Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях

04-03-19 admin 0 comment

Коротков А.П., Гусев О.Б., Завидов Б.Д., Попов И.А.
Право и экономика, 2000.


/»Право и экономика», N 1, 2000/

НЕЗАКОННОЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВО

(Статья 171 УК РФ)

Понятие «предпринимательская деятельность»

Согласно абзацу 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ «предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке».

Лицо, производящее дознание и (или) расследование по признакам ст. 171 УК РФ, а также любой правоприменитель должны знать, что в абзаце 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ содержится далеко не полное определение предпринимательской деятельности. В соответствии с п. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации (далее — госрегистрация) в качестве индивидуального предпринимателя. Такие же правила распространяются и на главу крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 257 ГК РФ и п. 2 ст. 23 ГК РФ).

В то же время к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, согласно п. 3 ст. 23 ГК РФ применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

О коммерческих и некоммерческих организациях упоминается в ст. 50 ГК РФ, взаимосвязанной с главой 4 ГК РФ «Юридические лица», включая и § 2 «Хозяйственные товарищества и общества» этой же главы (ст. 66 — 106 ГК РФ); § 3 «Производственные кооперативы» (ст. 107 — 112 ГК РФ); § 4 «Государственные и муниципальные унитарные предприятия» (ст. 113 — 115 ГК РФ), ибо последние могут также являться коммерческими организациями.

В реальной повседневной жизни часто встречается ситуация, когда в нарушение п. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин, занимающийся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, не осуществляет госрегистрацию своей предпринимательской деятельности. Как быть в этом случае?

В силу п. 4 ст. 23 ГК РФ такой гражданин при заключении сделок не вправе ссылаться на то, что он не является предпринимателем. В отношении гражданина, заключившего сделки, должны применяться правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Поэтому для того чтобы иметь полное представление о предпринимательской деятельности, необходимо применять в совокупности п. 1 ст. 2, ст. 23 и 257, главу 4 ГК РФ. Не следует забывать и ст. 401 ГК РФ о повышенной гражданско — правовой ответственности предпринимателя, а также положение части 3 ст. 49 ГК РФ.

Однако «нельзя признавать предпринимателями и требовать государственной регистрации в таком качестве лиц, заключающих разовые сделки гражданско — правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручений за плату и т.п.). Не является предпринимательской деятельностью выполнение обязанностей по трудовому контракту (договору)» <*>.

———————————

<*> Волженкин Б.В. Экономические преступления. — СПб.: Юрид. Центр Пресс. — 1999. С. 89.

Таким образом, оговорка «если иное не вытекает… из существа правоотношения» играет не последнюю роль при оценке того, является ли деятельность, которую осуществляет гражданин или юридическое лицо, предпринимательской или не является таковой.

Анализ состава преступления, предусмотренного

статьей 171 УК РФ

Цель ст. 171 УК РФ — «предупреждение фактического перехода предпринимательской деятельности в сферу незаконной или «теневой» экономики, а соответственно, ее выхода из сферы контроля государства, что, как правило, влечет невыполнение законных обязанностей предпринимателем перед государством и гражданами» <*>.

———————————

<*> Жалинский А.Э. Комментарий к УК РФ / Под общей ред. Скуратова Ю.И. и Лебедева В.М. — М.: Норма-ИНФРА-М. 1999. С. 385.

Статья 171 УК РФ направлена против незаконного предпринимательства, но только такого, которое причинило крупный ущерб или сопряжено с извлечением дохода в крупном размере либо осуществляется с квалифицирующими признаками, указанными в части 2 данной статьи. При этом состав ст. 171 УК РФ, т.е. незаконная предпринимательская деятельность, может таить в себе определенную повышенную степень общественной опасности, ибо «способна в ряде случаев причинить вред здоровью граждан, интересам общественной нравственности, обороны страны и безопасности государства» <*>.

———————————

<*> Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 87.

Объект анализируемого преступления — установленный законом порядок, обеспечивающий нормальное осуществление предпринимательской деятельности <*>.

———————————

<*> Уголовное право Российской Федерации. Учебник. — М.: Олимп — Аст. — 1997. С. 250 — 251.

Объективной стороной незаконной предпринимательской деятельности являются:

— осуществление указанной деятельности без регистрации;

— без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно;

— с нарушением условий лицензирования.

Но состав преступления, предусмотренный частью 1 ст. 171 УК РФ, будет только тогда, когда данное деяние:

— причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству;

— сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) — это и есть незаконное предпринимательство:

— без подачи в государственные регистрирующие органы (регистрационная палата и др.) документов, необходимых для регистрации (путем бездействия);

— после подачи в регистрирующие органы документов на регистрацию, но до государственной регистрации в установленном законом порядке (путем действия).

Следует иметь в виду, что «в соответствии с законодательством или правовыми традициями не рассматриваются как предпринимательство некоторые виды профессиональной деятельности (частной практики). Так, не признаются предпринимателями частнопрактикующие нотариусы (ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г.), члены коллегий адвокатов, частнопрактикующие юристы, врачи, репетиторы, учителя музыки, танцев, живописи и т.п.» <*>.

———————————

<*> Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 90; см. также: Предпринимательское право. Курс лекций / Под ред. Клейн Н.И. — М., 1993. С. 19.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно, это:

— производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг без направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности;

— производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг после направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности, но до получения такой лицензии;

— производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг после истечения срока действия специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности <*>.

———————————

<*> Расследование экономических преступлений (Руководство для следователей) / Под общей ред. Кожевникова И.Н. — М.: Спарк. 1999. С. 121.

Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходима лицензия, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (ст. 49 ГК РФ в совокупности со ст. 23 ГК РФ).

Лицо, производящее расследование уголовного дела по признакам ст. 171 УК РФ, прокурор, осуществляющий надзор за расследованием дел данной категории, а равно любой правоприменитель должны иметь в виду, что диспозиция ст. 171 УК РФ базируется на правовых нормах гражданского законодательства. Знание этих норм — первооснова успеха в расследовании таких дел.

Лицензия — официальный документ, разрешающий осуществление указанного в нем вида деятельности в течение определенного срока и при этом устанавливающий условия осуществления того или иного вида предпринимательской деятельности. Лицензия должна быть получена отдельно на каждый вид деятельности, подлежащей лицензированию. Основной нормативный документ, определяющий перечень видов деятельности, на осуществление которой требуется специальное разрешение (лицензия), — это Федеральный закон от 25 сентября 1998 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности» <*>.

———————————

<*> СЗ РФ. 1998. N 39. Ст. 485.

В части, не противоречащей данному Закону, все еще сохраняют силу указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, регламентирующие порядок и устанавливающие органы, осуществляющие лицензирование отдельных видов деятельности. Например, Постановление Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. N 1418 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в редакции от 5 мая 1995 г., 3 июня 1995 г., 7 августа 1995 г. и 12 октября 1995 г.) <*>.

———————————

<*> СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 69; N 24. Ст. 2280; N 33. Ст. 3394; N 43. Ст. 4062.

Органы, уполномоченные на ведение лицензированной деятельности, а также суд в случаях, установленных в п. 3 ст. 10 и ст. 13 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», имеют право приостанавливать действие лицензии или аннулировать ее. Продолжение предпринимательской деятельности в таких случаях следует рассматривать как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Если лицо, не зарегистрировавшись как предприниматель, занимается к тому же деятельностью, для ведения которой требуется специальное разрешение (лицензия), ему должно быть предъявлено обвинение с указанием на оба допущенных нарушения.

Наибольшую степень общественной опасности представляет собой то незаконное осуществление предпринимательской деятельности (без регистрирующего либо специального разрешения), которое обладает:

— наибольшей продолжительностью во времени;

— высокой степенью интенсивности;

— большим объемом извлекаемой прибыли и другими подобными действиями.

Ведение предпринимательской деятельности физическим (юридическим) лицом с нарушением условий лицензирования включает в себя:

— действия, состоящие в нарушении условий лицензирования;

— причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в крупном размере;

— наличие причинной связи между нарушением условий лицензирования и наступившими последствиями.

При этом под «нарушением условий лицензирования» понимается широкий спектр действий правонарушителя: ведение такой предпринимательской деятельности, которая не предусмотрена в полученной им лицензии; осуществление предпринимательской деятельности по просроченной лицензии; несоблюдение санитарных, гигиенических, технических и иных правил, общеобязательных при ведении определенного вида предпринимательской деятельности (использование кассовых аппаратов, маркировка товаров и т.д.).

Между тем условия лицензирования, как правило, должны быть прямо обозначены в самой лицензии. Следует иметь в виду, что состав ст. 171 УК РФ не предусматривает уголовной ответственности, если в тексте лицензии отсутствует обязательность соблюдения тех или иных условий.

Преступление считается оконченным в момент причинения крупного ущерба или извлечения дохода в крупном размере.

В Законе, к сожалению, не сказано, из чего исчисляется крупный размер ущерба; в чем может такой ущерб выражаться; какой критерий должен быть положен в основу исчисления подобного ущерба; входит ли в понятие ущерба так называемый «неполученный доход», именуемый еще и как «упущенная выгода»; применимо ли к ст. 171 УК РФ понятие крупного (особо крупного) ущерба, изложенное в примечании ст. 158 УК РФ и т.д.

Наконец, как в налоговом, так и в гражданском законодательстве существуют разные точки зрения на то, что же считать доходом вообще.

Отсутствие единого мнения в определении понятий «крупный ущерб» и «извлечение дохода в крупном размере» не только создает сложности в правоприменительной практике, но и является тормозом при расследовании конкретных уголовных дел.

Хотя лицо, занимающееся незаконным предпринимательством, в прямом смысле слова не может получить полный доход (оно несет затраты по хранению, транспортировке товара, его охране и т.п.), тем не менее законодатель счел необходимым включить в объективную сторону ст. 171 УК РФ именно весь совокупный доход. Он исходил, видимо, не только из общественной опасности деяния, но и из того, что незаконное предпринимательство бесконтрольно, оно не может быть сопряжено с понятием «прибыль», ибо предпринимательство осуществляется противозаконно. Таким образом, правомерно использование законодателем в ст. 171 УК РФ понятия «доход».

Субъектом преступления может быть любое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Специальный признак субъекта — это лицо, на котором лежит обязанность не только осуществлять предпринимательскую деятельность или руководить коммерческой (предпринимательской) организацией, но и пройти регистрацию, получить лицензию и соблюдать условия лицензирования.

Субъективная сторона — прямой или косвенный умысел. Виновное лицо осознает общественную опасность своих действий (иногда и бездействий) и либо желает извлечения дохода в крупном размере, либо сознательно допускает наступление последствий в виде крупного ущерба. При наличии прямого умысла на незаконную предпринимательскую деятельность возможна ответственность за покушение на это преступление, если желаемые виновным последствия не наступили по не зависящим от него причинам.

Квалифицирующими признаками незаконного предпринимательства являются:

— совершение деяния организованной группой;

— извлечение от незаконного предпринимательства дохода в особо крупном размере;

— совершение деяния лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность.

Согласно ст. 171 УК РФ особо крупным признается доход, превышающий 500 МРОТ.

Наиболее сложный вопрос — это совершение незаконного предпринимательства организованной группой (ч. 3 ст. 35 УК РФ).

Ряд критериев, показателей, по которым определяется организованная группа (ОГ), и само понятие организованной группы выработаны судебной практикой: Постановлением Пленума Верховного Суда РСФСР от 4 мая 1990 г. N 3 «О судебной практике по делам о вымогательстве» <*>, Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. N 11 «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности» (с изменениями от 30 ноября 1990 г.) <**>; п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. N 5 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» <***>.

———————————

<*> БВС РСФСР. 1990. N 7.

<**> БВС СССР. 1990. N 6.

<***> БВС РФ. 1995. N 7.

Однако наиболее развернутую систему признаков, характеризующих организованную группу (применительно к вымогательству), предложил украинский правовед В.В. Лысенко: наличие выраженных организационно — управленческих структур (организатор, руководитель группы или руководящее ядро); устойчивый характер группы; сговор о постоянной преступной деятельности; планирование преступной деятельности (наличие плана совершения преступления и проведения мероприятий по его подготовке и сокрытию); распределение ролей между участниками группы, наличие особой нормативной базы и общих правил поведения, общей кассы; постоянный состав группы; обеспечение безопасности преступной группы, прикрытие своей деятельности и разработка мер защиты от разоблачения <*>. С некоторыми поправками эти признаки могут учитываться и при установлении квалифицированного вида незаконного предпринимательства — совершение его организованной группой <**>.

———————————

<*> Лысенко В.В. Расследование вымогательств. Учебно — практическое пособие. — Харьков, 1996. С. 114 — 115.

<**> Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 96 — 97.

В то же время дать конкретное описание деятельности какой-либо ОГ, занимающейся незаконным предпринимательством, — дело сложное и вряд ли возможное, ибо каждое уголовное дело сугубо индивидуально и специфично. Главное — доказать общий умысел виновных и (или) каждого в отдельности получить доход от незаконного предпринимательства, и при этом каждый участник ОГ должен осознавать противоправность деяния, свою роль и место в разветвленной системе такой группы.

Уклонившийся от регистрации или получения специального разрешения (лицензии) предприниматель или юридическое лицо, как правило, не платят положенный налог. В таких случаях как бы возникает конкуренция между ст. 171 УК РФ, с одной стороны, и ст. 198 и 199 УК РФ — с другой. Представляется, что диспозиция ст. 171 УК РФ охватывает причинение ущерба государству вследствие неуплаты налогов и других обязательных платежей, поэтому дополнительная квалификация по ст. 198 и 199 УК РФ при незаконном предпринимательстве не требуется. К тому же надо иметь в виду, что при незаконном предпринимательстве весь доход, полученный от этой преступной деятельности, подлежит обращению в пользу государства и не может поэтому еще и облагаться налогом <*>.

———————————

<*> Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 97 — 98.

Однако другие ученые — правоведы считают, что в вышеуказанных случаях необходима квалификация преступлений по их совокупности, т.е. по соответствующим частям ст. 171 и 198 УК РФ.

«Конкуренция между незаконным предпринимательством и уклонением от уплаты налогов решается с учетом характера субъективной стороны состава преступления. В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. N 8 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов» действия виновного, занимающегося предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения либо с нарушением условий лицензирования и уклоняющегося от уплаты налога с доходов, полученных в результате такой деятельности, надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и 198 УК РФ» <*>.

———————————

<*> Жалинский А.Э. Комментарий к УК РФ / Под общей ред. Скуратова Ю.И. и Лебедева В.М.- М.: Норма-ИНФРА-М. — 1999. С. 397.

Наиболее верной, с нашей точки зрения, является позиция А.Э. Жалинского, ибо она основана на Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

/»Право и экономика», N 3, 2000/

НЕЗАКОННАЯ БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

(Статья 172 УК РФ)

О банках и банковских операциях

Банковская деятельность регламентируется не только Конституцией РФ, Федеральным законом «О банках и банковской деятельности» в ред. от 3 февраля 1996 г.; Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» в ред. от 28 апреля 1997 г., но и другими федеральными законами и нормативно — правовыми актами Банка России (письма, инструкции, приказы).

Банковские операции имеют право осуществлять кредитные организации, образованные на основе любой формы собственности как хозяйственные общества для извлечения прибыли в качестве основной цели своей деятельности, после получения специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации.

Кредитные организации подразделяются на банки и небанковские кредитные организации.

К банковским операциям относятся: осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц; инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; купля — продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; выдача банковских гарантий (ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»). В соответствии с лицензией Центрального банка РФ на осуществление банковских операций только банкам предоставлено право производить выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета <*>.

———————————

<*> Волженкин Б.В. Экономические преступления.- СПб. 1999. С. 98 — 99.

Небанковские кредитные организации (финансовые и трастовые компании, инвестиционные фонды и др.) вправе осуществлять лишь отдельные банковские операции. Допустимые сочетания таких операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России. Банки и небанковские кредитные организации осуществляют также профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с федеральными законами.

Например, в США нет центрального банка, его функцию выполняет Федеральная резервная система, состоящая из 20 банков, а также нет специального органа, ответственного за санацию и реструктуризацию банков. У нас же для этих целей создано Агентство по реструктуризации кредитных организаций. В США за реструктуризацию отвечают банки — члены ФРС, у нас государство и госбюджет в лице АРКО.

В США весьма надежная система гарантирования вкладов граждан в банки. Но кроме нее там еще есть и орган, страхующий депозиты юридических лиц. Обратим внимание — это самоорганизующиеся рыночные структуры без прямого государственного участия.

Уголовно — правовой анализ незаконной

банковской деятельности

Часть 1 ст. 172 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Статья 172 УК РФ является по своей сути новой, но построена аналогично ст. 171 УК РФ. Ее цель — охрана стабильности и надежности банковской системы в стране. Противозаконная банковская деятельность подрывает доверие к банковской системе России, порождает условия, способствующие недобросовестной конкуренции по сравнению с легитимными кредитными учреждениями, нанося при этом ущерб государственно — финансовой системе как за счет незаконной кредитной эмиссии, так и другими способами.

Сфера применения данной статьи — деятельность предпринимательских структур, незаконно осуществляющих законодательно регламентированные виды банковской деятельности (банковских операций). Такими структурами, в частности, могут быть учрежденные на законных основаниях юридические лица, не имеющие права на банковскую деятельность, незаконно действующие организации (квазибанки и квазикредитные учреждения), легитимные кредитные учреждения, вышедшие за пределы полученного разрешения (лицензии).

Незаконная банковская деятельность состоит в том, что субъект, действуя через какую-либо организацию либо прикрываясь ею, проводит банковские операции, игнорируя существующий порядок разрешения такого рода деятельности и/или контроля за ее осуществлением и действуя вне банковской системы с фактическим использованием ее возможностей.

Подобно ст. 171 УК РФ настоящая статья содержит признаки двух основных составов преступлений и ряда составов с квалифицирующими признаками. Субъект и субъективная сторона являются общими. Во всех случаях вводится ответственность за причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в крупном размере <*>.

———————————

<*> Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. Скуратова Ю.И., Лебедева В.М.- М. 1999. С. 388.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, выражается в совершении банковских операций коммерческой организацией:

не зарегистрированной Центральным банком РФ в качестве банка или иной кредитной организации,

не получившей специального разрешения (лицензии) на проведение соответствующих банковских операций,

осуществляющей эту деятельность с нарушением условий лицензирования.

Например, кредитная организация, получившая лицензию на осуществление банковских операций со средствами в рублях, не вправе проводить такие операции со средствами в иностранной валюте. Или другой пример: согласно установленному порядку лицензия на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях может быть выдана по истечении двух лет с даты государственной регистрации кредитной организации. Поэтому осуществление этой банковской операции кредитной организацией, имеющей лицензию только на совершение банковских операций в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц), будет рассматриваться как незаконная банковская деятельность <*>. Как незаконная банковская деятельность будет рассматриваться и в том случае, когда кредитная организация (банк) работает по отозванной лицензии.

———————————

<*> Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 100.

Помимо банковских операций кредитные организации могут совершать различные сделки, в частности перечисленные в абзаце 2 ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности», но им запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Однако ст. 172 УК РФ предусматривает ответственность только за незаконное осуществление банковских операций. Поэтому, к примеру, если кредитная организация будет незаконно заниматься торговой деятельностью, при наличии необходимых признаков ответственность может наступить только по ст. 171 УК РФ.

Банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности, и на нее распространяются требования о регистрации и лицензировании, существующие применительно к другим видам предпринимательства. Государственную регистрацию кредитных организаций, выдачу им лицензий на осуществление банковской деятельности и отзыв лицензий осуществляет Банк России.

Законодательством о банковской деятельности и Инструкцией Центрального банка РФ от 27 сентября 1996 г. N 49 «О порядке регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности» установлены условия для получения лицензии на соответствующий вид банковских операций. Осуществление банковских операций при наличии лицензии, полученной неправомерно, следует рассматривать как незаконную банковскую деятельность с нарушением условий лицензирования.

Для осуществления банковской деятельности все кредитные организации (банки и небанковские кредитные организации) подлежат государственной регистрации в Банке России, на который законом помимо собственно регистрации возложена обязанность ведения Книги государственной регистрации кредитных организаций (ст. 12 Закона «О банках и банковской деятельности»).

Государственная регистрация предполагает принятие соответствующего решения Банком России, уведомление об этом учредителей кредитной организации с требованием оплаты в месячный срок 100% объявленного уставного капитала и выдачу свидетельства о государственной регистрации (ст. 15 Закона «О банках и банковской деятельности»).

Лицензирование банковских операций является обязательным; банковские операции в соответствии со ст. 13 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» могут производиться только на основе лицензии. Лицензирование осуществляет Банк России путем выдачи после государственной регистрации кредитного учреждения лицензии, учитываемой в особом реестре, который подлежит публикации в официальном «Вестнике Банка России».

Лицензии выдаются на осуществление банковских операций (за исключением привлечения во вклады средств физических лиц) со средствами в рублях и иностранной валюте. Для привлечения во вклады средств физических лиц в рублях либо в рублях и иностранной валюте необходима особая лицензия (письмо Центрального банка РФ «О требованиях к банкам, ходатайствующим о получении лицензий на осуществление банковских операций» от 19 апреля 1996 г. N 276; Инструкция Центрального банка РФ от 27 сентября 1996 г. N 49 с дополнением от 11 декабря 1996 г. «О порядке регистрации и лицензирования банковской деятельности».

В лицензии предусматривается перечень операций, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Нормативно — правовыми актами о банковской деятельности предусмотрены следующие виды лицензий: лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц); лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады средств физических лиц); лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; лицензия на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях либо в рублях и иностранной валюте; генеральная лицензия, которая может быть выдана банку, имеющему лицензии на выполнение всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте <*>.

———————————

<*> См.: п. 36 и п. 71 Инструкции Центрального банка РФ от 27 сентября 1996 г. «О порядке регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности» // Российская газета, 16 ноября. 1996.

Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или специального разрешения (лицензии) включает как действия, т.е. выполнение банковских операций без регистрации и/или без специального разрешения (лицензии), так и бездействие, т.е. невыполнение требований закона по регистрации и/или получению специального разрешения (лицензии) в тех случаях, когда это обязательно, причинение крупного ущерба третьим лицам или извлечение крупного дохода; а также причинную связь между действиями (бездействием), образующими незаконную банковскую деятельность, и последствиями в виде крупного ущерба или дохода в крупном размере.

При этом следует иметь в виду, что по смыслу ст. 172 УК РФ не является осуществлением банковских операций, например, разовая купля — продажа иностранной валюты, заключение договоров займа, правила которого применяются к отношениям по кредитному договору (если иное не предусмотрено правилами § 2 гл. 42 ГК РФ и не вытекает из сущности кредитного договора), совершение договоров товарного или коммерческого кредита (ст. 822, 823 ГК РФ) и иных сделок.

Для наступления уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность необходимо наличие хотя бы одного из следующих обстоятельств: а) наступление такого последствия от незаконной банковской деятельности как крупный ущерб гражданам, организациям или государству; б) извлечение дохода в крупном размере от незаконной банковской деятельности. Как правило, ущерб причиняется кредиторам, вкладчикам и другим клиентам банка или иной организации, занимающейся банковской деятельностью, которым физические или юридические лица доверили свои средства или поручили проведение иной банковской операции. Вопрос о признании ущерба крупным решается в каждом конкретном случае, в том числе и с учетом материального положения потерпевшего.

Крупный размер дохода определен в примечании к ст. 171 УК РФ как превышающий 200 минимальных размеров оплаты труда. При исчислении дохода следует учитывать все полученное кредитной организацией в результате незаконной банковской деятельности.

Субъективная сторона преступления — косвенный или прямой умысел, при котором лицо осознает общественную опасность своих действий и желает наступления результатов своих действий либо не желает, но сознательно допускает возможность причинения кому-либо крупного ущерба, или прямой умысел, при котором лицо, осознавая общественную опасность своих действий, желает извлечь доходы в крупном размере либо причинить крупный ущерб. Цели и мотивы деятельности могут выступать в качестве обстоятельств, учитываемых при назначении наказания.

Субъектом преступления являются руководители банков и других кредитных организаций, занимающихся незаконной банковской деятельностью. Преступление совершается умышленно, при осознании, что банковская деятельность осуществляется без регистрации или при отсутствии специального разрешения на выполнение определенных банковских операций и что это причинит (может причинить) крупный ущерб или принесет доход в крупном (особо крупном) размере, чего виновный желает или сознательно допускает.

Квалифицирующие признаки преступления:

совершение его организованной группой;

извлечение дохода в особо крупном размере;

совершение его лицом, ранее судимым за незаконную банковскую деятельность или за незаконное предпринимательство.

Практика применения законодательства об ответственности

за незаконную банковскую деятельность

Статья 172 УК РФ находится в некоторой конкуренции со ст. 173 УК РФ «Лжепредпринимательство», особенно в вопросах осуществления банковской деятельности с целью получения кредитов, освобождения от налогов и т.д.

Однако статистика показывает следующее.

В 1998 г., по данным МВД России, было выявлено 60 преступлений по признакам ст. 172 УК РФ соответственно, окончено 35 таких уголовных дел. Однако в суд направлено 21 дело, приостановлено 10 дел. При этом было выявлено 25 человек, совершивших данные преступления, но к уголовной ответственности привлечено всего 10 человек.

За период 1997 — 1999 гг. выявлена положительная количественная динамика роста преступлений в сфере незаконной банковской деятельности, что свидетельствует о несовершенстве банковского законодательства, коррупции во всех эшелонах власти, отсутствии надлежащего методического обеспечения и определенного опыта расследования указанных преступлений.

Данные СМИ поражают даже профессионального экономиста и юриста масштабностью сумм, уплывающих за границу через оффшорные зоны.

Российские финансовые и промышленные компании перевели в 1998 г. за рубеж через банки, зарегистрированные на тихоокеанском острове Науру, 70 млрд. долл. Для сравнения: по данным Международного валютного фонда, объем всего российского экспорта составил за тот же период 74 млрд. долл.

В 1999 г. Центральный банк РФ ужесточил правила и контроль за финансовыми операциями, и перевод денег из России в оффшорные зоны сократился на 25%.

Такое положение с незаконной банковской деятельностью мы связываем также с отсутствием закона о коррупции. Предыдущая Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации сделала все, чтобы этот закон так и не был принят или хотя бы введен отдельно взятой статьей в УК РФ. Кроме того, не изменена ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Препятствием к проверке банков служит и установленный законодательством запрет на истребование необходимой банковской информации.

Несмотря на все трудности в борьбе с незаконной банковской деятельностью, органы предварительного следствия в системе МВД России накопили определенный опыт расследования дел данной категории. Так, следственной частью главного следственного управления при ГУВД г. Москвы окончено производством и направлено в суд уголовное дело N 142019 в отношении преступного сообщества с участием иностранных граждан, занимавшегося незаконной банковской деятельностью и легализацией денежных средств, добытых заведомо незаконным путем.

В результате проведения комплекса следственных действий и оперативно — розыскных мероприятий был обнаружен подпольный банк, откуда были изъяты наличные денежные средства и иностранная валюта на сумму более 2,5 млн. долл. США, «черновая» документация и оружие. Десять членов преступной группы были задержаны в течение первых суток «по горячим следам».

Документально установлен и доказан незаконный доход преступного сообщества, которое только за инкриминируемый период с 1 января 1997 г. (момент вступления в силу Уголовного кодекса РФ, ст. 172 которого предусматривает ответственность за незаконную банковскую деятельность по ч. 1 ст. 172 УК РФ) по август 1997 г. (до пресечения преступной деятельности) нанесло ущерб на сумму 1932453516 руб. (до деноминации) и совершило «отмывание» за тот же период денежных средств в рублях и иностранной валюте на общую сумму не менее 193245351661 (до деноминации).

Незаконная банковская деятельность обычно не расследуется как индивидуальное преступление, ибо инкриминируется виновным по совокупности других преступлений: ст. 174 УК РФ — легализация (отмывание) денежных средств; ст. 178 УК РФ — ограничение конкуренции; ст. 193 УК РФ — невозвращение валютных средств из-за границы.

По данным Правительства РФ, из страны без законных оснований осуществляется вывоз валюты в размере 20 — 25 млрд. долл. в год.

По оперативным данным МВД России, в течение 1993 — 1998 гг. Сбербанк России безвозвратно кредитовал более 50 крупных заемщиков, в том числе АКБ «Токобанк», «Национальный кредит», «Россия Малс», «Часпромбанк», АО «МММ» и др., ущерб от чего составил 4,7 млрд. деноминированных рублей. Только деятельностью КБ «Национальный кредит» государству причинен ущерб в размере 120 млн. долл. США.

По подсчетам специалистов, в России около 40 тыс. различных фирм, в том числе полторы тысячи государственных, четыре тысячи совместных предприятий и более трети банков страны контролируются криминальными группировками и принимают участие в «отмывании» денег.

Основными направлениями вывоза считаются оффшорные зоны, в первую очередь Кипр, где российская преступность «отмывает» до 12 млрд. долл. ежегодно. Активно используются также подставные фирмы и банковские счета в Швейцарии, Австрии, Лихтенштейне и странах Персидского залива.

Закончено расследование уголовного дела, возбужденного по признакам преступлений, предусмотренных ст. 174 УК РФ (легализация доходов, полученных незаконным путем) и п. «а», «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ (незаконная банковская деятельность, совершенная организованной преступной группой и сопряженная с извлечением доходов в особо крупном размере). Ущерб от незаконной банковской деятельности преступной группы, возглавляемой выходцем из Афганистана Ш., по данному делу составил более 600 млн. долл. США.

У обвиняемых обнаружено и изъято более 2 млн. долл. США и 15 млрд. руб., полученных от незаконной банковской деятельности. Уголовное дело рассматривается в Московском городском суде.

Правоприменительная практика показывает, что особые сложности возникают при выявлении и расследовании преступного невозвращения в Россию валюты. Так, анализ докладных записок на этот счет показывает, что данное деяние не считается преступным по законодательству тех стран, откуда требуется вернуть в Россию иностранную валюту. Поэтому судебные и следственные органы этих стран отказываются оказывать России правовую помощь по данным делам.

Таковы субъективные и объективные причины незаконной банковской деятельности в свете статистических данных за последние два — три года.

Нет сомнения в том, что одними карательными мерами не удастся свести на нет незаконную банковскую деятельность. Нужны усилия законодателей по совершенствованию законов, регулирующих банковскую деятельность, координация действий в этом вопросе всех работников правоохранительных органов. Нужно ужесточение законов в банковской сфере и принятие законов о противодействии коррупции и взяточничеству. Только сообща и в тесном взаимодействии можно дать отпор преступлениям в банковской сфере, и без помощи новой Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации и Совета Федерации здесь не обойтись. Как нам представляется, необходимо также совместно с Генеральной прокуратурой, Министерством внутренних дел, Центральным Банком, Министерством финансов, Министерством экономики, ВЭКом и Госдумой создать специальную постоянно действующую комиссию по борьбе с преступностью в банковской сфере.

/»Право и экономика», N 5, 2000/

УГОЛОВНО — ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ЛЖЕПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

(Ст. 173 УК РФ)

Понятие лжепредпринимательства и его отличие от незаконного предпринимательства и незаконной банковской деятельности

В Юридической энциклопедии лжепредпринимательство определено как преступление в сфере экономической деятельности, предусмотренное ст. 173 УК РФ. С объективной стороны представляет собой намерение осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, но ставящее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству <*>.

———————————

<*> См.: Юридическая энциклопедия. — М.: Юринформцентр, 1997. С. 222.

Данная дефиниция соответствует диспозиции ст. 173 УК РФ. Однако прежде чем дать анализ лжепредпринимательства, необходимо провести грань между незаконным предпринимательством (ст. 171 УК РФ) и незаконной банковской деятельностью (ст. 172 УК РФ).

Незаконное предпринимательство осуществляется, как правило, с нарушением условий лицензирования, т.е. без регистрации либо без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. (Причем субъектом предпринимательской деятельности может быть индивидуальный предприниматель или представитель коммерческой организации.) Согласно ст. 171 УК РФ в этом случае наступает ответственность как предпринимателя без образования юридического лица, так и предпринимателя с образованием юридического лица либо предпринимателя, не зарегистрировавшегося официально в органах госрегистрации в качестве такового.

Незаконная банковская деятельность — это банковская деятельность (банковские операции), осуществляемая без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Итак, в ст. 172 УК РФ основным признаком объективной стороны является осуществление банковской деятельности:

— без регистрации;

— без специального разрешения (лицензии);

— с нарушением условий лицензирования.

Следует иметь в виду, что субъектом данного преступления может быть не только руководитель коммерческой организации. Так, нередко граждане, осуществляющие незаконную банковскую деятельность, не регистрируют свою организацию вообще, представляя контрагентам при проведении работ поддельные документы и пр. Следовательно, хотя коммерческая организация в юридическом смысле и не создана, однако все признаки преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, налицо <*>.

———————————

<*> См.: Яни П.С., Леонтьев Б.М. Комментарий к ст. 172 УК РФ // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. — М.: Зерцало, 1998. С. 411.

Лжепредпринимательство — новелла в уголовном праве России. Введение ст. 173 в УК РФ стало ответом на широко распространенные в практике случаи создания коммерческих структур (АО, ЗАО, ТОО и т.д.), но не для того, чтобы осуществлять ту или иную предпринимательскую деятельность по производству товаров, выполнению работ или оказанию услуг, а исключительно с целью получения кредитов, выполнения посреднических операций по обналичиванию денежных средств, легализации (отмывания) средств, полученных незаконным путем, извлечения иной имущественной выгоды <*>.

———————————

<*> См.: Волженкин Б.В. Экономические преступления. — СПб, 1999. С. 101.

Существенной особенностью лжепредпринимательства является отсутствие фактической деятельности, т.е. предприятие не производит никакой продукции, не выполняет никаких работ, не оказывает услуг, и это логично, поскольку цель лжепредпринимательства состоит отнюдь не в удовлетворении общественных потребностей и не в получении прибыли, а исключительно в достижении преступного результата. Даже в том случае, если такая организация и занимается какой-либо деятельностью, то только для отвода подозрений, с целью вызвать к себе доверие как к партнеру <*>.

———————————

<*> См.: Кушниренко С.П. Расследование хищений, совершенных с использованием лжепредприятий // Уголовное право. Особая часть. Учебное пособие. — СПб, 1995. С. 6.

Одна из характерных черт лжепредпринимательства — это отсутствие ответственности за лжерегистрацию деятельности индивидуального предпринимателя, руководителя крестьянского фермерского хозяйства, осуществляющих свою деятельность без образования юридического лица, ибо законодатель в ст. 173 УК РФ ведет речь именно о создании коммерческой организации. Но нарушение порядка регистрации коммерческой организации или уклонение от таковой образуют состав незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ).

Здесь же целесообразно указать, что создание коммерческой организации, ее функционирование по существу носят бланкетный характер, точно так же, как в ст. 171 и 172 УК РФ. Ибо все правила об образовании и о деятельности коммерческих организаций и недействительности мнимых и притворных сделок вытекают из гражданско — правовых отношений.

Например, некий гр-н В. основал лжефирму по расфасовке и распределению по цветам в отдельные маленькие мешочки разноцветных полиэтиленовых гранул, упакованных в огромные мешки. Он нанимал на работу людей с условием, что они предварительно должны внести персональный пай в сумме 300 руб. Люди сдавали деньги и приступали к выполнению совершенно бесполезной работы, за что им в конце месяца якобы заплатят по 50 руб. за мешочек. И наемные рабочие были свидетелями того, как иногда деньги передавались у них на глазах подставным лицам, но они не знали, что те потом возвращали их в кассу. Тем самым создавалась видимость деятельности предприятия. «Поработав» 20 — 25 дней, лжефирма — однодневка исчезала, а рабочие оставались без денег.

Таким образом, при мнимом создании коммерческой организации отсутствует намерение субъекта осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, т.е. выполнять действия, вытекающие из факта существования коммерческой организации. Специфика и трудности в установлении отсутствия намерений, мнимости совершенных действий аналогичны соответствующим проблемам, возникающим при оценке мнимости гражданско — правовой сделки, каковой в сущности и является создание юридического лица без намерений осуществлять предпринимательскую деятельность. Последнее проявляется в бездействии, т.е. невыполнении обязанностей, вытекающих из учредительных документов юридического лица, в течение времени, которое необходимо и достаточно для исполнения этих обязанностей в соответствии с обычаями делового оборота, как они регламентируются в ст. 5 ГК РФ <*>. А главная цель статьи как раз и состоит в том, чтобы обеспечить надежность хозяйственного оборота, защиту правил деятельности на рынке, охрану экономических интересов общества, государства, гражданина от причинения им имущественного ущерба, например, в налоговой и кредитной областях.

———————————

<*> См.: Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Скуратова Ю.И. и Лебедева В.М. — М., 1999. С. 395.

Сфера применения статьи — практика борьбы с созданием и деятельностью формально легитимных коммерческих организаций, предназначенных для достижения незаконных целей путем обмана контрагентов на рынке, а также осуществляющих контроль за деятельностью государственных структур. Такого рода организации могут существовать в течение краткого периода времени и нередко исчезают после совершения отдельных сделок.

Объективная сторона ст. 173 УК РФ

Лжепредпринимательство включает в себя:

— создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность;

— противоречащие закону цели создания коммерческой организации;

— причинение крупного ущерба;

— причинную связь между действиями, образующими лжепредпринимательство, и наступившими последствиями.

При этом создание лжепредприятия является не целью, а средством для осуществления противоправной деятельности. К такой деятельности законодатель относит получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, и отражена она в ст. 176 («Незаконное получение кредитов»), 194, 199 («Таможенные и налоговые преступления»), 171 («Незаконное предпринимательство») УК РФ.

Таким образом, при решении вопроса о возбуждении уголовного дела по ст. 173 УК РФ необходимо исследовать деятельность предприятия на предмет установления признаков лжепредпринимательства.

Закон не определяет критерии крупного ущерба и оставляет этот вопрос на усмотрение следствия или суда, которые исходят из конкретных обстоятельств дела. Иногда ущерб может причиняться нескольким субъектам, но при определении его размера следует учитывать совокупный вред. При этом надо иметь в виду, что крупный ущерб может состоять как в реальном ущербе, так и в упущенной выгоде.

Для квалификации преступления крупный ущерб должен находиться в причинной связи как с действиями по созданию коммерческой организации, так и с бездействием в виде невыполнения обязанностей, вытекающих из ее учредительных документов. Преступление является оконченным в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству <*>.

———————————

<*> См.: Улейчик В.В. Расследование преступлений в сфере экономики. Руководство для следователей. — М.: Спарк, 1999. С. 125.

Субъективная сторона ст. 173 УК РФ

Указанное преступление совершается умышленно (с прямым или косвенным умыслом).

Цели лжепредпринимательства — получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности.

Первые две цели очень просты. Во-первых, получение денежного кредита через банк в соответствии с кредитным договором на условиях платности, срочности и возвратности. Во-вторых, получение товарного кредита по правилам ст. 822 ГК РФ («Получение товаров в кредит»). В-третьих, на основании договора коммерческого кредита согласно ст. 823 ГК РФ («Кредит в виде аванса»).

Освобождение от налогов может предполагать создание коммерческой организации в виде такой организационно — правовой формы, которая согласно действующему законодательству предоставляет возможность освобождения от уплаты определенных видов налогов.

Третья и четвертая цели лжепредпринимательства представляют собой его усложненную завуалированную форму.

Извлечение имущественной выгоды — ситуация, когда создание коммерческой организации в определенной организационно — правовой форме и проведение от ее лица операций (сделок), в том числе мнимых и притворных, обеспечивают возможность:

— льготного кредитования;

— льготного налогообложения;

— привлечения денежных средств на льготных условиях;

— освобождения от обременений, получения землеотвода и т.д.

Прикрытие запрещенной деятельности — это мнимые и притворные сделки от лица коммерческой организации, обеспечивающие прикрытие для осуществления таких видов деятельности, которые, будучи уголовно наказуемыми, образуют состав административного правонарушения либо запрещены действующим законодательством (природоохранным и др.) <*>.

———————————

<*> См.: Улейчик В.В. С. 126.

Нередко бывает сложно квалифицировать лжепредпринимательство по совокупности с другими преступлениями, поскольку крупный ущерб, упомянутый в ст. 173 УК РФ, подчас причиняется действиями, которые сами по себе являются преступными. Так, лжепредпринимательская структура может заниматься изготовлением и (или) сбытом оружия, контрабандой, наркотическими веществами и т.д. В этом случае ответственность должна наступать не только по ст. 173 УК РФ, но и за соответствующие преступления, поскольку здесь происходят посягательства на различные объекты <*>.

———————————

<*> См.: Волженкин Б.В. С. 103.

Иногда просматривается конкуренция между ст. 173 и 159 УК РФ. Ведь при квалификации деяния по ст. 173 УК РФ следует иметь в виду, что ее введение во многом было обусловлено сложностями в доказывании мошенничества и налоговых преступлений с точки зрения прежде всего установления умысла на совершение указанных преступлений. Поэтому ст. 173 может быть применена в тех случаях, когда нельзя установить прямой умысел лица на мошенническое завладение банковскими средствами с использованием лжефирмы.

В тех достаточно редких ситуациях, когда будет установлен умысел на создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, для квалификации по ст. 173 УК РФ необходимо, чтобы ущерб от данной деятельности наступал в результате реализации косвенного умысла. Если же действия лица направлены именно на причинение ущерба путем невозврата кредитных средств, полученных специально созданной для этого организацией, речь следует вести о мошенническом посягательстве на собственность <*>.

———————————

<*> См.: Комментарии к Уголовному кодексу Российской Федерации. — М.: Зерцало, 1998. С. 412.

На привлечение к уголовной ответственности по ст. 173 и 159 УК РФ указывает и профессор А.В. Волженкин, но лишь в случае реальной совокупности данных преступлений, в частности, когда в результате лжепредпринимательства имело место извлечение имущественной выгоды, не связанное с хищением чужого имущества, но причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству <*>.

———————————

<*> См.: Волженкин Б.В. С. 101.

Следует иметь в виду, что учредители и руководители лжепредпринимательской организации, освобожденной от уплаты налогов, не могут привлекаться по ст. 199 УК РФ за уклонение от уплаты налогов с организации в силу отсутствия в этом случае признаков объективной стороны данного преступления <*>.

———————————

<*> См.: Волженкин Б.В. С. 104 — 105.

Отдельные проблемы лжепредпринимательства

в зеркале статистики

Несмотря на трудности в выявлении органами внутренних дел правонарушений, связанных с лжепредпринимательством, за последние три года количество раскрытых преступлений увеличилась почти в два раза и в 1999 г. оно составило 117 преступлений (в 1997 г. — 60, в 1998 г. — 89). Соответственно с 8,3% в 1997 г. до 14,5% в 1999 г. возросла доля таких преступлений, совершенных организованной группой или группой лиц по предварительному сговору. Практически все эти преступления совершены в крупном и особо крупном размере.

Однако результативность работы по привлечению к ответственности лиц, совершивших лжепредпринимательство, остается пока низкой. Так, за указанный трехлетний период в суд направлены дела о совершении 100 рассматриваемых правонарушений, но к уголовной ответственности привлечено только 15 человек. В 1999 г. более чем в 50 регионах России не выявлено ни одного случая преступления, связанного с лжепредпринимательством.

* * *

Анализ следственной и судебной практики свидетельствует об имеющихся проблемах в квалификации лжепредпринимательства. При этом крайне затруднено доказывание фиктивности хозяйственной деятельности лжепредприятия. В основном это касается случаев, когда недобросовестный предприниматель в целях прикрытия все же выполнит условия двух — трех сделок, и тогда для оценки общей хозяйственной деятельности организации как лжепредпринимательской возникает необходимость в проведении соответствующего экспертного исследования.

Обобщение следственной практики по делам рассматриваемой категории свидетельствует о том, что одним из типичных случаев лжепредпринимательства является создание коммерческих организаций для оказания массажных услуг без намерения заниматься коммерческой деятельностью, а с целью прикрытия такой запрещенной деятельности, как содержание притонов для занятия проституцией.

Согласно ст. 126 УПК РСФСР производство предварительного следствия о лжепредпринимательстве является обязательным и относится к компетенции следователей органов внутренних дел. Однако указанные преступления расследуются и следователями органов ФСНП при условии, что это связано с преступлениями, по которым возбуждено уголовное дело, отнесенное к их компетенции, и оно не может быть выделено в отдельное производство.

Поэтому важнейшими условиями успеха в расследовании дел указанной категории являются:

— своевременное возбуждение дел;

— взаимодействие правоохранительных органов;

— полнота проводимых доследственных проверок;

— своевременное проведение допросов, обысков, выемок и т.п., а также своевременное проведение документальных ревизий финансово — хозяйственной деятельности в совокупности с судебно — экономическими экспертизами.

Конечно, не может быть готовых рецептов предварительного расследования уголовных дел экономической направленности, поскольку каждое дело сугубо индивидуально и требует особого подхода к его разрешению.

/»Право и экономика», N 7, 2000/

ЛЕГАЛИЗАЦИЯ (ОТМЫВАНИЕ) ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ ИЛИ ИНОГО

ИМУЩЕСТВА, ПРИОБРЕТЕННЫХ НЕЗАКОННЫМ ПУТЕМ

(СТ. 174 УК РФ)

Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем, в соответствии со ст. 174 УК РФ является преступлением в сфере экономической деятельности. Данное преступление заключается в совершении финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными заведомо незаконным путем, а равно использовании указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности <*>.

———————————

<*> Юридическая энциклопедия. М.: Юстицинформ. Изд. г-на Тихомирова М.Ю., 1997. С. 221.

О некоторых причинах, способствующих легализации

(отмыванию) денежных средств или иного имущества

Один из главных факторов, способствующих легализации денежных средств или имущества в России, — вакханалия в банковской системе нашей страны, и этого не скрывают не только средства массовой информации, но и сами банки.

«Зарегистрировав в 1991 — 1995 годах около трех тысяч коммерческих банков, свои функции роддома ЦБР явно перевыполнил. При этом спасти всех своих младенцев он явно не сумел, и в 1996 — 1997 годах осталось в живых около полутора тысяч банков.

Судя по заявлению главы ЦБ Виктора Геращенко в Лондоне, главный банк намерен довольствоваться такой банковской системой России, в которой остается только около 300 банков» <*>. Для достижения этой цели он предлагает создать специальное агентство, подотчетное и Банку России, и Правительству РФ. Оно и должно определять судьбу всей банковской системы страны.

———————————

<*> См.: Российская газета. 1998. 28 октября.

В то же время «обилие» банков — все-таки не основная причина отмывания денег. Сам процесс создания банковской системы в России вызвал беззаконие в виде невозврата денежных средств населению и юридическим лицам, дал импульс бесчисленным подзаконным актам, противоречащим Федеральному закону «О банках и банковской деятельности» (в ред. от 3 февраля 1996 г.); Федеральному закону от 2 декабря 1990 г. «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (в ред. от 28 апреля 1997 г).

В последнее время Правительство РФ пытается упорядочить разрозненные законодательно — нормативные акты, регламентирующие деятельность банков. Например, внесено изменение в ст. 11 Федерального закона от 8 июля 1999 г. N 136-ФЗ «О банках и банковской деятельности» <1>, дополненное Федеральным законом от 8 июля 1999 г. N 139-ФЗ «О внесении дополнений в Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» и Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» <2>; 14 октября 1999 г. введено Положение Центрального банка РФ N 93-П «О порядке проведения отдельных валютных операций» <3>. Кроме того, Банк России ежемесячно издает более десяти нормативных актов, касающихся банковского законодательства. Но эти меры не дают желаемых результатов, так как необходима все же стройная и надежная система законов, закрывающая доступ к «отмыванию» денег. Естественно, что при столь противоречивом и разрозненном банковском законодательстве не может быть и речи о соблюдении законности в этой сфере <4>.

———————————

<1> Российская газета. 1999. 14 июля.

<2> Российская газета. 1999. 14 июля.

<3> Право и экономика. 2000. N 1. С. 71.

<4> См.: Кашкин С. Соответствует ли Конституции Федеральный закон о Банке России // Российская юстиция. 1999. N 10. С. 24 — 26.

Легализация денег характерна и для таких стран, как США, Франция, ФРГ и др. Можно с полной уверенностью сказать, что отмывание денежных средств приняло интернациональный характер. Еще в июле 1989 г. в Париже на 15-й встрече на высшем уровне глав государств и правительств ведущих индустриальных держав мира («большой семерки» — США, Японии, ФРГ, Франции, Великобритании, Италии, Канады) была создана межправительственная организация — Financial Action Task Force of Money Laundering (сокращенно FATF) — специальная финансовая комиссия по проблемам отмывания денег. Ее основная цель — разработка направленной на борьбу с отмыванием денег политики государств и содействие им в этом направлении. В настоящее время членами комиссии являются 26 государств и две международные организации — Комиссия европейских сообществ и Совет по сотрудничеству стран Персидского залива. В 1998 г. было принято решение о расширении FATF за счет вступления в ее ряды Аргентины, Израиля и России, активно участвующих в ее деятельности в качестве наблюдателей <*>.

———————————

<*> См.: Волеводз А.Г. Способы «отмывания» полученных преступным путем денежных средств, связанные с их переводом за границу, и банковские документы как источники сведений об этом // Банковское право. 1996. N 4. С. 69.

В России отмывание денег носит наиболее удручающий характер. Так, только по данным Правительства РФ, из страны без законных оснований осуществляется вывоз валюты в размере 20 — 25 млрд. долл. в год.

В 1997 — 1998 гг. правоохранительными органами России выявлено 1244 преступления, предусмотренных ст. 174 УК РФ (1997 г. — 241, 1998 г. — 1003).

По оперативным данным МВД России, в течение 1993 — 1998 гг. Сбербанк России безвозвратно кредитовал более 50 крупных заемщиков, в том числе АКБ «Токобанк», «Национальный кредит», «Россия Малс», «Часпромбанк», АО «МММ» и др., в результате чего ущерб составил 4,7 млрд. деном. руб. Только деятельность КБ «Национальный кредит» причинила государству ущерб в размере 120 млн. долл. США.

По подсчетам специалистов, в России около 40 тыс. различных фирм, в том числе 1,5 тыс. государственных и 4 тыс. совместных предприятий, более трети банков контролируются криминальными группировками и принимают участие в легализации денег. Основными направлениями вывоза считаются оффшорные зоны, в первую очередь Кипр, где российские преступники отмывают до 12 млрд. долл. ежегодно. Активно используются также подставные фирмы и банковские счета в Швейцарии, Австрии, Лихтенштейне и странах Персидского залива.

Отсутствие законодательства, препятствующего легализации добытых преступным путем средств, поставило Россию в условия, благоприятствующие процветанию теневого бизнеса, проведению крупномасштабных финансовых афер, отмыванию денег, полученных от незаконного оборота наркотиков и оружия, рэкета, проституции и других видов организованной преступной деятельности. Основная часть этих доходов легализовалась посредством неконтролируемого ввода в коммерческий оборот, на чем специализировалось свыше 3 тыс. организованных преступных группировок. Многие из них (почти 1,5 тыс.) образовали в этих целях собственные легальные хозяйственные структуры. Преступными группами установлен контроль над более чем 40 тыс. хозяйствующих субъектов, среди которых более 400 банков, 47 бирж, около 1,5 тыс. государственных предприятий и объединений, используемых как для извлечения преступных доходов, так и для их легализации. Две трети легализуемых средств вкладывалось в развитие криминального предпринимательства, пятая часть расходовалась на приобретение недвижимости. Доходы от преступной и иной незаконной деятельности легализовали также путем обмена на иностранную валюту и перевода ее за рубеж. За 1993 — 1994 гг. из России было вывезено за границу не менее 40 млрд. долл. США. В это же время около 16 млрд. долл. США, в основном полученных от торговли наркотиками на Западе, были отмыты в России <*>.

———————————

<*> См.: Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб: Юридический центр «Пресс», 1999. С. 105.

Забегая вперед, отметим, что другой причиной преступного невозвращения в Россию валюты являются законодательства тех стран, по которым рассматриваемое деяние не является преступным и возврат денежных средств не считается обязательным.

Юридический анализ отмывания денежных

средств и имущества

Диспозиция и санкция ст. 174 УК РФ гласит:

«1. Совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными заведомо незаконным путем, а равно использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности —

наказываются штрафом в размере от пятисот до семисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до семи месяцев либо лишением свободы на срок до четырех лет со штрафом в размере до ста минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца либо без такового.

2. Те же деяния, совершенные:

а) группой лиц по предварительному сговору;

б) неоднократно;

в) лицом с использованием своего служебного положения, —

наказываются лишением свободы на срок от четырех до восьми лет с конфискацией имущества или без таковой.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные организованной группой или в крупном размере, — наказываются лишением свободы на срок от семи до десяти лет с конфискацией имущества или без таковой».

Как отмечается в комментариях к УК РФ, сферой применения данной статьи являются легальная и нелегальная предпринимательская деятельность различных видов, в которых в силу их характера, наличия объективных и субъективных трудностей осуществления контроля возможно получение правонарушителем имущественных результатов заведомо незаконных действий путем придания денежным средствам или (и) иному имуществу действительного или мнимого статуса легитимности (легализация). Статья распространяется на действия, связанные с использованием средств, незаконно полученных от банковской деятельности, оптовой и розничной торговли, игорного бизнеса, услуг, некоторых областей производства и пр.

При определении сферы применения данного уголовно — правового запрета учитываются социально — экономические закономерности движения денежных ресурсов, возможности их использования и контроля за их происхождением <*>.

———————————

<*> См.: Комментарий к УК РФ / Под ред. В.И. Лебедева и Ю.И. Скуратова. М., 1997. С. 397.

Совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенным заведомо незаконно, равно как и использование указанных средств для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности, по сложившейся практике образует основное деяние, предусмотренное данной статьей. Термин «финансовая операция» не имеет однозначного юридического толкования, но по смыслу данной нормы им обозначается разновидность сделки: действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Законодательное регулирование ответственности за отмывание «грязных» денег необходимо прежде всего в интересах борьбы с организованной преступностью, с тем чтобы подорвать ее финансовую основу. Данная задача актуальна для многих стран, о чем свидетельствуют Конвенция Совета Европы «Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности», принятая в Страсбурге 8 ноября 1990 г., и другие документы мирового сообщества <*>.

———————————

<*> См.: Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 104.

«Ответственность за отмывание денег предусмотрена и в УК ФРГ (пар. 261). Цель данного уголовно — правового предписания состоит в том, чтобы не допустить утаивания или сокрытия истинной природы, происхождения, местонахождения или движения денежных средств, воспрепятствовать использованию полученных преступным путем прибылей в легальном финансовом обороте…»

«Под отмыванием денег в УК РФ следует понимать все операции, осуществляемые с целью утаить или сокрыть наличие, происхождение или целевое назначение финансовых средств (первая стадия), чтобы затем приступить к извлечению из них регулярных доходов (вторая стадия). Таким образом, отмывание представляет собой прежде всего легализацию преступного происхождения денег» <*>.

———————————

<*> Малиновский А.А. Уголовное право зарубежных стран: Учебное пособие. М.: Новый Юрист, 1998. С. 62.

Немецкая уголовно — правовая доктрина рассматривает отмывание денег как вторичное (производное) преступление. Оно всегда следует за каким-либо первичным преступлением (торговля людьми либо их похищение с целью вымогательства, разбойное нападение, кража, обман с целью получения страховки, подделка денег или еврочеков, торговля оружием, распространение наркотиков). Целью первичного преступления является получение крупных денежных сумм, целью вторичного — их легализация <*>.

———————————

<*> Там же. С. 62.

В уголовном же законодательстве Российской Федерации под легализацией незаконных доходов понимаются умышленные действия по приданию правомерного вида пользованию либо владению полученными заведомо незаконным путем доходами или распространению их.

Следует отметить, что единый подход к уголовно — правовой характеристике этого преступления ни среди научных работников, ни среди практиков к настоящему времени не выработан. Однако анализ содержания нормы и некоторой практики ее применения позволяет дать характеристику составу этого преступления <*>.

———————————

<*> См.: Расследование преступлений в сфере экономики / Под общ. ред. И.Н. Кожевникова. М.: Спарк, 1999. С. 162.

Как было указано выше, в диспозиции ст. 174 УК РФ перечислены четыре способа совершения преступлений, составляющие их объективную сторону: 1) совершение финансовых операций; 2) совершение других сделок; 3) осуществление предпринимательской деятельности; 4) осуществление иной экономической деятельности. В свою очередь, все они в каждом конкретном случае включают всевозможные виды финансовых операций, сделок, формы предпринимательской или иной экономической деятельности. Поэтому правоприменителю необходимы знания правовых норм гражданского и финансового законодательства, а также подзаконных актов <*>.

———————————

<*> См.: Руководство для следователей / Под общ. ред. И.А. Селиванова и В.А. Снеткова. М.: ИНФРА — М, 1998. С. 518.

Понятие финансовых операций не имеет общепризнанного содержания, однако следует заметить, что закон определяет финансовые операции как разновидность сделок. Поэтому правильным представляется мнение, что совершение финансовых операций образуют такие действия, как размещение средств на счетах в банках по договору банковского вклада; приобретение на эти средства акций, облигаций и других ценных бумаг, выпускаемых коммерческими организациями; обмен таких средств на иностранную валюту и т.п. Безусловно, финансовой операцией будут являться действия по кредитному договору, когда «грязные» деньги кредитной организацией выдаются в кредит <*>.

———————————

<*> Руководство для следователей / Под общ. ред. И.Н. Кожевникова. С. 108 — 109.

Объектом преступления являются правонарушения, складывающиеся в сфере экономической деятельности.

О совершении других сделок

Под сделками в гражданском праве понимаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). С легализацией незаконно полученных доходов могут быть связаны сделки купли — продажи, мены, сдачи имущества внаем, аренду и некоторые другие.

Об осуществлении предпринимательской деятельности для

легализации денег и иной экономической деятельности

Наиболее распространенный способ легализации средств, добытых криминальным путем, — вложение их в иные существующие предпринимательские структуры или использование при создании коммерческих организаций, благотворительных фондов и т.п. Понятие «предпринимательская деятельность» дано в ст. 171 УК РФ.

Приобретение имущества заведомо незаконным путем представляет собой завладение имуществом либо получение фактических прав на него без необходимых правовых оснований, в частности путем недействительной сделки, совершения преступления, неосновательного обогащения, незаконной переработки, самовольной постройки и другим способом. Такое понимание незаконности соответствует тексту закона, однако нуждается в ограничительном толковании. Незаконность должна состоять в нарушении уголовно — правового запрета, иначе применение данной статьи будет незаконным в силу п. 2 ст. 14 УК РФ ввиду отсутствия общественной опасности деяния.

Заведомость незаконного приобретения означает, что в отношении приобретения лицо действовало с прямым умыслом, безусловно зная о том, что способ, каким оно приобретает денежные средства или иное имущество, является незаконным <*>.

———————————

<*> Комментарий к УК РФ. С. 397.

Экономической деятельностью в контексте данной статьи следует считать деятельность, не имеющую извлечение прибыли в качестве основной цели, но требующую затрат денежных средств или использования иного имущества для достижения других целей, например охраны здоровья, оказания юридической помощи и т.д. (см. ст. 2 Федерального закона от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях») <*>.

———————————

<*> СЗ РФ. 1996. Ст. 145, п. 3.

Целесообразность разграничения предпринимательской и иной экономической деятельности состоит в том, что некоторые виды деятельности, требуя значительных затрат и предполагая оплату труда и получение различных выгод, все же не признаются предпринимательскими <*>.

———————————

<*> Там же. С. 398.

Использование денежных (указанных) средств означает совершение любых видов сделок или иных активных действий, включая переработку иного имущества, в целях осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности, т.е. заключение договоров купли — продажи, кредитование, оплату производимых работ и услуг.

Под укрытием понимается тайное хранение денег, золота, ценных бумаг в личных сейфах, тайниках, помещение ценностей в банк по фиктивным документам.

Основная цель ст. 174 УК РФ — охрана экономической системы страны, и прежде всего денежного обращения, от поступления больших объемов неконтролируемых денежных средств либо иного имущества, а также предупреждение преступной деятельности, направленной на извлечение прибыли и осуществляемой организованными преступными группами или не входящими в них преступниками. Текст ст. 174 УК РФ не оставляет никаких сомнений в умышленном характере этого преступления. Для привлечения к ответственности лиц, участвующих в легализации денежных средств и иного имущества, приобретенных незаконным путем, необходимо установить и доказать (что чрезвычайно сложно) осознание ими того обстоятельства, что финансовая операция или другая сделка с их участием, а равно предпринимательская или иная экономическая деятельность, осуществляются с денежными средствами или другим имуществом, приобретенными незаконным путем, и желание совершить такие действия.

Хотя в тексте ст. 174 УК РФ нет слова «цель», из названия статьи очевидна цель легализации незаконно полученных средств, которая должна присутствовать при совершении с ними финансовых операций и других сделок. Это важный признак, который может быть использован при разграничении данного преступления и приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ).

Законом предусмотрены квалифицирующие (ч. 2 ст. 174 УК РФ) и особо квалифицирующие (ч. 3 ст. 174 УК РФ) признаки легализации (отмывания) денежных средств или имущества, приобретенных незаконным путем. Квалифицирует данное деяние совершение его: а) группой лиц по предварительному сговору; б) неоднократно; в) лицом с использованием своего служебного положения. Наибольшую опасность представляют группы лиц, совершающие указанные деяния по предварительному сговору.

Колоссальные средства, полученные от торговли наркотиками и оружием, от незаконного игорного и наркобизнеса, контрабанды, хищений, другой незаконной деятельности, преступники стремятся легализовать, придать им видимость законных, пустить в оборот. Способы подобного «отмывания» различны. Полученные незаконным путем наличные деньги превращаются в другие ценности, например в банковские вклады или недвижимое имущество. Недвижимость затем продается, а средства, полученные от перепродажи, выглядят законными. Нередко в целях легализации «грязных» денег создаются ложные коммерческие организации или деньги вкладываются в создаваемые либо реально действующие структуры <*>.

———————————

<*> Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 106.

Большую роль в легализации незаконно нажитых средств играют банки. «Непосредственная связь банков с преступным миром позволяет преступникам легализовать доходы от своей преступной деятельности, подкрепляет их намерение продолжать совершение преступлений. Тем самым создается общий криминальный фон, в орбиту которого вовлекается все большее количество людей… Обозначенная проблема имеет и другой аспект, внешнеэкономический. Речь идет о том, что если не перекрыть каналы поступления преступных доходов в российскую экономику, то это явится серьезным препятствием для вхождения страны в мировую экономическую систему, где нет доверия криминальным капиталам» <*>.

———————————

<*> Банковский бизнес в России: криминологические и уголовно — правовые проблемы / Рук. автор. кол. Г.А. Тосунян. М., 1994. С. 55, 56.

Теория и практика уголовного права исходит из положения о том, что преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Настоящее положение ныне закреплено в уголовном законодательстве (ч. 2 ст. 35 УК РФ). При наличии предварительного сговора все участники операций по отмыванию денежных средств несут уголовную ответственность за единое групповое преступление.

Определение квалифицирующего признака неоднократности дано в ст. 16 УК РФ.

Субъектом преступления являются лица, участвующие в финансовой операции или сделке с имуществом, приобретенным заведомо незаконным путем, в том числе и те, кто непосредственно приобретал незаконным путем данное имущество, а затем стал принимать меры по его легализации. Субъектами преступления могут быть граждане России, иностранцы, лица без гражданства.

Под лицом, использующим свое служебное положение при легализации денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем, понимается должностное лицо государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, Вооруженных Сил РФ, других войск и воинских формирований Российской Федерации, а также лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации. Это могут быть банковские служащие, сотрудники налоговых и правоохранительных органов, управленческие работники различных коммерческих организаций и т.д. <*>.

———————————

<*> Волженкин Б.В. Там же. С. 111.

Преступление считается оконченным в момент проведения операции, признаваемой финансовой, или другой сделки, которые приводят к результату, желательному для участников (перевод денег, приобретение конвертируемой валюты и др.), либо в момент заключения сделки, который определяется гражданским законодательством в зависимости от ее характера.

Субъективная сторона данного преступления — прямой умысел и цель легализации. Субъект преступления осознает общественную опасность своих действий, заведомо зная о незаконном происхождении денежных средств или имущества, и тем не менее желает совершить с ними финансовую операцию либо другую сделку.

Субъектом преступления является лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста и совершающее финансовые операции или другие сделки. Лицо, приобретшее денежные средства или иное имущество заведомо незаконным путем, отвечает за данное деяние.

Статья предусматривает две группы квалифицирующих признаков.

К первой относится совершение преступления: а) группой лиц по предварительному сговору; б) неоднократно; в) лицом с использованием своего служебного положения.

Ко второй относится совершение деяния организованной группой или в крупном размере. Размер ущерба устанавливается судом в зависимости от обстоятельств дела. Он должен быть больше размера ущерба, указанного в ст. 170, 171 УК РФ <*>.

———————————

<*> Комментарий к УК РФ. С. 399.

Отдельные особенности организации борьбы с легализацией

(отмыванием) денежных средств и иного имущества,

приобретенных незаконным путем

Получившая в последние годы значительный размах экономическая преступность, особенно в сфере банковской деятельности (прежде всего путем финансовых мошенничеств и криминального отмывания денежных средств, нажитых преступным путем), связана, как правило, с вывозом за рубеж значительных денежных средств и имущества. Поэтому особое внимание уделяется усилению роли финансовой системы в борьбе с отмыванием денег. От менеджеров кредитно — финансовых учреждений требуют «обращать особое внимание на все запутанные, необычно крупные операции и на все необычные по своей структуре сделки, которые не имеют явного экономического смысла или очевидной законной цели». Для выявления таких «подозрительных» операций необходимо четко представлять, что зачастую отмывание денежных средств осуществляется при перемещении их (или материальных ценностей) за границу: а) за счет банковских операций; б) за счет экспортных операций; в) иными способами <*>.

———————————

<*> Волеводз А.Г. Указ. соч. С. 70.

Одним из наиболее сложных с точки зрения правоохранительной практики является расследование легализации денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем.

Следователю необходимо проследить и доказать весь путь прохождения незаконно полученных денег: от конкретного противоправного действия, позволившего получить доходы, до приобретенного на них имущества. Эта работа сопряжена со значительными трудностями, так как легализация незаконно полученных денежных средств, как правило, проходит несколько стадий. На первой стадии преступники стремятся освободиться от наличности, на последующей — «оторваться» от незаконного источника получения доходов и, наконец, облечь эти средства или имущество в форму законно полученных. Как показывает практика, суды обращают в доход государства только то имущество, в отношении которого имеются точные доказательства его приобретения на конкретные незаконно полученные средства <*>.

———————————

<*> Расследование преступлений в сфере экономики. С. 168.

Работа органов внутренних дел по борьбе с рассматриваемыми преступлениями несколько результативнее, чем с лжепредпринимательством. В 1999 г. выявлено 965 таких правонарушений (241 — в 1998 г., рост в четыре раза). В составе организованной группы совершается каждое пятое преступление. За период с 1997 по 1999 г. по ст. 174 УК РФ в суд направлены уголовные дела по 1573 преступлениям, за которые привлечено к уголовной ответственности 137 человек. В 1999 г. наилучших показателей по количеству выявленных преступлений данной категории и оконченных по ним дел достигли МВД Республики Татарстан, Чувашской Республики, ГУВД г. Москвы, УВД Нижегородской и Оренбургской областей.

Как было отмечено выше, одним из обстоятельств, негативно влияющих на качество расследования рассматриваемых преступлений, является несовершенство законодательства, регламентирующего банковскую деятельность в России. Более того, в результате внесения в 1995 г. изменений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности в РСФСР» существенно снизилась возможность получения правоохранительными органами необходимой информации. В то же время в развитых странах Запада нормативная правовая база представляет собой пакет законодательных актов, регулирующих банковскую и коммерческую сферы, и нарушение данных актов может образовывать состав соучастия в данном преступлении. Ими, в частности, предусматривается обязанность банков и иных кредитных учреждений незамедлительно информировать правоохранительные органы обо всех подозрительных сделках, о вкладах наличных средств на сумму свыше 10 тыс. долл. США, а также применение иных мер, предусматривающих фиксацию, отслеживание движения денежных средств, т.е. максимально возможное пресечение незаконной деятельности, связанной с легализацией преступных доходов.

При расследовании уголовных дел об отмывании незаконных доходов, как правило, проводятся следственные действия по установлению, фиксированию и доказательственному закреплению расходования похищенных денежных средств. В случаях если, например, эти средства вкладываются преступниками в какое-либо дело, то помимо хищения им инкриминируется и легализация незаконных доходов.

Так, следственным управлением при УВД Восточного административного округа г. Москвы окончено и направлено в суд уголовное дело N 041821 в отношении руководителей предприятия «Квадрум» Александрова и Терехова, которые, заключив контракт с американской фирмой, неоднократно с обманным использованием документов таможенной идентификации ввозили на территорию России аккумуляторы импортного производства. Не имея соответствующей лицензии, они занимались их оптовой и розничной реализацией в торговой сети г. Москвы. Полученную от незаконной деятельности прибыль в размере 12,5 млн. долл. США они переводили за границу через «ВЭФ-банк», расположенный на территории латвийского посольства.

Московским городским судом Александров и Терехов признаны виновными в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 210, ч. 4 ст. 188 УК РФ, ч. 3 ст. 169.1 УК РСФСР, ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 327 УК РФ, и каждый из них приговорен к восьми годам лишения свободы. Верховный Суд РФ при рассмотрении этого дела в кассационном порядке приговор Московского городского суда оставил без изменения.

В 1999 г. к семи с половиной годам лишения свободы за совершение преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 188 и ч. 3 ст. 174 УК РФ, Преображенским судом г. Москвы осужден гр-н Харьков. В ходе судебного заседания установлено, что обвиняемый, являясь директором фирмы «Контингент», закупил за рубежом мебель и реализовал ее со склада своей фирмы. Но документально мебель была им оформлена как приобретенная у российских производителей. Вырученные от продажи деньги гр-н Харьков направлял в иностранные банки через счета фиктивных фирм.

В последнее время участились случаи отмывания денежных средств, нажитых криминальными группировками в результате наркобизнеса. Наиболее яркий пример легализации незаконных доходов, полученных преступным путем, представлен в материалах уголовного дела N 142019, оконченного производством и направленного в суд Главным следственным управлением при ГУВД г. Москвы. По делу установлено, что члены афганской организованной преступной группы с целью отмывания денежных средств, полученных от продажи наркотиков, вступили в сговор с руководителем коммерческого банка «Русские финансовые традиции» гр-ном Х. Последний при участии сотрудников банка с нарушением установленных правил зарегистрировал в одном из помещений банка пункт обмена валюты, где переводил полученные от реализации наркотиков рубли в доллары США и выдавал соответствующие справки на вывоз валюты за границу. Частично полученная афганцами валюта использовалась для расширения преступной деятельности в России. Таким образом, источником «грязных» денег явилось не хищение или иное имущественное преступление, а незаконный бизнес, т.е. та разновидность преступной деятельности, для пресечения которой, собственно, и была установлена в мировой практике уголовная ответственность за легализацию доходов от нее.

Изучение направленных в Генеральную прокуратуру РФ материалов по обобщению практики выявления и расследования легализации денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем, во-первых, дает основание для признания сложившейся ситуации неудовлетворительной, во-вторых, позволяет сделать вывод о том, что эта область правоприменительной деятельности по своим самым существенным характеристикам, главная из которых — обстоятельства, препятствующие эффективному ведению борьбы с экономической преступностью, значительно отличается от сферы противодействия указанным преступлениям.

За два прошедших года только в тех регионах, информация из которых поступила в ГСУ Генеральной прокуратуры РФ, возбуждено несколько сотен уголовных дел по ст. 174 УК РФ (только в Новгородской области — 163 дела, в Нижегородской — 45 и т.д.). Особую тревогу вызывает то обстоятельство, что согласно сообщениям прокуроров практически все эти уголовные дела возбуждены необоснованно, а потому впоследствии прекращены; по нескольким же десяткам таких дел судами вынесены оправдательные приговоры.

Данные о незначительном числе обвинительных приговоров и еще не прекращенных следствием уголовных дел свидетельствуют о том, что решения о привлечении к уголовной ответственности в большинстве своем вскоре будут, видимо, отменены. Так, в Волгоградской области в суд направлено 28 дел, по которым в числе прочих обвиняемым вменялась и ст. 174 УК РФ. По сообщению прокурора, во всех случаях обвинения по указанной статье были предъявлены следствием необоснованно. Интересно заметить, что хотя по 80% дел прокуроры выступали в суде, а приговоры по данным делам были вынесены и по ст. 174 УК РФ, в дальнейшем они в этой части были отменены по протесту прокуратуры области.

Как справедливо указывается в сообщениях с мест, сложившееся положение вызвано несовершенством уголовно — правовых норм, что не позволяет дать оптимистический прогноз дальнейшего развития ситуации в этой сфере деятельности уголовной юстиции.

Ни теоретически, ни практически нельзя разграничить действие ст. 174 и 175 УК РФ: поскольку по смыслу данных статей имеются в виду разные непосредственные объекты, они не соотносятся как общая и специальная нормы. Комментарии ученых противоречивы (см., например, Комментарий к УК РФ под ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева, а также Комментарий к УК РФ под ред. В.И. Радченко).

Некоторые криминалисты полагают, что преступление, предусмотренное ст. 174 УК РФ, должно в отличие от сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ), совершаться именно с целью легализации, так как об этом говорит само название ст. 174 УК РФ. Другие исследователи справедливо обращают внимание на отсутствие указания на цель легализации в тексте ст. 174 УК РФ. Ряд ученых полагает, что к ответственности по данной статье не может быть привлечено лицо, которое само и получило незаконным путем легализуемое имущество, например похититель вещи. Иные же авторитетные юристы категорически отрицают эту позицию, обоснованно указывая на отсутствие в законе каких-либо ограничений применительно к перечню субъектов легализации. Практика также весьма противоречива. Так, волна прекращений и оправданий не затронула те уголовные дела, где предметом легализации является недвижимое имущество.

Однако с точки зрения уголовно — правовой оценки эти ситуации принципиально не отличаются от тех, где правонарушителем сбывается (легализуется?) похищенное им движимое имущество. Например, органами внутренних дел Нижегородской области по делу в отношении гр-на Николаева установлено, что этот гражданин мошеннически завладел правом на квартиру, а затем ее продал. Николаеву предъявлено обоснованное, по мнению прокуратуры области, обвинение как по ст. 159, так и по ст. 174 УК РФ.

Вызывают споры и применяемые в ст. 174 УК РФ понятия финансовых операций и использования незаконно полученных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. По этой причине следственным отделом Клинского УВД Московской области было прекращено уголовное дело по ст. 174 УК РФ в отношении гр-на Заплетнюка, который полученные от незаконного предпринимательства средства не вкладывал, как указывается в докладной записке, в легальный бизнес. В действительности понятия финансовой операции и экономической деятельности законодательно либо путем судебного толкования не определены, а потому их допустимо трактовать в широком смысле, таким образом, чтобы не освобождать лиц, подобных Заплетнюку, от уголовной ответственности.

Имеются и случаи осуждения по ст. 174 УК РФ. Такой приговор был вынесен по делу, расследовавшемуся в Новосибирской области по ст. 171 и 174 УК РФ. В целом же можно констатировать, что, во-первых, квалификация дел по ст. 174 УК РФ во всех случаях является дополнительной (поэтому данное преступление, как отмечается в сообщениях с мест, специально в ходе оперативно — розыскной деятельности не выявляется) и, во-вторых, дела о легализации имущества, полученного в результате незаконной предпринимательской деятельности, прекращаются намного реже, чем дела о легализации похищенного имущества.

Экономико — правовой анализ проблемы, связанной с невозвратом из-за рубежа валютной выручки и незаконным переводом валютных ресурсов в зарубежные банки, показал, что в настоящее время незакрытыми являются 22 тыс. контрактов, по которым российские экспортеры за 1995 — 1997 гг. недополучили валютную выручку, эквивалентную 12 млрд. долл. США.

В целях объединения усилий по пресечению преступных действий в этом направлении разработана Межведомственная программа противодействия незаконному вывозу валютных средств и ценностей из России и мер по их репатриации в страну («Бумеранг-2»). В рамках этой Программы оперативно — профилактические мероприятия проводятся по следующим основным направлениям.

1. Силами центрального аппарата МВД России во взаимодействии с контролирующими органами и агентами валютного контроля отрабатывается ряд крупнейших экспортеров. В результате мер, принятых в ходе проверки федерального государственного унитарного предприятия «Росвооружение», объем недополученной валютной выручки сократился с 800 млн. до 32,6 млн. долл. США.

2. В регионы Российской Федерации направлены указания для проведения проверки на предприятиях, в значительных размерах недополучивших валютную выручку, с приложением их перечней. В первую очередь отрабатывались предприятия, находящиеся в угледобывающих регионах страны. С помощью оперативно — профилактических мер объем невозврата в страну валютных средств удалось уменьшить. Так, в Нижегородской области эта сумма сократилась с 14 млн. до 6,3 млн. долл. США.

3. Разрабатываются практические механизмы обмена оперативной и иной информацией в рамках сотрудничества с зарубежными правоохранительными органами по фактам отмывания за рубежом незаконно вывезенных из России валютных средств, по перекрытию каналов их незаконного вывоза и по возврату указанных средств.

Взаимодействие по данной проблеме правоохранительных органов России со странами, входящими в Совет государств Балтийского моря, приобретает в настоящее время регулярный и устойчивый характер. Результатом сотрудничества стал также разрабатываемый совместно с правоохранительными органами Финляндии проект двустороннего плана действий по выявлению фактов отмывания денежных средств, полученных незаконным путем.

МВД России совместно с ГТК России и другими органами валютного контроля планирует принять дополнительные меры по репатриации незаконно вывезенных из страны валютных средств, размер которых превышает кредиты, получаемые Россией от международных финансовых организаций.

Для активизации работы по противодействию утечке капиталов из России и по их репатриации кроме специальных мер, принимаемых МВД России во взаимодействии с другими правоохранительными органами, необходимо:

— присоединение к Страсбургской конвенции 1990 г. «Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности»;

— подготовка и подписание с ведущими государствами соответствующих договоров о правовой помощи с включением в них пунктов о возврате незаконно вывезенных капиталов, полученных в результате преступлений, в первую очередь экономических;

— дополнение УК РФ статьей 193.1, предусматривающей введение ответственности за незаконные импортные операции;

— внесение изменений в ст. 14 Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле», так как в действующей редакции закон практически не работает;

— введение временной статистической отчетности для отражения результатов ежемесячного рассмотрения материалов и расследования преступлений, связанных с невозвращением средств в иностранной валюте.

В настоящее время подготовлен и находится на согласовании пакет документов по созданию Межведомственного центра по противодействию легализации (отмыванию) денежных средств, приобретенных незаконным путем.

/»Право и экономика», N 8, 2000/

УГОЛОВНО — ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРЕСТУПЛЕНИЙ ПРОТИВ

ИНТЕРЕСОВ СЛУЖБЫ В КОММЕРЧЕСКИХ И ИНЫХ ОРГАНИЗАЦИЯХ

С принятием УК РФ ликвидирован пробел, существовавший в УК РСФСР 1960 г., по которому невозможно было привлечь к уголовной ответственности руководителей хозяйствующих субъектов за злоупотребления служебными полномочиями, поскольку они не являлись должностными лицами. Для борьбы с этими деяниями в УК РФ введена ст. 201, устанавливающая, что субъектом преступления является руководитель коммерческой или иной организации. Согласно примечанию к ст. 201 УК РФ под лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, следует понимать лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно — распорядительные или административно — хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением.

Трактовка организационно — распорядительных и административно — хозяйственных обязанностей приводится в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности или должностном подлоге».

В свою очередь, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» <*> еще раз уточняются понятия организационно — распорядительных и административно — хозяйственных функций.

———————————

<*> Российская газета. — 2000. — 23 февраля.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРЕСТУПЛЕНИЙ

Анализ практики расследования новых составов преступлений экономической направленности свидетельствует о том, что на протяжении последних двух лет значительную их часть (около 70%) составляют преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях. Эти преступления объединены в гл. 23 УК РФ (ст. 201 — 204 УК РФ). Из них около 65% — злоупотребления полномочиями (ст. 201 УК РФ).

Общим объектом этих преступлений выступают общественные отношения, обеспечивающие интересы службы коммерческих и иных организаций посредством реализации работниками всех юридических лиц (за исключением, установленным примечанием к ст. 201 УК РФ) имеющихся у них особых возможностей, прямо вытекающих из их

служебного положения.

Принципиальное отличие составов преступлений, указанных в гл. 23, от преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК РФ) состоит в особенностях субъектов этих преступлений.

Субъектами преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях являются лица, выполняющие в этих организациях управленческие функции, т.е. лица, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющие организационно — распорядительные или административно — хозяйственные обязанности в коммерческих организациях независимо от формы собственности, а также в некоммерческих организациях, не являющихся государственными органами, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными учреждениями (примечание 1 к ст. 201 УК РФ).

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» организационно — распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий. К административно — хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.

Некоммерческие организации не имеют в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли и не распределяют прибыль между участниками (ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 1995 г. «О некоммерческих организациях»). Они могут создаваться в формах потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), финансируемых собственниками учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом.

Коммерческие и (или) некоммерческие организации могут объединяться в ассоциации и союзы.

Государственная регистрация общественных объединений производится органами юстиции. Однако общественное объединение вправе не регистрироваться в органах юстиции. В этом случае оно не приобретает прав юридического лица (ст. 21 Федерального закона «Об общественных объединениях»). Учитывая, что действующим законодательством запрещается создание и деятельность общественных объединений, цели и действия которых направлены на насильственное изменение основ конституционного строя и нарушение целостности Российской Федерации, на подрыв безопасности государства, создание вооруженных формирований, разжигание социальной, расовой, национальной или религиозной розни, субъектами преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях, как представляется, могут быть лица, выполняющие организационно — распорядительные или административно — хозяйственные обязанности только в зарегистрированных общественных объединениях.

Фондом признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов, преследующая социальные, благотворительные, культурные, образовательные и иные общественно полезные цели (ст. 118 ГК РФ).

Под действие ст. 201 и 204 УК РФ не подпадают служащие тех фондов, которые фактически являются государственными учреждениями, выполняющими функции государственного управления. Учреждениями признаются организации, созданные собственником для осуществления управленческих, социально — культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемые им полностью или частично (ст. 120 ГК РФ). Они могут создаваться на основе любой формы собственности и соответственно принадлежать государству, органам местного самоуправления, общественным и религиозным объединениям, частным собственникам.

В то же время под действие ст. 201 и ч. 3 ст. 204 УК РФ подпадают работники лишь таких учреждений, которые не являются государственными органами, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными учреждениями.

Из четырех статей гл. 23 УК РФ две (ст. 201 и 204) объединяет порядок определения субъектов этих преступлений, содержащийся в примечании к ст. 201. Здесь указывается, что к ним относятся занимающие особое служебное положение работники всех юридических лиц, за исключением государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений.

На практике нередко возникает вопрос: какие организации относятся к коммерческим, а какие — к некоммерческим? Ответ на него дается в п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», в котором разъясняется, что под коммерческой организацией в соответствии со ст. 50 ГК РФ следует понимать организацию (юридическое лицо), в качестве основной цели своей деятельности преследующую извлечение прибыли, например хозяйственное товарищество, производственный кооператив, государственное и муниципальное унитарное предприятие. При этом следует учитывать, что унитарное предприятие, являясь в силу ст. 113 ГК РФ коммерческой организацией, не наделено правом собственности на закрепленное за ним собственником (учредителем) имущество, в отношении которого оно осуществляет лишь хозяйственное ведение или оперативное управление (ст. 114 и 115 ГК РФ).

К некоммерческим организациям, не являющимся органами государственной власти или местного самоуправления, государственными или муниципальными учреждениями, в соответствии с гражданским законодательством относятся потребительские кооперативы, общественные или религиозные объединения (организации), благотворительные или иные фонды, а также учреждения, которые создаются собственником для осуществления управленческих, социально — культурных или иных функций некоммерческого характера (ст. 50 и 120 ГК РФ).

Этот перечень, видимо, нельзя считать завершенным, поскольку в соответствии с данной правовой нормой некоммерческие организации могут создаваться также и в других формах, предусмотренных законом. Что касается ассоциаций или союзов, в которые объединяются или которые создают коммерческие организации, а также общественных и иных некоммерческих организаций, то они также являются некоммерческими организациями, что вытекает из ст. 121 ГК РФ.

В соответствии со ст. 120 ГК РФ учреждением признается организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально — культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемая им полностью или частично.

Следует иметь в виду, что руководитель организации, о котором говорится, например, в ст. 176, 177 УК РФ, и лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, — не тождественные понятия. Последнее из них имеет более широкое содержание.

Организационно — распорядительными и административно — хозяйственными обязанностями, выполняемыми субъектами рассматриваемых преступлений, могут быть наделены не только руководители организаций, но и их заместители, а также руководители подразделений, иные работники. В примечании к ст. 201 УК РФ говорится, что эти обязанности должны выполняться постоянно, временно либо по специальному полномочию. Выполнение указанных функций по специальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом, нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо управомоченным на то органом или должностным лицом (п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»).

Для того чтобы правильно квалифицировать преступления, содержащиеся в гл. 23 УК РФ, в процессе расследования следует выяснить, каков был фактический порядок осуществления деятельности в данной фирме, общественной или иной некоммерческой организации, в чем конкретно заключался круг обязанностей совершившего правонарушение лица, уполномоченного их осуществлять по устному распоряжению руководителя организации. Особенно это важно в случаях, касающихся негосударственных организаций, в которых порой не соблюдаются правила делопроизводства (не оформляются и не подшиваются к соответствующим нарядам приказы о назначении на должность, временном исполнении обязанностей и т.п.). Если же отсутствуют распоряжение, приказ или трудовой договор, в соответствии с которыми лицо в организации наделяется организационно — распорядительными и административно — хозяйственными полномочиями, то его нельзя признать субъектом служебного преступления в коммерческих и иных организациях, хотя соответствующие функции им фактически осуществлялись.

Уголовное преследование за рассматриваемые преступления в соответствии с ч. 2 примечания к ст. 201 УК РФ возможно только в случае, если указанное преступное деяние причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, и пострадавшая организация подала заявление с просьбой о возбуждении уголовного преследования либо согласилась на возбуждение преследования.

В отличие от частных фирм (хозяйственных обществ и т.д.), имущество которых принадлежит им на праве собственности, унитарное государственное или муниципальное предприятие признается коммерческой организацией, не наделенной правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество (ст. 113 ГК РФ). Исходя из смысла ст. 125 ГК РФ, государственное предприятие не создается путем учреждения несколькими участниками, имущество данного предприятия не делится по вкладам и принадлежит не ему, а Российской Федерации или субъекту РФ в лице органов государственной власти.

Сделать заявление о возбуждении преследования либо согласиться с соответствующим решением правоохранительных органов или суда правомочна сама организация (примечание к ст. 201 УК РФ). От имени юридического лица, как правило, выступает руководитель организации, который, как свидетельствует практика, зачастую и совершает преступления, перечисленные в гл. 23 УК РФ. При этом, по логике, возникает вопрос: кто же в данном случае правомочен сделать заявление о возбуждении уголовного дела?

Обычно в таких ситуациях участники или акционеры организации в установленном законом и учредительными документами порядке назначают новое лицо, — оно и будет представлять их интересы и вправе сделать соответствующее заявление от имени юридического лица.

Если часть акционеров или участников юридического лица обращается с просьбой об уголовном преследовании в отношении руководителя организации, то это не может быть поводом для возбуждения уголовного дела. Когда же в их заявлении содержатся, например, сведения о хищении и других посягательствах на собственность, возбуждение уголовного дела производится в общем порядке и согласия пострадавшей стороны не требуется. Кроме того, в ч. 2 примечания к ст. 201 УК РФ речь идет только об уголовном преследовании лица, находящегося на службе в организации, которой его деянием причинен вред. Если же деяние, предусмотренное статьями комментируемой главы, причинило вред интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, уголовное преследование осуществляется на общих основаниях (ч. 3 примечания к ст. 201 УК РФ).

В тех случаях, когда вред причиняется гражданину, являющемуся сотрудником данной организации, следует определить характер вреда, чтобы суметь отграничить его от вреда, причиненного юридическому лицу. В последнем случае возбуждение уголовного преследования возможно лишь в порядке, предусмотренном ч. 2 примечания к ст. 201 УК РФ.

Характеризуя субъективную сторону преступлений, о которых идет речь в гл. 23 УК РФ, следует отметить, что они совершаются с прямым или косвенным умыслом (возможно, с неконкретизированным).

Так, в результате анализа ст. 201 и 202 УК РФ становится очевидным, что, причиняя противоправными действиями (бездействием) существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, лицо может умышленно совершить деяние, противоречащее интересам организации, преследуя при этом цель незаконного обогащения, но легкомысленно полагая, к примеру, что вред иной организации или гражданам в результате его действий причинен не будет. В этом случае причинение вреда иной организации или гражданину составом служебного преступления не охватывается, поскольку согласно ст. 24 УК РФ деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением только в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

КВАЛИФИКАЦИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПОЛНОМОЧИЯМИ (СТ. 201 УК РФ)

Формы злоупотребления полномочиями разнообразны.

К ним относятся:

— заключение заведомо невыгодного для организации контракта;

— вступление в коммерческие отношения с фирмами — банкротами либо с мошенническими лжефирмами;

— кредитование заведомо несостоятельных партнеров;

— льготное кредитование лиц, не имеющих на это права;

— сокрытие недостач товарно — материальных ценностей;

— грубые нарушения правил ведения бухгалтерского учета;

— злостное нарушение руководителем трудового законодательства;

— систематическое использование служебного автотранспорта в личных целях и др.

Объектом преступления являются законные интересы службы и порядок деятельности негосударственных коммерческих и некоммерческих предприятий и организаций <*>.

———————————

<*> См.: Расследование интересов в сфере экономики / Под общ. ред. И.Н. Кожевникова. — М.: Спарк, 1999. — С. 376.

Следует отметить, что злоупотребление полномочиями — это общий состав преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях.

Говоря об объективной стороне данного преступления, следует отметить, что она включает в себя три элемента: использование лицом своих полномочий вопреки законным интересам организации; последствия в виде существенного вреда, нанесенного правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества и государства; причинная связь между поведением служащего и этими последствиями.

В рассматриваемой статье УК РФ имеется в виду совершение действий, противоречащих законным интересам организации. Таким образом, действия, совершенные в нарушение закона и содержащие все иные признаки комментируемого состава преступления, но, по убеждению совершившего их лица, наделенного описанными в уголовном законе полномочиями, направленные на пользу организации (например, фактическая неуплата налогов, не сопряженная с заведомым искажением данных о доходах и расходах в бухгалтерских документах, а равно иным обманом налоговых органов), должны быть расценены как злоупотребление полномочиями, так как в данном случае интерес организации не был законным.

Лицо, выполняющее управленческие функции, использует свои полномочия как путем совершения действий в пределах своих полномочий организационно — распорядительного или административно — хозяйственного характера или с их превышением, так и путем бездействия, когда не выполняются необходимые действия управленческого характера, предусмотренные в соответствии со служебным положением лица.

При расследовании дел этой категории следователи нередко допускают ошибки при определении лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, необоснованно признавая таковым бухгалтера. Так, Гулькевичским районным судом Краснодарского края возвращено на доследование уголовное дело по обвинению бухгалтера опытно — производственного хозяйства «Кубань» гр-на Ч. по ч. 3 ст. 160 и ч. 1 ст. 201 УК РФ. Суд по данному делу дал правильное разъяснение, что «под это определение подпадают главные бухгалтеры, старшие бухгалтеры на правах главных, а также бухгалтеры при отсутствии в штате должности главного бухгалтера».

Чтобы определить, является ли причиненный вред от злоупотребления полномочиями существенным, необходимо выяснить степень его негативного влияния на нормальную работу организации, характер и размер понесенного ею либо другими организациями материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им материального или физического вреда и т.п. Этот вред может выражаться как в виде материального (имущественного) ущерба различным собственникам (включая организацию, где служит субъект), так и в виде причинения физического вреда, нарушения прав и законных интересов граждан, общественных и государственных интересов (например, нецелевое использование коммерческими организациями государственных кредитов, денег, выделенных на выплату заработной платы, что влечет за собой длительную задержку выплаты зарплаты, и др.).

Под использованием лицом своих полномочий вопреки законным интересам коммерческой или иной организации понимается действие (бездействие), связанное с нарушением закона. Нельзя считать совершенными в законных интересах организации незаконные действия служащего, даже если они принесли этой организации какую-либо выгоду, в том числе материальную.

К тяжким последствиям, о которых говорится в ч. 2 ст. 201 УК РФ, можно, видимо, отнести и причинение материального ущерба в особо крупных размерах или значительному числу потерпевших; причинение смерти хотя бы одному человеку; нанесение тяжкого вреда здоровью двух и более лиц; случай аварии, повлекшей длительную приостановку или дезорганизацию работы предприятия, организации, учреждения и т.п. При этом необходимо, чтобы кроме указанных тяжких последствий имелись и другие признаки состава злоупотребления полномочиями, указанные в ч. 1 комментируемой статьи.

Статья 201 УК РФ содержит два альтернативных признака, характеризующих субъективную сторону преступления. Для того чтобы описанные в этой статье деяния расценили как преступное злоупотребление полномочиями, они должны быть совершены в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам.

Понятие «выгоды и преимущества» ново для уголовного законодательства, однако оно очень близко к понятию «корыстная цель» и во многом тождественно ему. Действуя (бездействуя) в интересах других лиц, виновное лицо может не получить никаких выгод и преимуществ для себя. Тем не менее это не является основанием для решения об отсутствии в его действиях рассматриваемого состава преступления.

Законодатель указал, что нанесение вреда должно быть целью правонарушителя для признания его действий преступными. Таким образом, для квалификации по ст. 201 УК РФ не надо устанавливать (как ранее при привлечении к ответственности по ст. 170 УК РСФСР), имелись ли у совершившего деяние лица какие-либо низменные побуждения (мотив его действий).

Анализ показал, что ст. 201 УК РФ в основном применяется в совокупности со ст. 160 (присвоение и растрата), ст. 159 (мошенничество), ст. 171 (лжепредпринимательство) УК РФ.

Нязепетровский районный суд Челябинской области признал виновной и осудил по ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 160, ч. 3 ст. 201 УК РФ к трем годам лишения свободы условно заведующую общежитием АООТ «Нязестроймаш» гр-ку К., которая, используя свое должностное положение, в период с сентября 1996 г. по март 1997 г. похищала денежные средства жильцов общежития путем повышения платы за проживание с использованием фиктивных кассовых ордеров. Также в судебно — следственной практике субъектами злоупотребления полномочиями были признаны: инспектор областного общества потребителей, главный механик, контролер службы охраны акционерного общества, администратор, директор страхового общества, агент коммерческой фирмы, бригадир операторов нефтебазы, старший мастер АООТ.

ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПОЛНОМОЧИЯМИ ЧАСТНЫМИ НОТАРИУСАМИ

И АУДИТОРАМИ (СТ. 202 УК РФ)

Нотариальные действия совершают нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах или занимающиеся частной практикой. Задачи нотариальной деятельности сформулированы в ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате (далее — Основы).

Права нотариуса в общем виде приведены в ст. 15 Основ. В частности, он имеет право составлять проекты сделок, заявлений и других документов, изготавливать копии документов и производить выписки из них, давать разъяснения по вопросам совершения нотариальных действий и др. В соответствии со ст. 35 Основ частный нотариус уполномочен на совершение таких действий, как удостоверение сделки; наложение и снятие запрещения отчуждения имущества; засвидетельствование подлинности копий документов и выписок из них и др. Полномочия нотариуса также устанавливаются и другими статьями Основ, например ст. 41, 42, 43, 48.

Нотариусы, занимающиеся частной практикой, удостоверяют сделки (завещания, договоры отчуждения и залога имущества, возведения и отчуждения жилого дома и др.), выдают свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов, налагают и снимают запрещения отчуждения имущества, свидетельствуют верность копии документов, подлинность подписи, а также совершают ряд других нотариальных действий, перечисленных в ст. 35 Закона РФ от 11 февраля 1993 г. «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате».

Нотариус обязан оказывать гражданам и организациям содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность граждан и организаций не могла быть использована им во вред. Нотариус должен хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Он обязан отказать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству Российской Федерации или международным договорам.

Задачи аудиторской деятельности определены в п. 3 и 5 утвержденных Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. N 2263 Временных правил аудиторской деятельности в Российской Федерации, где права аудиторов перечислены в нескольких пунктах, например в п. 13, 16 <*>.

———————————

<*> Собрание актов Президента и Правительства РФ. — 1993. — N 52. — Ст. 5069.

Аудиторская деятельность (аудит) представляет собой предпринимательскую деятельность аудиторов (аудиторских фирм) по осуществлению независимых вневедомственных проверок бухгалтерской (финансовой) отчетности, платежно — расчетной документации, налоговых деклараций и других финансовых обязательств и требований экономических субъектов, а также иных аудиторских услуг. В процессе этой деятельности могут оказываться и другие услуги, например постановка, ведение и восстановление бухгалтерского (финансового) учета; составление бухгалтерской отчетности и деклараций о доходах; анализ хозяйственно — финансовой деятельности; консультирование по вопросам финансового, налогового, банковского и иного хозяйственного законодательства; оказание помощи в проведении приватизации и другие услуги по профилю деятельности аудиторской фирмы.

Юридическая значимость нотариальной и аудиторской деятельности обусловлена тяжестью возможных последствий для физических и юридических лиц, общества и государства в случаях злоупотребления лицами, осуществляющими эту деятельность, своими полномочиями.

С объективной стороны рассматриваемые преступления состоят в действиях или бездействии частного нотариуса или частного аудитора, при использовании ими своих полномочий по должности (или, наоборот, в неиспользовании ими своих полномочий, когда это требовалось) вопреки задачам их деятельности, определенным в нормативных правовых актах. При этом должны наступить последствия в виде существенного вреда, нанесенного правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества и государства. Также необходима причинная связь между действиями (бездействием) аудитора и названным последствием.

Целью частных нотариусов и аудиторов при описанных в диспозиции рассматриваемой правовой нормы злоупотреблениях полномочиями является извлечение любых выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесение вреда другим лицам. При этом противоправная деятельность может быть вызвана такими мотивами, как корысть, родственные или приятельские чувства, месть и др. Уголовно наказуемым будет и злоупотребление, совершенное частным нотариусом или аудитором под влиянием угрозы.

Говоря о субъекте данного преступления, следует указать на недопустимость применения уголовного закона по аналогии и привлечения к ответственности по ст. 202 УК РФ лиц, не являющихся частными нотариусами, а замещающих временно отсутствующего нотариуса (ст. 20 Основ). Эти лица не могут нести ответственности и по ст. 201 УК РФ, поскольку не являются работниками какой-либо организации, а временно осуществляют обязанности нотариуса по договору с последним.

Нотариус, занимающийся частной практикой, должен быть членом нотариальной палаты. Наделение его полномочиями производится на основании рекомендации нотариальной палаты Минюстом России или по его поручению органом юстиции на конкурсной основе из числа лиц, имеющих лицензии. Нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, являются служащими государственного учреждения, имеющими право совершать юридически значимые действия, т.е. должностными лицами. Поэтому допускаемые ими злоупотребления влекут ответственность по статьям гл. 30 УК РФ.

Вменение признака заведомости направленности посягательства на интересы несовершеннолетнего или недееспособного требует установления только прямого умысла лица относительно последствий совершенного им преступного деяния.

Статья 202 УК РФ, ч. 2, квалифицирует данные преступления как совершение деяния в отношении заведомо несовершеннолетнего; совершение деяния в отношении заведомо недееспособного лица; совершение деяния неоднократно.

Очевидно, что первые два случая имеют отношение только к злоупотреблению полномочиями частным нотариусом, когда он осознает, что совершает нотариальное действие вопреки задачам своей деятельности с целью извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам и что это причинит (может причинить) существенный вред правам и законным интересам заведомо несовершеннолетнего или иного недееспособного лица. Понятия несовершеннолетнего и недееспособного лица содержатся в ст. 21 и 29 ГК РФ. Наступление совершеннолетия признается по достижении восемнадцатилетнего возраста. Недееспособным считается лицо, которое вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими и признано таковым в судебном порядке.

Неоднократность предполагает совершение преступления не менее двух раз независимо от того, был виновный осужден за первое преступление или нет, с учетом давности сроков привлечения к уголовной ответственности и погашения судимости.

ПРЕВЫШЕНИЕ ПОЛНОМОЧИЙ СЛУЖАЩИМИ ЧАСТНЫХ ОХРАННЫХ

ИЛИ ДЕТЕКТИВНЫХ СЛУЖБ (СТ. 203 УК РФ)

Частная детективная и охранная деятельность осуществляется на основе Закона РФ от 11 марта 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» <*>. Частным детективом является гражданин Российской Федерации, получивший в установленном законом порядке лицензию на частную сыскную деятельность и выполняющий соответствующие услуги. Недопустимо совмещение частной детективной деятельности с государственной службой либо с выборной оплачиваемой должностью в общественных объединениях.

———————————

<*> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. — 1992. — N 17. — Ст. 888.

Частным детективом может быть лицо, имеющее юридическое образование, либо прошедшее специальную подготовку, либо имеющее стаж работы в оперативных или следственных подразделениях не менее трех лет. Получив лицензию на частную сыскную деятельность, гражданин должен зарегистрировать индивидуальное частное предприятие, фактическим руководителем которого он является, или заключить трудовой договор (контракт) с объединением частных детективов.

В ходе частной сыскной деятельности детектив имеет право проводить устный опрос граждан и должностных лиц с их согласия, наводить справки, изучать предметы и документы с письменного согласия их владельцев, осуществлять наблюдение, производить внешний осмотр строений, помещений и других объектов.

Оказание услуг в сфере охраны разрешается только предприятиям, специально учрежденным для этих целей и имеющим на то лицензию. Согласно ст. 5 Закона о частной детективной и охранной деятельности в случае необходимости оказания частными детективами услуг, сопряженных с опасностью для их жизни и здоровья, им разрешается использование специальных средств, виды, порядок приобретения, учета, хранения и ношения которых устанавливаются Правительством РФ. При осуществлении частной охранной деятельности разрешается применять специальные средства (резиновая палка, наручники и др.):

— для отражения нападения, непосредственно угрожающего жизни и здоровью детектива или охранника;

— для пресечения преступления против охраняемой собственности, когда правонарушитель оказывает физическое сопротивление.

Запрещается применять специальные средства в отношении женщин с видимыми признаками беременности, лиц с явными признаками инвалидности и несовершеннолетних, когда их возраст очевиден или известен частному детективу (охраннику), кроме случаев оказания ими вооруженного сопротивления, совершения группового либо иного нападения, угрожающего жизни и здоровью частного детектива (охранника) или охраняемой собственности.

Охранникам предоставлено право применять огнестрельное оружие только в следующих случаях:

— для отражения нападения, когда их собственная жизнь подвергается непосредственной опасности;

— для отражения группового или вооруженного нападения на охраняемую собственность;

— для предупреждения (выстрелом в воздух) о намерении применить оружие, а также для подачи сигнала тревоги или вызова помощи.

Запрещается применять огнестрельное оружие в отношении женщин, лиц с явными признаками инвалидности и несовершеннолетних, когда их возраст очевиден или известен охраннику (кроме случаев оказания ими вооруженного сопротивления, совершения вооруженного или группового нападения, угрожающего жизни охранника или охраняемой собственности), а также при значительном скоплении людей, когда от применения оружия могут пострадать посторонние лица.

Руководители охранных предприятий, а также их персонал (охранники), оказывающие услуги по проектированию, монтажу и эксплуатации средств охранно — пожарной сигнализации, использованию оружия и специальных средств, обеспечению защиты жизни и здоровья отдельных лиц, обязаны получить лицензию. Они должны пройти специальную подготовку для работы в качестве охранника либо иметь стаж работы в органах внутренних дел или в органах безопасности не менее трех лет. Кроме того, обязательным требованием к руководителю охранного предприятия является наличие высшего образования.

Предприятия независимо от их организационно — правовой формы вправе учреждать обособленные подразделения для осуществления охранно — сыскной деятельности в интересах собственной безопасности (службы безопасности). Охранники также имеют право задерживать на месте правонарушения лиц, совершивших противоправное посягательство на охраняемую собственность, и незамедлительно доставлять их в орган внутренних дел (милицию).

Статья 203 УК РФ предусматривает ответственность руководителей или служащих частной охранной или детективной службы за превышение полномочий, предоставленных им в соответствии с лицензией, вопреки задачам своей деятельности, если эти действия совершены с применением насилия или с угрозой его применения. Частные детективы и охранники имеют право применять насилие при осуществлении сыскной или охранной деятельности в ситуациях и по правилам необходимой обороны и крайней необходимости, а также при задержании правонарушителя, совершившего противоправное посягательство на охраняемую собственность.

Для уяснения содержания понятия «превышение полномочий», как представляется, необходимо использовать положения ранее действовавшей ст. 171 УК РСФСР, а также ст. 286 УК РФ, в соответствии с которыми под превышением полномочий понимается совершение действий, явно выходящих за пределы прав и полномочий, предоставленных лицу законом. С учетом этого следует обратить особое внимание на то, что ст. 7 Закона о частной детективной и охранной деятельности устанавливает для частных детективов и охранников ограничения, которые они должны соблюдать при осуществлении своей деятельности.

Статья 203 УК РФ содержит указание на то, что превышение полномочий, предоставленных в соответствии с лицензией, влечет уголовное наказание. При этом учитывается, что частный детектив и охранник, получая лицензию, знакомятся с требованиями, предъявляемыми к ним в соответствии с названным Законом.

Диспозиция ч. 1 ст. 203 УК РФ охватывает различные виды умышленных насильственных преступных действий, и при этом квалификации по совокупности преступлений не требуется.

Субъектами преступления помимо руководителей частного детективного предприятия (объединения частных детективов) или охранного предприятия закон признает и служащих частной охранной или детективной службы. Очевидно, что имеются в виду не бухгалтерские и им подобные управленческие работники, а лица, непосредственно оказывающие сыскные или охранные услуги, т.е. сами частные детективы и охранники. В примечании 1 к ст. 201 УК РФ разъясняется понятие лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, как субъекта соответствующих преступлений, который характеризуется наличием у него организационно — распорядительных или административно — хозяйственных функций, но это не имеет отношения к понятию служащего частной охранной или детективной службы.

Тяжкие последствия, о которых говорится в ч. 2 ст. 203 УК РФ, могут выражаться в умышленном (с прямым или косвенным умыслом) причинении вреда средней тяжести здоровью нескольких лиц, тяжкого вреда здоровью или в убийстве. При этом в случаях причинения тяжкого вреда здоровью при отягчающих обстоятельствах (ч. 2, 3, 4 ст. 111 УК РФ) или умышленного причинения смерти другому человеку (ст. 105 УК РФ) при превышении полномочий руководителем или служащим частной охранной или детективной службы содеянное должно квалифицироваться по совокупности названных преступлений.

КОММЕРЧЕСКИЙ ПОДКУП (СТ. 204 УК РФ)

Комментируемая статья УК РФ предусматривает ответственность за незаконную передачу лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, вознаграждения имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего (ч. 1 и 2 ст. 204) и незаконное получение этим лицом такого вознаграждения (ч. 3 и 4 ст. 204).

Предметом преступления являются деньги как в российской, так и в иностранной валюте, ценные бумаги (чеки, облигации, векселя, сберегательная книжка на предъявителя и т.д.), любое иное имущество (валютные ценности, промышленные и продовольственные товары, недвижимое имущество и др.), а равно услуги имущественного характера (оплаченная туристическая путевка, гостиничные услуги, ремонт квартиры, строительство дачи и т.п.). Необходимо лишь, чтобы это вознаграждение лицу, выполняющему управленческие функции, имело имущественный характер и было незаконным, т.е. не было предусмотрено условиями трудового договора (контракта).

Понятия некоторых видов вознаграждения, о которых говорится в УК РФ, содержатся в гражданском законодательстве, определяющем, что подразумевается под деньгами, ценными бумагами, иным имуществом (в частности, в ст. 128, 140, 142 и др. ГК РФ).

При установлении содержания понятия услуг можно сослаться на ст. 779 ГК РФ, которая трактует услуги как совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности.

Вознаграждение передается за совершение конкретного действия (бездействия), а не за общее благорасположение, покровительство или попустительство по службе, как в случае получения взятки (ст. 290 УК РФ).

Формулировка «за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением» означает, что вознаграждение передается как за действия, которые служащий имел право и (или) должен был совершить, так и за совершенные в нарушение закона либо своих служебных обязанностей, но с использованием последних. Действие (бездействие) лица, выполняющего управленческие функции, за которое ему передается вознаграждение, должно быть обязательно связано с занимаемым им положением, кругом осуществляемых прав и выполняемых обязанностей. Ценности и услуги имущественного характера могут передаваться в качестве стимула к заключению делового соглашения или, наоборот, с целью воспрепятствовать совершению сделки.

Для квалификации содеянного не имеет значения, когда материальные ценности или услуги были переданы лицу, выполняющему управленческие функции, — до или после совершения им действий (бездействия) в интересах дающего. Однако поскольку преступление называется «коммерческий подкуп», в последнем случае необходимо, чтобы договоренность (соглашение) о материальном вознаграждении предшествовала действию (бездействию) субъекта и определяла характер этого действия (бездействия).

Материальные ценности и услуги могут предоставляться не только самому лицу, выполняющему управленческие функции, но и членам его семьи и другим близким ему лицам, при условии, конечно, что это делается с ведома самого управленческого работника.

Деяние, состоящее в получении служащим незаконного вознаграждения, лишь в немногих случаях может само по себе повлечь причинение вреда. Например, это может быть нанесение ущерба авторитету организации в результате самого факта получения незаконного вознаграждения, а также причинение материального вреда гражданину, передавшему вознаграждение под воздействием вымогательства.

Во всех остальных случаях, когда вознаграждение получено за совершение каких-либо действий (бездействия), вред в принципе может быть причинен только другим деянием служащего, обусловленным этим вознаграждением. Получение вознаграждения за совершение деяний, не направленных на причинение вреда, например за заключение взаимовыгодной сделки, не содержит признаков комментируемого состава преступления. Поэтому указание в примечании к ст. 201 УК РФ на причинение деянием вреда означает, что этот вред рассматривается законодателем как признак состава преступления. Следовательно, моментом окончания коммерческого подкупа может быть только факт причинения вреда либо самим фактом получения служащим незаконного вознаграждения, либо деянием, совершенным за указанное вознаграждение.

Коммерческий подкуп в двух его разновидностях (незаконная передача вознаграждения и незаконное его получение) признается оконченным преступлением с момента принятия незаконного вознаграждения лицом, выполняющим управленческие функции, или с его ведома членами семьи и иными близкими. Если же незаконная передача вознаграждения не была доведена до конца по не зависящим от передающего лица обстоятельствам, то данные действия квалифицируются как покушение на коммерческий подкуп.

В январе 1998 г. Промышленным районным судом Ставропольского края осужден по ст. 30, ч. 1; ст. 204, ч. 1 УК РФ на один год лишения свободы условно директор филиала ООО «Деметра — колос» гр-н Ш. В ходе судебного разбирательства установлено, что после неоднократного отказа Ставропольского банка Сбербанка РФ подсудимому в выделении кредита для его предприятия в сумме 1,5 млрд. руб. тот предпринял попытку передать директору банка в его же кабинете деньги в сумме 105 млн. руб. в качестве подкупа за выделение кредита. Однако попытка подкупа была пресечена сотрудниками службы безопасности, прибывшими по вызову.

Субъект ответственности за получение незаконного имущественного вознаграждения указан в примечании 1 к ст. 201 УК РФ.

Субъектом незаконной передачи имущественного вознаграждения лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, может быть любое частное или должностное лицо (гражданин России, иностранец, лицо без гражданства), действующее как в своих личных интересах, так и в интересах представляемой им организации.

Цель субъекта, передающего незаконное имущественное вознаграждение лицу, выполняющему управленческие функции, — побудить последнего совершить действие (бездействие) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

В городе Балаково Саратовской области преступная группа в составе четырех кладовщиков ОАО «Балаковорезинотехника», совершая хищение, вывезла грузовым транспортом за территорию завода его продукцию в крупных размерах. На контрольно — пропускном пункте они передали 2 млн. рублей начальнику группы караула Н. и старшему контролеру Г., чтобы те не препятствовали вывозу похищенного. Суд признал субъектами коммерческого подкупа и начальника караула, выполнявшего организационно — распорядительные функции, и старшего контролера, наделенного административно — хозяйственными полномочиями. Их приговорили к различным срокам лишения свободы — от пяти до семи лет — за соучастие в хищении и коммерческий подкуп. Один из соучастников хищения, лично передавший деньги, понес наказание по ч. 1 ст. 204 УК РФ. Обращает на себя внимание тот факт, что остальные члены преступной группы, участвовавшие в сговоре о подкупе, но лично не передававшие предмет взятки, виновными в совершении подкупа судом не признаны.

Незаконная передача вознаграждения и незаконное получение материального вознаграждения имеют ряд совпадающих квалифицирующих признаков — если эти деяния:

а) совершены группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

б) совершены неоднократно;

в) сопряжены с вымогательством.

Незаконное получение материальных ценностей или услуг считается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если соглашение об этом было достигнуто как минимум между двумя субъектами данного преступления до того, как один из них получил хотя бы часть незаконного вознаграждения. Преступники должны действовать сообща, заранее договорившись о получении вознаграждения. Передачу и получение незаконного вознаграждения можно признать совершенными организованной группой и в случае если соответствующие действия, составляющие объективную сторону преступления, выполняет один участник организованной группы по ее заданию.

Действия лиц, только лишь способствовавших совершению коммерческого подкупа, квалифицируются как соучастие в каком-либо из этих преступлений, в зависимости от того, с чьей стороны или по чьей инициативе они участвовали в преступлении.

Незаконная передача и незаконное получение материальных ценностей или услуг признаются совершенными неоднократно, если установлено не менее двух случаев совершения соответственно каждого из этих действий и при этом лицо не было освобождено от уголовной ответственности за ранее совершенное преступление либо судимость была погашена или снята.

Как неоднократная по ч. 2 ст. 204 УК РФ будет квалифицироваться одновременная передача незаконных вознаграждений нескольким лицам, выполняющим управленческие функции, за совершение каждым из них самостоятельного действия (бездействия) в интересах дающего. Точно так же неоднократным подкупом признается получение вознаграждения от нескольких лиц одновременно за совершение в отношении каждого из них отдельного действия (бездействия).

Под вымогательством, о котором говорится в п. «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ и в примечании к данной статье, понимается требование со стороны лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, о передаче ему материальных ценностей или оказании безвозмездной услуги имущественного характера под угрозой нарушения законных интересов дающего (близких ему лиц, организации, интересы которой он представляет) или умышленное создание для последнего таких условий, при которых он вынужден передать вознаграждение для обеспечения своих законных интересов.

Так, органом предварительного следствия при Трусовском РОВД г. Астрахани была привлечена к уголовной ответственности по п. «в» ч. 4. ст. 204 УК РФ директор унитарного муниципального предприятия «Уют» г. Астрахани гр-ка Р. Следствием установлено, что Р., используя свое служебное положение, путем вымогательства (угрожала расторгнуть договор аренды) получила от К., арендатора части помещения названного предприятия, деньги в сумме 3850 руб. за общее покровительство и лояльное отношение к его работе.

Закон установил два самостоятельных основания освобождения от уголовной ответственности только для лиц, осуществивших незаконную передачу вознаграждения управленческому работнику коммерческой или иной организации: вымогательство этого вознаграждения; добровольное сообщение о состоявшемся подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело (примечание к ст. 204 УК РФ).

Добровольное сообщение — это сообщение, сделанное не вынужденно, а по собственному желанию лица при осознании им того обстоятельства, что о данном им вознаграждении органам власти еще неизвестно. Например, добровольным может быть признано сообщение субъекта о том, что управленческий работник, получивший вознаграждение, не выполнил обещанного.

В соответствии со смыслом закона соучастники в передаче незаконного вознаграждения, добровольно сообщившие о преступлении, также освобождаются от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 204 УК РФ. При добровольном сообщении о коммерческом подкупе, сделанном одним из соучастников незаконной передачи вознаграждения (одним из членов группы, действовавшей по предварительному сговору, или организованной группы), другие соучастники от уголовной ответственности не освобождаются, если, конечно, заявление не сделано от имени всех участников по договоренности с ними.

Уголовный кодекс не содержит нормы об ответственности за посредничество в коммерческом подкупе. Действия фактического посредника следует квалифицировать как соучастие в передаче или получении незаконного вознаграждения. Если имела место провокация коммерческого подкупа, то ответственность за данное деяние наступает по ст. 304 УК РФ.

Таким образом, говоря о перспективах борьбы правоохранительных органов с преступлениями против интересов службы в коммерческих и иных организациях, в качестве приоритетных направлений повышения ее эффективности можно отметить следующие:

— дальнейшее совершенствование законодательной базы, и в первую очередь уголовного, гражданского и уголовно — процессуального законодательств, с учетом выявленных практикой правоприменения пробелов и неурегулированных вопросов;

— углубленную специализацию сотрудников органов предварительного следствия по расследованию дел об экономических преступлениях, создание специализированных следственных отделов (отделений, групп);

— укрепление взаимодействия между оперативными подразделениями и органами предварительного следствия;

— совершенствование стадии досудебного производства, оптимизацию деятельности органов дознания на всех уровнях, использование в полном объеме их процессуальных полномочий по делам с обязательным производством предварительного следствия.