остается на стадии перехода к рыночной системе отношений, поскольку использует различные методы регулирования, включая методы командно — административной системы управления и методы, характерные для рыночной экономики. Правильное соотношение применяемых методов регулирования к различным правоотношениям позволит гармонично вписаться в международную систему хозяйственных связей, основанную на рыночных принципах. В целях совершенствования национально — правовой системы законодательства было бы целесообразно объединить находящиеся в Думе законопроекты (к числу которых, в частности, относятся проекты Законов «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР об иностранных инвестициях в РСФСР»; «О концессионных договорах»; «О защите прав инвесторов») в единую систему нормативных актов для решения проблемы привлечения отечественных и иностранных инвестиций в реальное производство.

ФИНАНСОВЫЙ КРИЗИС И ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ

Основное событие, произошедшее в 1998 году, — это Заявление Правительства РФ и Центрального банка РФ от 17 августа 1998 г. <*> События августа 1998 года выявили основные недостатки правового регулирования иностранных инвестиций, которые законодатель на протяжении многих лет старался не замечать.

———————————

<*> Право и экономика. 1998. N 9. С. 25.

К их числу следует отнести отсутствие разграничения между портфельными и прямыми инвестициями, которое позволило бы дифференцировать методы регулирования инвестиций в зависимости от действительных намерений инвестора осуществлять капиталовложения в реальное производство или размещать свои свободные денежные средства на короткий срок, пользуясь различными финансовыми инструментами, в том числе и эмиссионными ценными бумагами.

В отличие от банковских вкладов, инвестиции означают готовность инвестора принимать на себя предпринимательские риски, что предполагает двоякий исход событий: получение большей либо меньшей (по сравнению с процентом от банковского вклада) прибыли с учетом предпринимательского риска.

Отсутствие механизма регулирования иностранных инвестиций, и в частности портфельных иностранных инвестиций, в Законе об иностранных инвестициях сказалось на развивающемся (emerging) финансовом рынке России. События 17 августа заставили также задуматься о том, насколько экономически оправданным является содержащаяся в Законе об иностранных инвестициях формулировка национального режима. Уже после событий, повлекших финансовый кризис, можно с уверенностью сказать, что предоставление преимуществ иностранному инвестору в качестве принципа регулирования, заложенного в основу определения национального режима, хотя и отвечает общему характеру политики привлечения иностранных инвестиций, без адекватного механизма регулирования иностранных инвестиций может привести к тому, что вывоз капитала станет превышать объем привлеченных инвестиций, как это и произошло в действительности. Именно такая ситуация возникла в России накануне событий 17 августа 1998 г.

К числу других недостатков Закона об иностранных инвестициях следует отнести отсутствие определения иностранных инвестиций, которое бы легло в основу механизма управления инвестициями. Для того, чтобы выделить отношения, связанные с иностранными инвестициями, нужно обратиться не к тексту Закона РСФСР об иностранных инвестициях в РСФСР, а к Инструкции Центрального банка РФ от 16 июля 1993 г. N 16 «О порядке открытия и ведения уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации» (с последующими дополнениями и изменениями), которая, будучи принятой в целях валютного регулирования, оперирует понятием «движение капитала».

В соответствии с указанной Инструкцией для осуществления экономической деятельности, свойственной инвестору, иностранное лицо — нерезидент может открывать и пользоваться двумя видами счетов в российской национальной валюте: для текущих операций (типа «Т») и для операций, связанных с инвестициями (типа «И»). Именно владельцы счетов «И» помогают нам с наибольшей точностью выделить среди иностранных лиц, совершающих операции на российском рынке, ту категорию лиц, которая имеет полное право именоваться иностранным инвестором. Однако окончательный вывод можно сделать лишь на основе анализа экономического содержания операций нерезидента. Если же говорить о государственных гарантиях, предоставляемых иностранным инвесторам на основе Закона РСФСР об иностранных инвестициях в РСФСР, то вопрос о распространении указанных гарантий на нерезидентов — владельцев счетов «И» может быть решен лишь после дополнительного рассмотрения характера совершаемых операций и отнесения их к категории «иностранные инвестиции».

Вопрос об отнесении нерезидентов — владельцев ГКО — ОФЗ к категории иностранных инвесторов, также как и правовой статус нерезидентов — владельцев счета «И», тоже неясен с точки зрения определения иностранного инвестора, содержащегося в Законе РСФСР об иностранных инвестициях в РСФСР. Для расчетов с иностранными владельцами ГКО — ОФЗ предусматривается открытие специальных счетов типа «С». Эта особенность правового регулирования инвестиций в государственные ценные бумаги дает еще один повод для сомнений, распространяются ли государственные гарантии, предоставляемые в Законе РСФСР об иностранных инвестициях в РСФСР, на указанную категорию «иностранных инвесторов».

В связи с мерами, принимаемыми для исправления ситуации на российском финансовом рынке, сложившейся после 17 августа 1998 г., возникает ряд вопросов по поводу применения положений Закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации. Например, насколько правомерна квалификация самой меры, принимаемой в отношении иностранных инвестиций в ГКО — ОФЗ, как «новация обязательства», т.е. замена обязательства, существовавшего у эмитента ГКО — ОФЗ на момент заявления Правительства РФ и Центрального банка РФ, на новые обязательства (по вновь выпускаемым облигациям ОФЗ-ФД и ОФЗ-ПД) и частичную выплату денежных средств?

12 декабря 1998 г. Правительство РФ издало распоряжение N 1787-р «О новации по государственным ценным бумагам». В этой связи возникает вопрос: насколько правомерно регулирование отношений между эмитентом ГКО — ОФЗ и их владельцами — нерезидентами, резидентами, физическими и юридическими лицами — в разных правовых режимах? Если речь идет о действительно новации обязательства, т.е. гражданско — правовых отношениях, то не является ли этот подход нарушением одного из основных принципов гражданского права — равенства участников гражданского правоотношения?

Заявление Правительства РФ и Центрального банка РФ следует отнести к категории «исключительных» мер, принятие которых в правовом регулировании иностранных инвестиций допускается лишь «в общественных интересах» и которые предполагают выплату быстрой, адекватной и эффективной компенсации (ст. 7 Закона РСФСР об иностранных инвестициях в РСФСР). По своему значению меры, принятые 17 августа 1998 г., можно приравнять лишь к неправомерному «одностороннему изменению договорных отношений».

Потенциальная возможность возникновения ситуации, связанной с односторонним изменением договора, существует всегда, когда нарушается основное требование гражданского права — равенство сторон в правоотношении. Особенно сложными оказываются ситуации, когда стороной в правоотношении является государство. Помимо примеров концессионных договоров, соглашений о разделе продукции (по закону Российской Федерации), государственные займы, к которым следует относить и выпуски ГКО — ОФЗ, считаются классическим примером договорных отношений, подверженных одностороннему изменению. Распоряжение Правительства РФ N 1787-р, можно сказать, является способом выплаты компенсации инвесторам — владельцам ГКО — ОФЗ, принятым в результате переговоров («по согласованию с владельцами ГКО — ОФЗ»).

НАПРАВЛЕНИЯ РАЗВИТИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

ОБ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЯХ

В 1998 году были приняты два закона, определяющие два различных направления развития правового регулирования иностранных инвестиций. Для одного из них характерно использование административных методов регулирования, поскольку предполагает финансирование из бюджета — административно — командная система регулирования. Другое направление связано с развитием свободного рынка.

Согласно правилам рыночной экономики физические и юридические лица — иностранные инвесторы пользуются преимуществом свободы принятия экономических решений, а совершаемые ими действия на российском рынке подчиняются диспозитивным нормам гражданского права. Для того чтобы осуществлять деятельность в рамках гражданского законодательства, иностранное лицо должно получить доступ на национальный рынок, условия которого определяет государство, принимающее иностранные инвестиции.

Указанные направления развития законодательства об иностранных инвестициях отражены в принятых в 1998 году Федеральных законах «О Бюджете развития Российской Федерации» и «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации».

Федеральный закон «О Бюджете развития» предлагает путь развития инвестиций при участии бюджетного финансирования. Закон «Об исключительной экономической зоне» (далее — ИЭЗ), напротив, решает вопросы, связанные с регулированием экономической деятельности так, как этого требуют традиции свободного рынка, следующего принципу laisser — faire, который был воспринят большинством государств в практике регулирования иностранных инвестиций. Сравнение двух принятых в 1998 году Законов позволяет осуществлять правовое регулирование иностранных инвестиций как одну из наиболее важных областей международного экономического сотрудничества.

Федеральный закон от 26 ноября 1998 г. N 181-ФЗ

«О Бюджете развития Российской Федерации»

Принятый в конце 1998 года Закон направлен на формирование источника финансирования инвестиционной деятельности государства в рамках общего государственного бюджета. «Бюджет развития РФ является составной частью федерального бюджета, формируемой в составе капитальных расходов и используемой для кредитования, инвестирования и гарантийного обеспечения инвестиционных проектов в порядке, установленном настоящим Федеральным законом» (ст. 1). Государственный источник финансирования экономической деятельности государства в рамках инвестиционных проектов формируется, согласно статье 2 Федерального закона, за счет внутренних и внешних заимствований, доходов от продажи федеральной собственности, доходов от инвестиционной деятельности самого государства («доходов федерального бюджета от ранее произведенных бюджетных инвестиционных ассигнований, отчислений от размещения государственных ценных бумаг»), «отчислений от внешнеэкономической деятельности, если эти доходы превышают запланированные».

По существу принятие бюджета развития является возрождением планово — административной системы финансирования производства, хотя и в ограниченном рамками инвестиционных проектов масштабе. Следует при этом иметь в виду, что формирование бюджета развития происходит за счет уменьшения сферы рыночных отношений, поскольку те свободные средства, которыми располагают участники рыночных отношений и которые в условиях свободного рынка капиталов являются источником финансирования деятельности других участников рынка, изымаются государством для формирования бюджета развития. Это позволяет сделать вывод о том, что хотя в законе и говорится об инвестициях и инвестиционной деятельности, инвестиционных проектах, в действительности этот закон далек от принципов регулирования рыночных отношений.

Принятие Закона о Бюджете развития лишь в небольшой степени касается деятельности иностранных инвесторов, в частности в той мере, в какой иностранные инвесторы могут участвовать в реализации инвестиционных проектов. В определенной мере «Бюджет развития» может служить материальной основой для реализации государственных гарантий, предусмотренных законом об иностранных инвестициях, если иностранный инвестор участвует в инвестиционном проекте. Однако следует подчеркнуть, что не гарантии инвесторам, а финансирование инвестиционных проектов является целью формирования Бюджета развития <*>.

———————————

<*> Инвестиционный проект, в том числе и с участием иностранного инвестора, попадает в сферу действия закона, если он отвечает требованиям, предусмотренным в законе, в том числе и требованиям о порядке проведения инвестиционных конкурсов. Принятие Закона «О Бюджете развития» является продолжением политики привлечения иностранных инвестиций методом создания точек роста, который был предложен еще в 1994 г. Политика привлечения иностранных инвестиций путем создания точек роста нашла свое отражение в указах Президента и в постановлениях Правительства РФ, касающихся заключения инвестиционных соглашений (см., например, Постановление Правительства РФ от 24 июля 1995 г. N 751 «Об утверждении Положения о порядке заключения и реализации инвестиционных соглашений». // СЗ РФ. 1995. N 31. Ст. 3136).

Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. N 191-ФЗ

«Об исключительной экономической зоне

Российской Федерации»

В Законе определяются условия осуществления экономической деятельности в границах исключительной экономической зоны. С точки зрения правового регулирования иностранных инвестиций Закон отражает общепринятые стандарты регулирования деятельности иностранных лиц — в том числе и инвесторов в условиях чужого государства. Поэтому указанный Закон может служить своего рода образцом для законотворческой деятельности в области иностранных инвестиций.

Норма, лежащая в основе регулирования экономической деятельности иностранных лиц в границах ИЭЗ, сформулирована в статье 5 Федерального закона. Это норма о распространении суверенитета Российской Федерации «на живые и неживые ресурсы в исключительной экономической зоне, на все виды деятельности по экономической разведке и разработке исключительной экономической зоны». Именно на основе этой нормы возникает право государства определять условия для осуществления экономической деятельности частными лицами. Благодаря этой норме возможна сама по себе постановка проблемы либерализации режима деятельности, а также обеспечения свободного доступа на российский рынок (включая ИЭЗ), решение которой невозможно без выполнения государством своих обязательств, сформулированных в международных договорах. Следует заметить при этом, что для выполнения государством своих международных обязательств не имеет значения, идет ли речь об инвестиционной деятельности (в форме прямых или портфельных инвестиций) или о конкретных видах деятельности (разведка и разработка неживых ресурсов, промысел и использование живых ресурсов ИЭЗ).

Осуществление государством своих суверенных прав в пределах соответствующей территории составляет основу правового регулирования экономической деятельности иностранного лица в пределах этого государства. Закон об иностранных инвестициях, принимаемый в том или ином государстве, несет в себе то необходимое качество «привлечения» иностранных инвестиций лишь постольку, поскольку в этом законе устанавливаются пределы пользования государством своими суверенными правами по регулированию экономической деятельности иностранца. Для иностранного инвестора имеет значение лишь то, что, благодаря закону об иностранных инвестициях, ему становится заранее известны условия его деятельности на территории принимающего государства и он может просчитать свои предпринимательские риски.

Основным механизмом регулирования экономической деятельности в ИЭЗ является выдача лицензий (разрешений) на отдельные виды деятельности. В развитие положений закона предполагается разработка и введение в действие правил промысла живых ресурсов ИЭЗ. Предписания закона, устанавливающие административный порядок допуска частных лиц к экономической деятельности в пределах ИЭЗ, находятся в соответствии с предписаниями международных договоров, связанных с координацией внешнеэкономической политики государств — участников, например в международных соглашениях ГАТТ/ВТО.

Механизм допуска частных лиц, в том числе и иностранных, к экономической деятельности в пределах ИЭЗ соответствует общим принципам и нормам ГАТТ’94 о недискриминации иностранных лиц, осуществляющих экономическую деятельность на территории Российской Федерации. Иностранные и российские предпринимательские организации в равной степени подчинены требованию получения лицензии на осуществление тех или иных видов деятельности в пределах ИЭЗ. При этом одной из функций регулирующих органов является «объявлять отдельные районы ИЭЗ районами, в пределах которых гражданам и юридическим лицам Российской Федерации, иностранным гражданам и юридическим лицам, иностранным государствам и международным организациям не будут выдаваться разрешения на указанные виды деятельности» (п. 16 ст. 7).

В Законе предусмотрена процедура предоставления права на использование живых ресурсов российским и иностранным заявителям. При этом предусматривается, что иностранные заявители могут использовать живые ресурсы в научных, промысловых и иных целях после удовлетворения всех заявок российских заявителей при условии избыточности объема ресурсов («российские заявители не имеют возможности выловить весь допустимый улов») и при наличии международного договора с государством, гражданами которого эти заявители являются (п. 3 ст. 9). Указанное положение Закона об ИЭЗ устанавливает экономический критерий, лежащий в основе принятия решения регулирующим органом о допуске иностранного лица к экономической деятельности в пределах ИЭЗ.

Принципы регулирования экономической деятельности иностранных лиц в пределах ИЭЗ существенным образом отличаются от принципов регулирования экономической деятельности иностранных лиц на территории Российской Федерации, установленных в Законе РСФСР об иностранных инвестициях на территории РСФСР. При этом, следует подчеркнуть, что Закон об ИЭЗ соответствует общепринятым стандартам регулирования экономической деятельности иностранцев, осуществляемой в условиях чужого государства <*>. Эти принципы должны быть восприняты и при регулировании инвестиций иностранных лиц на территории Российской Федерации.

———————————

<*> См., например, разработанное Мировым Банком Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций (Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment. // Legal Framework for the Tretment of Foreign Investment. V. II. The World Bank. 1992.)

Закон об ИЭЗ отличается от Закона РСФСР об иностранных инвестициях в РСФСР также и тем, что в нем отражена связь правового регулирования частно — правовых отношений в рамках национально — правовой системы с нормами международного публичного права, без которых невозможно надлежащим образом ни осуществлять правовое регулирование экономической деятельности иностранных лиц, ни обеспечить в полном объеме защиту прав иностранных инвесторов.

Закон об ИЭЗ рассматривает условия допуска иностранных лиц к экономической деятельности в пределах ИЭЗ как административно — правовой порядок. Нарушение условий деятельности в ИЭЗ влечет за собой административную ответственность. Если нарушение административного порядка допускается регулирующими органами (нарушение правил выдачи лицензий), возникает ответственность должностных лиц или ответственность самого государства, нарушающего условия международных договоров, заключаемых в связи с использованием живых и неживых ресурсов ИЭЗ. Если административный порядок нарушают заявители, допущенные к экономической деятельности, они несут административно — правовую ответственность в форме, предписанной законом. Наряду с административной ответственностью закон предусматривает возможность возмещения нанесенного ущерба (ст. 40).

ПРЯМЫЕ ИНОСТРАННЫЕ ИНВЕСТИЦИИ В 1998 ГОДУ

Основными Законами, которые касались прямых иностранных инвестиций, были: Федеральный закон от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ <*> «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» и Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ <**> «О лизинге».

———————————

<*> Закон был принят Государственной Думой 9 декабря 1998 г., одобрен Советом Федерации 23 декабря 1998 г. и подписан Президентом РФ 7 января 1999 г. // Российская газета. 1999. 14 января.

<**> Российская газета. 1998. 5 ноября.

Соглашение о разделе продукции относится законом и российской правовой доктриной к категории гражданско — правовых договоров, в которых государство в лице Правительства или органа исполнительной власти субъекта Федерации выступает в качестве субъекта гражданского права и занимает равное с инвестором положение. «Договор («соглашение») может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение» <*>. Принятие Закона о соглашениях о разделе продукции в 1996 году не способствовало развитию практики заключения указанных соглашений. Практически сразу после его принятия встал вопрос о внесении в него изменений и дополнений, которые бы вызвали к этому виду гражданско — правового договора интерес у иностранных инвесторов.

———————————

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. — М., 1997. С. 18.

Федеральный закон от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ

«О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон

«О соглашениях о разделе продукции»

Изменения, внесенные в Закон о соглашении о разделе продукции, коснулись главного вопроса, вызывавшего разночтения в теории и в практике применения соглашений данного вида. Этот вопрос заключался в том, что следует считать основанием возникновения у иностранного инвестора субъективного права осуществлять экономическую деятельность в форме поиска, разведки, добычи минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении. Если в старой редакции Закона «О соглашениях о разделе продукции» право на осуществление деятельности возникает на основании «лицензии на пользование недрами, удостоверяющей право пользования участком недр», то в новой редакции роль соглашения как основания возникновения у инвестора субъективного права на ведение экономической деятельности значительным образом усилена (п. 2 ст. 2). В соответствии с новой редакцией того же пункта статьи 2 «право пользования участком недр может быть приостановлено или прекращено по условиям соглашения, заключенного в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Закон подчеркивает значение соглашения о разделе продукции тем, что сохраняет действие уже заключенных договоров». Положения настоящего Закона применяются… (к уже заключенным соглашениям) в той мере, в какой его применение не противоречит условиям таких соглашений и не ограничивает права, приобретенные и осуществляемые такими инвесторами в соответствии с этими соглашениями» (п. 7 ст. 2).

Вопрос о выдаче лицензий на пользование недрами решается в законе через механизм утверждения перечней участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции федеральными законами. Утверждение перечня участков недр в любом случае не является основанием для возникновения у инвестора права начать деятельность по поиску, разведке и добыче минерального сырья на участке, включенном в перечень. Исключение составляют случаи, когда допускается установление перечня на основе решения Правительства или органа государственной власти субъекта Федерации (п. 5 ст. 2).

Для иностранного инвестора заключение с государством (стороной в соглашении) соглашения о разделе продукции по существу означает разрешение начать деятельность в соответствии с условиями соглашения. Это обстоятельство дает повод для размышлений о правовой природе соглашений о разделе продукции. Во всяком случае, даже если согласиться с гражданско — правовой природой данного вида договора, возникают сомнения, все ли условия соглашения о разделе продукции соответствуют условиям гражданского договора, заключаемого согласно свободному волеизъявлению сторон.

Изменения, которые были внесены в действующий закон, коснулись также условий выполнения работ инвестором по соглашению о разделе продукции. Внесенные изменения усилили функции государства как органа управления и, нарушая принципы регулирования договорных отношений в гражданском праве, опровергли казалось бы не подлежащее сомнению утверждение о том, что договор может существовать только между равными по своему положению субъектами права. Так, обязанность инвестора, вытекающая из пункта 2 статьи 7 Закона, предоставлять российским лицам преимущества при заключении подрядных и иных договоров, привлекать работников граждан России и размещать заказы между лицами, зарегистрированными в качестве налогоплательщиков на территории России, при осуществлении деятельности вряд ли являются условиями гражданско — правового договора. Независимо от того, следует ли считать данное условие договорной обязанностью инвестора или обязанностью, вытекающей из действия самого закона, указанные нормы поставили государство в положение контролера за исполнением инвестором этой лежащей вне коммерческих отношений обязанности инвестора — стороны в соглашении о разделе продукции. Такой же внедоговорной обязанностью перед государством — стороной в соглашении следует также считать обязанность инвестора вносить отчисления в Пенсионный фонд, предусмотренную в Законе «О внесении изменений и дополнений в Закон о соглашениях о разделе продукции» (п. 6 ст. 13).

Внесенные изменения и дополнения в Закон о соглашении о разделе продукции приблизили данное соглашение к концессионному договору, гражданско — правовая природа которого давно оспаривается в зарубежной и отечественной литературе <*>. В этой связи следует считать, что вопрос о правовой природе соглашений о разделе продукции, несмотря на прямое утверждение таковой в законе, не является бесспорным, что отрицательным образом может сказаться на практике его применения.

———————————

<*> Носов Е. К кризису понятия концессионного договора. // Советское право. 1926. N 3, 4. Bettems D/Les Contrats entre Etats et persons prives etrangers/ Lausanne/ 1988/.

Следует также иметь в виду, что нормы Закона «О соглашениях о разделе продукции», обязывающие инвестора заключать договоры с российскими лицами, покупать российские материалы и оборудование, использовать российскую рабочую силу, т.е. нормы, получившие развитие и в Законе о внесении изменений и дополнений в Закон о соглашении о разделе продукции, в самой своей формулировке противоречат нормам международных соглашений ГАТТ/ВТО, исполнять которые Россия обязалась по Соглашению о партнерстве и сотрудничестве с Европейским союзом <*>. О противоречии пункта 2 статьи 7 Закона о соглашении о разделе продукции в ее старой редакции указывалось в документах, представленных Россией для вступления ее во Всемирную Торговую Организацию (ВТО). Снятие этого противоречия составляет предмет специфических обязательств, принимаемых Россией при вступлении в члены ВТО. Чтобы снять это противоречие, необходимо будет либо постоянно обращаться к анализу правовой природы соглашения о разделе продукции, несмотря на утверждение его гражданско — правовой природы в самом законе, либо, учитывая неравное положение сторон в соглашении, применять к ним экономические критерии оценки последствий действия этих соглашений для их участников, чтобы не допустить злоупотреблений своим положением со стороны более сильного партнера в соглашении.

———————————

<*> Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами — членами, с другой стороны. // СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1802.

В новом Законе о соглашении о разделе продукции получила новую формулировку норма о разграничении компетенции федеральных органов и органов государственной власти субъектов Федерации при утверждении перечня участков недр, эксплуатация которых осуществляется на основе раздела продукции. Теперь решение о перечне участков недр, эксплуатируемых на основе раздела продукции, принимает Государственная Дума по предложению субъекта права законодательной инициативы. При этом в основе предложения лежит заключение Правительства РФ и решение законодательных (представительных) органов субъектов федерации, на территории которых расположены соответствующие участки недр.

Закон устанавливает порядок составления перечня участков недр и предусматривает основания для включения участков недр в перечень. Закон определяет критерии, руководствуясь которыми Правительство РФ и органы государственной власти субъекта Федерации могут принимать решения о заключении соглашения о разделе продукции без утверждения законом (п. 4, 5 ст. 2). Помимо этих норм, связанных с получением разрешения (лицензии) на осуществление деятельности в форме соглашений о разделе продукции, к числу дополнений к действующим нормам о соглашении и разделе продукции следует отнести нормы, гарантирующие права малочисленных коренных народов, проживающих на территории, на которой находятся участки недр, включаемых в перечни (п. 3 ст. 7).

Закон о внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» потребовал внесения изменений и дополнений в Федеральные законы «О недрах», «О континентальном шельфе», «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности», Закон РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР», налоговое и таможенное законодательство <*>. Внесенные в законодательство изменения сгладили противоречие между двумя действующими законодательными актами в указанной области — Законом «О недрах» и Законом «О соглашениях о разделе продукции» в части, касающейся соотношения лицензии и самого соглашения. Они сделали соглашения о разделе продукции основной организационно — правовой формой предпринимательской деятельности в области недропользования.

———————————

<*> Федеральный закон «О внесении в законодательные акты Российской Федерации изменений и дополнений, вытекающих из Федерального закона «О соглашении о разделе продукции». // СЗ РФ. 1999. N 7. Ст. 879.

Федеральный закон от 10 февраля 1999 г. N 32-ФЗ

«О внесении в законодательные акты Российской Федерации

изменений и дополнений, вытекающих из Федерального

закона «О соглашениях о разделе продукции»

В соответствии с внесенными изменениями в статье 11 Закона «О недрах» теперь предусматривается, что «предоставление участков недр в пользование на условиях соглашения о разделе продукции оформляется лицензией на пользование недрами. Лицензия удостоверяет право пользования указанным участком (участками) недр на условиях соглашения, определяющего все необходимые условия пользования недрами в соответствии с Федеральным законом «О соглашениях о разделе продукции» и законодательством Российской Федерации о недрах» (п. 8 ст. 1).

Закон вводит статью 40 «прим» в Закон РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР», что означает для иностранного инвестора расширение способов приобретения права пользования землей. Помимо приобретения права пользования землей на основании аренды, концессионного договора, иностранный инвестор получает возможность приобретения такого права на основании соглашения о разделе продукции. При этом иностранный инвестор, участвующий в соглашении о разделе продукции в отношениях по экспорту и импорту товаров и услуг, именуется «инвестором соглашения о разделе продукции», а в отношениях с таможенными органами — иностранными инвесторами, осуществляющими свою деятельность на территории Российской Федерации в соответствии с условиями соглашений о разделе продукции (п. 3 ст. 4).

Внесение изменений и дополнений в Законы о недрах, об иностранных инвестициях, о континентальном шельфе, таможенное и налоговое законодательство направлено на то, чтобы сделать условия деятельности иностранного инвестора, участвующего в соглашении о разделе продукции, прозрачными и привлекательными.

Законодательная база соглашений о разделе продукции включает в себя также регулирование разного вида гражданско — правовых договоров, которые заключают участники соглашения о разделе продукции для достижения общей цели. Это может быть договор подряда поставки, перевозки. Эти договоры перечислены в статье 7 «Условия выполнения работ» Закона о соглашениях о разделе продукции. Об этом свидетельствует также изменение, вносимое в Закон РФ «О таможенном тарифе», согласно которому «товары, ввозимые на территорию Российской Федерации, в том числе ввозимые по лизингу, для выполнения работ по соглашению о разделе продукции…» подлежат специальному таможенному обложению (взимание ввозных и вывозных таможенных пошлин заменяется разделом продукции в соответствии с условиями соглашения о разделе продукции).

Сложные договорные связи, складывающиеся у участников соглашения о разделе продукции, могли бы дать основание для оценки соглашений о разделе продукции как договора о совместной деятельности, если бы участниками данного соглашения были исключительно физические или юридические лица, т.е. если бы не возникал вопрос об особом положении российского участника в соглашении (государства), определяющего в соглашении условия деятельности для иностранного инвестора.

В практике международной торговли в последнее время получили развитие вложение капитала (инвестиции) в движимые вещи, которыми могут быть как материальные ценности (оборудование, транспортные средства), так и ценные бумаги. Финансовый лизинг представляет собой правовую форму инвестиций в движимые вещи. Принятый в октябре 1998 года Федеральный закон «О лизинге» предназначен для развития инвестиций в средства производства на основе операций лизинга.

Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ

«О лизинге»

Закон регулирует как иностранные инвестиции в этой форме, так и российские инвестиции, т.е. инвестиции российских физических и юридических лиц в пределах границ Российской Федерации и за ее пределами. Это следует из определения форм, типов и видов лизинга, регулируемых принятым Законом. «К регулируемым настоящим Федеральным законом основным формам лизинга относятся внутренний лизинг и международный лизинг» (абз. 1 п. 1 ст. 7).

При осуществлении внутреннего лизинга все участники лизинговой операции (лизингодатель, лизингополучатель и продавец) являются резидентами Российской Федерации, а их отношения регулируются настоящим Законом и законодательством Российской Федерации (абз. 2 п. 1 ст. 7).

К международному лизингу Закон относит отношения, в которых «лизингодатель или лизингополучатель является нерезидентом Российской Федерации» (абз. 3 п. 1 ст. 7). В зависимости от того, кто является нерезидентом, Закон выделяет два вида отношений: отношения, приравненные к внутреннему лизингу, и отношения, регулируемые федеральными законами в области внешнеэкономической деятельности. «Если лизингодателем является резидент Российской Федерации, то есть предмет лизинга находится в собственности резидента Российской Федерации, договор международного лизинга регулируется настоящим Федеральным законом и российским законодательством» (абз. 4 п. 1 ст. 7). Данные отношения по договору международного лизинга предполагают возможность осуществления российскими предпринимателями инвестиций в стране лизингополучателя.

К международному лизингу относятся также отношения, в которых лизингодатель и собственник предмета лизинга является иностранным лицом (нерезидентом). Эти отношения в форме договора международного лизинга регулируются «федеральными законами в области внешнеэкономической деятельности» (абз. 5 п. 1 ст. 7). Данные отношения по договору международного лизинга соответствуют привычному для нас пониманию иностранных инвестиций как инвестиций, осуществляемых иностранными лицами на территории Российской Федерации. Такой договор международного лизинга предполагает перемещение предмета лизинга из страны лизингодателя или поставщика на территорию Российской Федерации, а это, в свою очередь, требует применения законодательства в области регулирования внешнеторговой деятельности и таможенного законодательства.

Договор международного лизинга отличается от внутреннего лизинга тем, что права и обязанности участников договора международного лизинга регулируются в соответствии с Федеральным законом «О присоединении Российской Федерации к международной Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге», принятой на конференции в Оттаве (Канада) в 1988 году (п. 2 ст. 10). Оттавская конвенция «О международном финансовом лизинге» регулирует отношения международного финансового лизинга, связанные с финансированием капитальных вложений лизингополучателя.

Закон Российской Федерации регулирует более широкий круг отношений, чем отношения, находящиеся в сфере действия Оттавской конвенции. Кроме того, в Оттавской конвенции речь идет о сделке финансового лизинга, а российский закон применяет понятие договор международного лизинга, подчеркивая наличие в этом договоре иностранного элемента. Согласно пункту 1 статьи 1 Оттавской конвенции отношения по международному финансовому лизингу включают в себя отношения, в которых одна сторона — лизингодатель (lessor) по указанию другой стороны лизингополучателя (lessee) вступает в соглашение с третьим лицом (поставщиком), т.е. отношения, по которым лизингодатель:

— приобретает предприятие, основные фонды, оборудование на условиях, одобренных лизингополучателем и в его интересах;

— заключает договор лизинга с лизингополучателем о предоставлении последнему права пользования оборудованием в обмен на оплату арендных платежей. Таким образом, содержанием отношений по сделке финансового лизинга является финансирование путем предоставления оборудования в пользование. Для осуществления финансирования лизингодатель приобретает оборудование и заключает договор лизинга.

Определению сделки финансового лизинга в международной конвенции соответствует определение договора финансового лизинга, содержащееся в Федеральном законе «О лизинге», согласно которому лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у определенного продавца и передать лизингополучателю данное имущество в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование (п. 3 ст. 7).

Как инвестицию договор финансового лизинга отличает распределение между собой рисков предпринимательской деятельности, в соответствии с которыми определяется доля участия каждой из сторон в расходах по осуществлению предпринимательской деятельности. Совместная деятельность двух сторон, участвующих в лизинговом договоре, предполагает участие в расходах по приобретению и эксплуатации оборудования (п. 2 ст. 27), участие в доходах, полученных в результате эксплуатации оборудования (ст. 29 и п. 2 ст. 32). Федеральный закон «О лизинге» предоставляет лизингодателю право осуществлять финансовый контроль за деятельностью лизингополучателя, что также отличает договор лизинга как форму осуществления инвестиции.

Важную роль для защиты прав инвестора (лизингодателя) играет требование регистрации имущества — предмета лизинга (ст. 20). Именно имущество — предмет лизинга в конечном счете является обеспечением прав лизингодателя, финансирующего деятельность лизингополучателя. Однако в статье 20 Федерального закона «О лизинге» говорится о применении действующего законодательства о регистрации отдельных видов имущества (недвижимости, транспортных средств и т.д.) и о распределении между сторонами обязанности по исполнению требования законодательства о регистрации имущества. Закон не предусматривает порядок регистрации имущества как способа обеспечения прав лизингодателя, выступающего в роли инвестора. Лизингодатель может обращаться к обычным способам обеспечения исполнения договорных обязательств в соответствии со статьей 18. Лизингодатель имеет право в целях привлечения денежных средств использовать в качестве залога предмет лизинга (п. 3 ст. 18).

Договорные формы инвестиций в Российской Федерации развиваются не как договоры о совместной деятельности, а скорее как различной формы договоры о разделе продукции. Так, в соответствии со статьей 28 Закона о лизинге, согласно которой определен порядок осуществления платежей и взаиморасчетов между сторонами, допускается осуществление расчетов по лизинговым платежам продукцией (в натуральной форме), производимой с помощью предмета лизинга (абз. 2 п. 2).

Когда речь идет о договоре международного лизинга, в котором лизингодатель или лизингополучатель является нерезидентом в Российской Федерации, то, очевидно, в данном случае речь идет об иностранных инвестициях. Федеральный закон «О лизинге» не дает определение международному лизингу как одной из форм иностранных инвестиций. Однако этот вывод можно сделать на основании пункта 1 статьи 7, согласно которому к международному лизингу относятся отношения, возникающие с участием нерезидента Российской Федерации — лизингодателя и лизингополучателя, а также пункта 1 статьи 27, согласно которому по экономическому содержанию лизинг относится к прямым инвестициям. Предполагается, что определение договора международного лизинга в Федеральном законе «О лизинге» охватывает собой как случаи инвестиций иностранными лизинговыми компаниями, осуществляемых на территории Российской Федерации, так и случаи инвестиций российских лизинговых компаний (лизингодателей, инвесторов), осуществляемых за рубежом. Такое понимание категории иностранных инвестиций отвечает общепринятому пониманию категории «иностранные инвестиции», содержащемуся в международных договорах о взаимных гарантиях и защите иностранных инвестиций.

В последнее время операции международного лизинга приобрели большую популярность в области международного воздушного транспорта и, в частности, операции по лизингу двигателей летательных аппаратов. Федеральный закон «О лизинге» предусматривает обращение к праву страны лизингополучателя в случае разрешения споров в отношении предметов лизинга, которые могут перевозиться из одной страны в другую, например двигатели летательных аппаратов. Вопрос о защите прав инвестора, вкладывающего свои средства в так называемое «мобильное оборудование», становится все более актуальным по мере развития международного лизинга. В рамках УНИДРУА разработан проект конвенции о международных имущественных правах на мобильное оборудование, в соответствии с которой для защиты прав лизингодателя предполагается ввести международную регистрацию международных имущественных прав на мобильное оборудование, будущих международных имущественных прав и будущих цессий международных имущественных прав.

Договорные формы иностранных инвестиций, характеризуемые присутствием иностранного элемента, к которым относится договор международного лизинга, регулируются нормами международного частного права. Федеральный закон «О лизинге» предусматривает порядок определения применимого права (п. 3 ст. 10) и порядок разрешения споров участников международных лизинговых сделок. Споры в отношении любых предметов лизинга разрешаются на основе права страны, в которой на момент возникновения спора находится это имущество (п. 5 ст. 24).

ПОРТФЕЛЬНЫЕ ИНВЕСТИЦИИ В 1998 ГОДУ

В отечественной литературе портфельными инвестициями часто называют инвестиции в ценные бумаги. В зарубежной литературе и в законодательстве для разграничения прямых и портфельных инвестиций используют так называемый критерий контроля, т.е. оценивают характер инвестиции (прямые или портфельные) в зависимости от того, обладает ли собственник ценных бумаг правом контроля за деятельностью предприятия эмитента ценных бумаг. Разграничение инвестиций на прямые и портфельные позволяет подчинить определенную категорию операций, совершаемых на рынке ценных бумаг, режиму прямых инвестиций, т.е. правовому регулированию иностранных инвестиций, если собственником ценных бумаг — инвестиций оказывается иностранное лицо. Введение правовой категории «прямые иностранные инвестиции», включающей определенную категорию операции с корпоративными ценными бумагами, необходимо в современных условиях, когда основная часть инвестиций осуществляется на рынке ценных бумаг, а результатом совершаемых операций является приобретение, поглощение и слияние компаний.

Развитие новейшей компьютерной технологии позволило осуществлять инвестиции в форме crossborder transactions, когда сделки совершаются в электронной форме на зарубежной фондовой бирже или путем приобретения акций иностранных компаний, котирующихся на национальной бирже, не покидая своего офиса или квартиры в зависимости от того, кто является участником сделки: физическое или юридическое лицо. На фоне развития международных финансовых рынков нормативная база в части регулирования портфельных инвестиций в России противоречива.

Во всем мире обращение высоколиквидных акций крупных и надежных компаний на рынке ценных бумаг положительно влияет на развитие производства как компаний — эмитентов, так и инвесторов. Свободное обращение акций компаний позволяет инвестору самому и на основе объективных показателей оценивать финансовое положение компаний, чьи акции обращаются на рынке, а также оценивать активы этих компаний по реальной рыночной стоимости. Будучи высоколиквидными инструментами фондового рынка акции крупных с прочным финансовым положением компаний позволяют компаниям — эмитентам привлечь свободные денежные средства инвесторов на рынок капиталов, а инвесторам, вкладывающим свои денежные средства в акции этих компаний, получить более высокий доход, благодаря использованию указанных средств в качестве источников финансирования реального производства.

Отсутствие реальных инвестиций в реальное производство прямо связано с отсутствием рынка корпоративных ценных бумаг в Российской Федерации. Отрицательное действие на российский рынок инвестиций и на развитие производства оказывают нормативные акты, ограничивающие обращение акции крупных российских компаний. Ограничения в обращении акций РАО ЕЭС и ОАО Газпром были приняты в 1998 году и касались участия иностранных инвесторов в указанных компаниях путем приобретения акций. Указ Президента РФ от 31

октября 1998 г. N 1316 «О реализации части находящихся в федеральной собственности акций открытого акционерного общества «Газпром» предусматривает в качестве условия продажи 5% акций Газпрома иностранным участникам обязательство последних «в течение 5 лет с момента приобретения этих акций не отчуждать их и не использовать в качестве базисного актива для выпуска и размещения среди иностранных участников (резидентов и нерезидентов) ценных бумаг и (или) иных финансовых инструментов, в том числе депозитарных расписок» (п. 1). Только исполнение этого условия позволяет иностранному инвестору получить разрешение на приобретение акций ОАО «Газпром» и на вывоз из России исключительно в целях хранения, приобретенных иностранным инвестором акций.

Подобного рода ограничения в обращении акций РАО ЕЭС России были введены на основании Федерального закона от 7 мая 1998 г. N 74-ФЗ «Об особенностях распоряжения акциями Российского акционерного общества энергетики и электрификации «Единая энергетическая система России» и акциями других акционерных обществ электроэнергетики, находящимися в федеральной собственности». Закон устанавливает, что в собственности иностранных инвесторов, а также аффилированных российских юридических лиц может находиться до 25% всех видов акций РАО ЕЭС России. По заявлению иностранных инвесторов, сделанного в форме открытого письма Правительству РФ от компании Тройка — Диалог от 10 января 1999 г., отсутствие в законе механизма реализации введенного ограничения в обращении акций РАО ЕЭС России создает негативную ситуацию для развития иностранных инвестиций, связанную с возможностью коллизии законодательных актов и с неопределенностью правового режима иностранных инвестиций.

Введение указанных ограничений противоречит международным обязательствам России, принятым на основании Соглашения о партнерстве и сотрудничестве с Европейским союзом и странами Европейского союза, которое было подписано на о. Корфу 24 июня 1994 г. и ратифицировано в 1996 г. Российской Федерацией и в 1997 г. Европейским союзом и странами Европейского союза. В соответствии с указанным соглашением Россия обязалась «обеспечивать свободное движение капитала между резидентами России и Сообщества в форме прямых инвестиций, производимых в компании, созданные в соответствии с законами принимающей страны», т.е. в действующие компании, какой является компания РАО ЕЭС России (ст. 52.2).

В соответствии с Соглашением о партнерстве и сотрудничестве Россия также обязуется не вводить любые новые ограничения на движение капитала. Допускается введение ограничений лишь в случае возникновения трудностей в реализации политики в области валютного курса или кредитно — денежной политики в России или в Сообществе, трудностей, требующих введения защитных мер в отношении движения капитала. Введенные же ограничения в обращении акций крупных российских компаний вызваны скорее недостатками регулирования рынка и недостаточным развитием рыночных отношений в области энергетики.

Постановление Правительства РФ от 21 июля 1998 г. N 809 «Об утверждении перспективного плана действий по реализации Соглашения о партнерстве и сотрудничестве…» предусматривает в числе мер, относящихся к области инвестиционного сотрудничества с Европейским союзом, рассмотрение системы мер в области режима инвестиций и, в частности, принятия правила standstill и других обязательств сторонами Соглашения. Правило standstill подразумевает обязательство не вводить ограничения, ухудшающие режим иностранных инвестиций в стране. Указанное правило следует отличать от присутствующей в некоторых нормативных актах Российской Федерации об иностранных инвестициях так называемой «дедушкиной оговорки», якобы защищающей иностранных инвесторов от изменений в законодательстве об иностранных инвестициях в сторону ухудшения режима.

Правило standstill касается общих мер правового регулирования. Оно отражено, например, в статье 34 Соглашения, согласно которому предусматривается, что «стороны используют все имеющиеся у них возможности с тем, чтобы избежать принятия любых мер или действий, которые сделали бы условия учреждения и деятельности компаний друг друга более ограничительными по сравнению с ситуацией, существующей на день, предшествующий дню подписания Соглашения» (ст. 34.1). При этом согласно Соглашению «меры, введенные любой Стороной после подписания Соглашения», подлежат обсуждению в институциональном органе, созданном на основе Соглашения (в Совете сотрудничества). Что касается так называемой «дедушкиной оговорки», то она касается иной ситуации, когда режим деятельности конкретного инвестора остается неизменным при изменении общего характера регулирования. Введение «дедушкиной оговорки» в систему мер правового регулирования иностранных инвестиций, как правило, приводит к нарушению условий конкуренции на рынке и поэтому просто не соответствует принципам управления рыночными отношениями.

Портфельные инвестиции осуществляются, в основном, на рынке ценных бумаг при участии профессиональных участников рынка ценных бумаг. Услуги, оказываемые профессиональными участниками рынка ценных бумаг (к которым относятся, помимо брокеров и дилеров, также и депозитарии, регистраторы и биржи — организаторы торговли ценными бумагами), относятся к той области деятельности, которая называется торговля услугами. В Соглашении о партнерстве и сотрудничестве предусмотрено, что Совет сотрудничества (орган, созданный для наблюдения за исполнением Соглашения о партнерстве и сотрудничестве его участниками) дает свои рекомендации по развитию секторов услуг, принимая во внимание положения Генерального соглашения о торговле услугами (ГАТС). Законодательство, относящееся к регулированию порядка выдачи лицензий на осуществление профессиональной деятельности, имеет важное значение для развития рынка услуг. В 1998 году в России был принят Федеральный закон о лицензировании отдельных видов деятельности.

Федеральный закон от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ

«О лицензировании отдельных видов деятельности»

Важно отметить с точки зрения правового регулирования иностранных инвестиций, что принятый закон ограничивает сферу своего применения лицензированием «при регулировании и защите прав граждан, защите их законных интересов, нравственности и здоровья, обеспечении обороны страны и безопасности государства… Действие закона не распространяется на внешнеторговую деятельность, таможенную деятельность, деятельность по охране окружающей среды, деятельность, связанную с использованием природных ресурсов, и на отношения, возникающие в связи с использованием результатов интеллектуальной деятельности» (ст. 1).

Как следует из определения сферы применения Закона, Закон не распространяется на те виды лицензирования, которые связаны с регулированием внешнеторговой деятельности. Он касается лицензирования тех видов деятельности, которые требуют специальной профессиональной подготовки, и, таким образом, является способом защиты интересов граждан. Закон не касается регулирования деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, на котором осуществляют инвестиции российские и иностранные граждане и юридические лица. Этот вывод можно сделать на основании заключительной статьи закона, касающейся вступления в силу настоящего Федерального закона (ст. 19). В соответствии с пунктом 3 статьи 19 Закон не распространяет свое действие на те виды деятельности, лицензирование которых установлено вступившими в силу до дня вступления в силу настоящего Федерального закона иными федеральными законами.