Депозитарный договор в системе обязательственного права

04-03-19 admin 0 comment

Габов А.В.
Право и экономика, 1999.


/»Право и экономика», N 7, 1999/

А.В. ГАБОВ

Габов Андрей Владимирович

Специалист в области правового регулирования рынка ценных бумаг, вексельного права, депозитарной деятельности.

Родился 15 ноября 1973 г. в г. Сыктывкаре. В 1995 г. окончил юрфак Сыктывкарского госуниверситета.

Работал юрисконсультом, заместителем начальника вексельного отдела, начальником отдела государственных ценных бумаг инвестиционной компании, ведущим специалистом Комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Главе Республики Коми, экспертом Профессиональной ассоциации регистраторов, трансфер — агентов и депозитариев (ПАРТАД), ответственным секретарем Экспертного совета ПАРТАД. В настоящее время — зам. начальника отдела корпоративной политики РАО «ЕЭС России».

Автор ряда публикаций, в том числе книг: «Основы рынка ценных бумаг» (в соавт.), 1996; «Учебное пособие для руководителей и специалистов, осуществляющих деятельность по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг и депозитарную деятельность» (гл. 3 «Проведение операций в депозитарии», в соавт.), 1998.

В современной практике российского рынка ценных бумаг одной из наиболее острых проблем остается создание и надлежащее функционирование его инфраструктуры.

Эта проблема наиболее актуальна для владельцев именных ценных бумаг, так как в соответствии со статьей 29 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» для перехода права на именную эмиссионную ценную бумагу от старого владельца к новому обязателен (наряду с некоторыми другими) такой юридический факт, как внесение приходной записи по лицевому счету или счету депо (в зависимости от способа учета ценной бумаги). Записям в учетных регистрах согласно названному Закону придается конститутивное значение.

Поскольку в России при акционировании в процессе приватизации выпускались только именные акции, то рассматриваемую проблему можно назвать общероссийской.

Между тем правовая база для осуществления деятельности организаций, фиксирующих факты перехода прав на именные эмиссионные ценные бумаги и устанавливающих значение записей в учетных регистрах, запутана и малопонятна.

Дела, возникающие из правоотношений между владельцами ценных бумаг, эмитентами, организациями учетной системы, достаточно специфичны и крайне сложны. Существующая в настоящее время судебная практика показывает, что суды, к сожалению, не всегда правильно применяют закон. Страдают же от этого интересы владельцев ценных бумаг.

ДЕПОЗИТАРНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

В 1992 году вступило в силу Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР (утверждено Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78), положившее начало развитию депозитарной деятельности в Российской Федерации. В нем указывалось, что ценные бумаги могут доверяться их владельцами на хранение в специализированные учреждения (депозитарии) на правах общей долевой собственности.

Дальнейшее развитие депозитарной деятельности связано с приватизацией. Согласно распоряжению Государственного комитета Российской Федерации по управлению государственным имуществом от 20 апреля 1994 г. N 859-р и протоколу Комиссии по ценным бумагам и фондовым биржам при Президенте Российской Федерации от 14 апреля 1994 г. N 2 (утратили силу в связи с изданием распоряжения Госкомимущества России от 27 ноября 1996 г. N 1252-р) было принято Положение о депозитариях. В соответствии с письмом Банка России от 10 мая 1995 г. N 167 было утверждено Временное положение о депозитарных операциях банков в Российской Федерации.

В настоящее время регулирование депозитарной деятельности осуществляется на основании:

— Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (ст. 7 и 8);

— Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации (утв. Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36) <*>;

———————————

<*> Вестник ФКЦБ России. 1997. N 8 (13).

— Приказа Банка России от 25 июля 1996 г. N 02-259 «Об утверждении правил ведения учета депозитарных операций кредитных организаций в Российской Федерации»;

— Приказа Банка России от 28 февраля 1996 г. N 02-51, утвердившего Положение о порядке депозитарного учета на организованном рынке ценных бумаг <*>;

———————————

<*> Интерфакс — АиФ. 1996. N 19 (45). 13 — 19 мая.

— указания Банка России от 15 июля 1998 г. N 292-У «О временном порядке ведения депозитарных операций с неэмиссионными ценными бумагами»;

— Постановления ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27 «Об утверждении Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг» <*>.

———————————

<*> Вестник ФКЦБ России. 1997. N 7 (12).

Особое правовое регулирование имеют специализированные депозитарии паевых инвестиционных фондов, а также деятельность депозитариев, которые занимаются хранением активов негосударственных пенсионных фондов.

Деятельность первых подчиняется специальным правилам, установленным Указом Президента Российской Федерации от 26 июля 1995 г. N 765 «О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации» <*>, Положением о порядке лицензирования деятельности в качестве специализированного депозитария паевых инвестиционных фондов, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 16 августа 1996 г. N 14 <**>, Типовым договором между управляющей компанией паевых инвестиционных фондов и специализированным депозитарием паев инвестиционных фондов (в ред. Постановления ФКЦБ России от 16 августа 1996 г. N 15) <***>, Временным положением о ведении реестра владельцев инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 12 января 1996 г. N 3, и рядом других нормативных правовых актов ФКЦБ России.

———————————

<*> СЗ РФ. 1995. N 31. Ст. 3097.

<**> Вестник ФКЦБ России. 1996. N 3. Сентябрь.

<***> Вестник ФКЦБ России. 1996. N 3. Сентябрь.

Специфика деятельности депозитария негосударственных пенсионных фондов (НПФ) определяется Федеральным законом от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах». Статьей 26 этого Закона установлено, что хранение сертификатов ценных бумаг и (или) учет и переход прав на ценные бумаги, в которые размещены пенсионные резервы, осуществляются на основе договора НПФ на услуги депозитария, заключаемого в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации. Особенности деятельности депозитария, обслуживающего НПФ, также определяются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» депозитарной деятельностью признается профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг. Суть депозитарной деятельности отражена в статье 7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», где под депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги.

Депозитарий в системе российских ценных бумаг представляет собой учетный институт. К таковым, кроме организаций, осуществляющих депозитарную деятельность, относятся организации, осуществляющие деятельность по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг <*>.

———————————

<*> См. п. 2.1 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36.

До сих пор в системе российских ценных бумаг существует проблема дуализма учетных институтов. Даже на законодательном уровне не решен вопрос соотношения регистраторов и депозитариев. Существует два мнения. Первое: депозитарий и регистратор — это разные организации учетной системы с разными функциями, что позволяет выделить и существовать каждой из них независимо и в отдельности друг от друга. Второе: регистраторские услуги — есть непонимание сути учетной системы на рынке ценных бумаг, они все должны быть поглощены депозитариями.

Действующие нормативные акты в ряде случаев допускают возможность совпадения депозитария и регистратора в одном лице, например специализированные депозитарии паевых инвестиционных фондов, которые могут быть одновременно и регистраторами — т.е. вести реестр владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов.

Проблема регистратора и депозитария состоит в том, что в российском праве нет достаточно ясного понимания, что же такое реестр. Причина тому — слабое развитие правовых институтов, обеспечивающих учет ценных бумаг и их владельцев (учетной системы на рынке ценных бумаг).

Понятие о реестре имеет тенденцию меняться. Однако фактом остается то, что регистратор — главный субъект учетной системы.

В чем же различие между регистратором и депозитарием? По именным эмиссионным ценным бумагам обязательно ведение реестра их владельцев, следовательно, обязательно наличие регистратора, а это означает, что регистратор и система ведения реестра — первая учетная система в отношении ценных бумаг конкретного эмитента. Учет ценных бумаг в депозитарии, равно как и помещение сертификатов ценных бумаг на хранение в депозитарий, не является обязательным. Депозитарий существует для того, чтобы кредитору по ценным бумагам в отношении должника по ценным бумагам было легче осуществлять права, закрепленные ценными бумагами. Таким образом, депозитарий представляет собой в определенном смысле «вторичную» учетную систему.

По всем именным эмиссионным ценным бумагам одного эмитента может существовать только один регистратор, депозитариев же может быть сколько угодно, поскольку их основная функция в реестре — это номинальное держание именных эмиссионных ценных бумаг от имени и в интересах клиента.

В Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» нечетко проводится различие между депозитариями и регистраторами, проявляющееся в наличии института централизованного хранения ценных бумаг. В соответствии со статьей 16 названного Закона эмитент при принятии решения о выпуске ценных бумаг в документарной форме может определить, что сертификаты выпускаемых им ценных бумаг подлежат обязательному хранению в депозитарии и не могут выдаваться на руки всем владельцам (обязательное централизованное хранение). В этой связи возникает вопрос о соотношении обоих институтов учетной системы, поскольку фактически будут вестись два реестра.

Обязательность ведения реестра установлена только для именных эмиссионных ценных бумаг. Все остальные ценные бумаги, в том числе и те, которые выпускаются в массовом порядке, могут обходиться и без реестра. В этом смысле депозитарий вполне может выступать в качестве главной учетной системы на рынке векселей.

Представляется, что разделение на депозитарии и регистраторы является, до определенной степени, искусственным. Субъект учетной системы должен быть один. Другой вопрос, как он будет называться — регистратор или депозитарий, не имеет существенного значения.

ДЕПОЗИТАРНЫЙ ДОГОВОР И ЕГО ПРЕДМЕТ

Депозитарная деятельность может осуществляться только на основании депозитарного договора.

Место депозитарного договора в системе обязательственного права России до конца не определено и не исследовано.

Анализ прав и обязанностей сторон по депозитарному договору показывает, что возможно, как минимум, четыре варианта ответа на вопрос о его месте в системе обязательственного права:

— депозитарный договор — самостоятельный вид договора, не предусмотренный ГК РФ (непоименованный договор) (п. 2 ст. 421 ГК РФ);

— депозитарный договор — это договор возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), т.е. такой договор, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги <*>;

———————————

<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно — предметный указатель. / Под ред. Козырь О.М., Маковского А.Л., Хохлова С.А. — М.: Международный центр финансово — экономического развития, 1996. С. 392 — 397.

— депозитарный договор — это смешанный договор (ст. 421 ГК РФ), т.е. такой договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами;

— депозитарный договор — это договор хранения, т.е. договор по которому одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности (ст. 886 ГК РФ).

Все указанные точки зрения имеют право на существование. Основание для этого — неопределенность предмета депозитарного договора, что подтверждают следующие положения.

Статьей 7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» установлено, что депозитарный договор должен содержать следующее существенное условие — однозначное определение предмета договора, сформулированное как «предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги».

Между тем совсем другой предмет депозитарного договора установлен пунктом 7.1 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации (утв. Постановлением ФКЦБ России N 36). Там указано, что предметом депозитарного договора является предоставление депозитарием клиенту (депоненту) услуг по хранению сертификатов ценных бумаг, учету и удостоверению прав на ценные бумаги путем открытия и ведения депозитарием счета депо клиента (депонента), осуществления операций по этому счету, а также оказание депозитарием услуг, содействующих реализации владельцами ценных бумаг прав по принадлежащим им ценным бумагам.

В этих определениях имеется существенная разница. Наличие в первом определении предлога «и/или» предполагает следующие возможные комбинации депозитарной деятельности:

1) предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг;

2) предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и учету и переходу прав на ценные бумаги;

3) предоставление услуг по учету и переходу прав на ценные бумаги.

Таким образом, определение предоставляет широкое толкование депозитарной деятельности. Согласно ему любое хранение любых эмиссионных ценных бумаг (исходя из предмета регулирования, указанного в ст. 1 Федерального закона «О рынке ценных бумаг») будет являться депозитарной деятельностью.

Иная логика заложена в Положении о депозитарной деятельности, утвержденном ФКЦБ России. В соответствии с этим документом предметом договора является, прежде всего, учет ценных бумаг. Хранение же ценных бумаг депозитарной деятельностью не признается. Об этом прямо указывает пункт 2.2 Положения о депозитарной деятельности.

Необходимо скорректировать приведенные положения нормативных правовых актов. Предмет депозитарного договора должен определяться как «предоставление услуг по хранению и учету прав на документарные ценные бумаги, а также фиксации прав, закрепленных бездокументарной именной ценной бумагой. Депозитарная деятельность также сопровождается оказанием услуг по осуществлению прав, закрепленных ценными бумагами, сопутствующих услуг, в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, регулирующими депозитарную деятельность».

Таким образом, решается и вопрос о месте депозитарного договора в системе обязательственного права. Депозитарный договор в соответствии с его предметом — это самостоятельный вид договора, не предусмотренный ГК РФ.

/»Право и экономика», N 8, 1999/

СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ ДЕПОЗИТАРНОГО ДОГОВОРА

Статьей 7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» к числу обязательных (существенных) условий депозитарного договора отнесены:

— однозначное определение предмета договора: предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги;

— порядок передачи клиентом (депонентом) депозитарию информации о распоряжении депонированными в депозитарии ценными бумагами клиента (депонента);

— срок действия договора;

— размер и порядок оплаты услуг депозитария;

— форма и периодичность отчетности депозитария перед клиентом (депонентом);

— обязанности депозитария.

Основными обязанностями депозитария в соответствии с депозитарным договором являются: регистрация фактов обременения ценных бумаг клиента (депонента) обязательствами; ведение отдельного от других счета депо клиента (депонента) с указанием даты и основания операции по счету депо; передача клиенту (депоненту) всей информации о ценных бумагах, полученных депозитарием от эмитента или держателя реестра владельцев ценных бумаг.

Положение о депозитарной деятельности (которым на практике руководствуются лицензирующие органы и сами депозитарные организации) содержит гораздо больше существенных условий депозитарного договора, а формулировка некоторых условий депозитарного договора существенно изменена. Так, названным Положением (п. 7.3) установлены следующие существенные условия депозитарного договора:

— однозначное определение предмета договора;

— порядок передачи клиентом (депонентом) депозитарию поручений о распоряжении ценными бумагами клиента (депонента), которые хранятся и (или) права на которые учитываются в депозитарии;

— обязанности депозитария по выполнению поручений клиента (депонента), сроки выполнения поручений;

— порядок оказания депозитарием услуг, связанных с содействием в осуществлении владельцами прав по ценным бумагам, в том числе путем передачи соответствующей информации и документов от владельца к эмитенту и регистратору и от эмитента и регистратора к владельцу;

— срок действия договора, основания и порядок его изменения и прекращения, включая право клиента (депонента) на расторжение договора с депозитарием в одностороннем порядке;

— порядок и форма отчетности депозитария перед клиентом (депонентом);

— размер и порядок оплаты услуг депозитария.

Условия осуществления депозитарной деятельности (статьей 7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» и пунктами 3.3 и 7.3 Положения установлено правило о том, что они являются неотъемлемой частью депозитарного договора) должны в обязательном порядке содержать «сведения, касающиеся»: операций, выполняемых депозитарием; порядка действий клиентов (депонентов) и персонала депозитария при выполнении этих операций; оснований для проведения операций; образцов документов, которые должны заполнять клиенты (депоненты) депозитария; образцов документов, которые клиенты (депоненты) получают на руки; сроков выполнения операций; тарифов на услуги депозитария; процедур приема на обслуживание и прекращения обслуживания выпуска ценных бумаг депозитарием; порядка предоставления клиентам (депонентам) выписок с их счетов; порядка и сроков предоставления клиентам (депонентам) отчетов о проведенных операциях, а также порядка и сроков предоставления клиентам (депонентам) документов, удостоверяющих права на ценные бумаги.

Таким образом, вместо шести, как того требует Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», установлено восемнадцать обязательных (существенных) условий договора.

Поэтому при толковании норм Положения о депозитарной деятельности необходимо исходить из требований статьи 432 ГК РФ, согласно которой существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Следовательно, отсутствие в депозитарном договоре любого из условий, предусмотренных Положением о депозитарной деятельности, будет являться основанием для признания договора незаключенным, как если бы это произошло в случае отсутствия любого из условий, установленных законом — Федеральным законом «О рынке ценных бумаг».

Существует и еще одно условие, на которое никто пока не обратил внимание. Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» требует указания не просто предмета депозитарного договора (ибо беспредметного договора не может быть в силу императивной нормы статьи 432 ГК РФ), а «однозначного определения предмета договора» как «предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги». Получается, что предмет депозитарного договора не может быть сформулирован иначе, чем того требует статья 7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг».

Между тем, Положение о депозитарной деятельности требует и «однозначного определения предмета договора». Однако приведенное в пункте 7.1 определение предмета депозитарного договора не соответствует «однозначному» определению, данному в Законе. Предметом депозитарного договора, в соответствии с Положением о депозитарной деятельности, является предоставление депозитарием клиенту (депоненту) услуг по хранению сертификатов ценных бумаг, учету и удостоверению прав на ценные бумаги путем открытия и ведения депозитарием счета депо клиента (депонента), осуществления операций по этому счету, а также оказание услуг, содействующих реализации владельцами ценных бумаг прав по принадлежащим им ценным бумагам.

В этой связи вызывает сомнение природа тех договоров, на основании которых профессиональные участники рынка ценных бумаг — депозитарии оказывают депозитарные услуги. Формально такие договоры признать депозитарными нельзя.

НОМИНАЛЬНОЕ ДЕРЖАНИЕ КАК ОДНО ИЗ УСЛОВИЙ

ДЕПОЗИТАРНОГО ДОГОВОРА

С момента депонирования ценных бумаг в депозитарии последний обязан зарегистрироваться в реестре владельцев именных ценных бумаг в качестве номинального держателя.

Номинальное держание как особый правовой субинститут в институте депозитарного права возникает только в случае учета именных эмиссионных ценных бумаг. Если же депозитарий осуществляет учет, например векселя, то он не может выполнять функции номинального держателя, потому что по таким бумагам нет системы ведения реестра. Это создает существенные отличия и для междепозитарных отношений. В случае с учетом векселей подобные отношения будут больше напоминать корреспондентские отношения. При передаче таких бумаг не надо осуществлять перевод ценных бумаг из реестра в другой депозитарий.

Впервые понятие «номинальный держатель» было введено в действующее законодательство Указом Президента РФ от 27 октября 1993 г. N 1769 «О мерах по обеспечению прав акционеров» <*>. Пунктом 7 этого документа устанавливалось, что номинальными держателями акций могут выступать соответствующие фонды имущества, банки, инвестиционные институты (кроме инвестиционных консультантов) и депозитарии, совершающие сделки с акциями от имени и по поручению акционерного общества и/или акционера и представляющие интересы акционерного общества и/или акционера по их поручению. В последующем институт номинального держания получил развитие в ряде ведомственных нормативных актов и Федеральном законе «О рынке ценных бумаг».

———————————

<*> САПП РФ. 1993. N 44. Ст. 4192.

Процедура передачи ценных бумаг в номинальное держание состоит из передачи владельцем ценных бумаг передаточного распоряжения о списании ценных бумаг с лицевого счета на счет номинального держателя, указанного в данном распоряжении. Если до этого у номинального держателя не было счета, то такой счет открывается ему одновременно с зачислением на него ценных бумаг.

Внесение имени номинального держателя ценных бумаг в систему ведения реестра, а также перерегистрация ценных бумаг на имя номинального держателя не влекут за собой переход права собственности и/или иного вещного права на ценные бумаги к последнему. Ценные бумаги клиентов номинального держателя ценных бумаг не подлежат взысканию в пользу кредиторов последнего.

Номинальный держатель ценных бумаг определяется как лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария и не являющееся владельцем в отношении этих ценных бумаг (ст. 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»).

Действующей редакцией статьи 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» устанавливается правило, по которому брокер может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с договором, на основании которого он обслуживает клиента.

В связи с этим возникает вопрос: свойственно ли выполнение функций номинального держателя только депозитарию?

Под брокером статья 3 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» понимает профессионального участника рынка ценных бумаг, который совершает гражданско — правовые сделки с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре.

Статьей 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» установлено правило о том, что операции с ценными бумагами между владельцами ценных бумаг одного номинального держателя ценных бумаг не отражаются у держателя реестра или депозитария, клиентом которого он является. По сути это означает, что номинальный держатель должен вести (осуществлять) учет (или фиксацию, как в случае с бездокументарными ценными бумагами) прав, удостоверенных ценными бумагами. Между тем, брокер не осуществляет учет (фиксацию) прав. Круг его полномочий определен в первом абзаце статьи 3 Федерального закона «О рынке ценных бумаг».

Брокер, выступающий в качестве номинального держателя, не может также осуществлять функции лица, фиксирующего переход прав собственности на ценные бумаги (ст. 29 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»). Относительно перехода прав на именные эмиссионные ценные бумаги эта статья называет только двух участников рынка — регистратора (с момента внесения приходной записи по лицевому счету) и депозитария (с момента внесения приходной записи по счету депо).

Складывается парадоксальная ситуация: брокер ведет некий внутренний учет приобретенных его клиентом ценных бумаг. Поскольку эти операции не отражаются у регистратора, то возникает вопрос о моменте возникновения прав собственности клиентов на ценные бумаги. Ведь если предположить, что брокер не имеет лицензии на осуществление депозитарной деятельности <*>, то согласно статье 29 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» отсутствует и момент возникновения права собственности. А следовательно, ставится под сомнение возможность брокера выполнять функции номинального держателя без получения лицензии на право осуществления депозитарной деятельности.

———————————

<*> Лицензии на осуществление деятельности по ведению реестров владельцев именных ценных бумаг брокер в принципе иметь не может, поскольку в соответствии со ст. 10 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» такая деятельность является исключительной и не совмещается ни с какими иными видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Однако нужно задать вопрос: а так ли необходим обязательный учет (фиксация) прав на ценные бумаги в учетных регистрах организаций учетной системы? Прокомментируем правило статьи 29, посвященное цессии прав, удостоверенных эмиссионными именными ценными бумагами, согласно которому переход прав, закрепленных именной эмиссионной ценной бумагой, должен сопровождаться уведомлением держателя реестра, или депозитария, или номинального держателя ценных бумаг.

Данное правило фактически позволяет приобретателю ценной бумаги приобрести права из нее (путем какого-то уведомления), не приобретя прав на саму ценную бумагу. Такой вывод имеет определенное право на существование. И вот почему. Статья 146 ГК РФ не предъявляет требование о том, чтобы все данные по именной ценной бумаге (независимо от того, эмиссионная она или неэмиссионная) подлежали обязательному внесению в какие-либо учетные регистры и права на бумагу переходили к новым приобретателям только с момента внесения записей в эти учетные регистры. Более того, статья 385 ГК РФ указывает на то, что должник (эмитент по ценной бумаге в нашем случае) вправе не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода прав требования.

Получается, что «уведомление» номинальному держателю — брокеру как раз и может служить таким доказательством. Логично предположить, что номинальный держатель должен в этом случае быть связан обязательством с приобретателем для того, чтобы иметь возможность предоставить обязанному по ценной бумаге лицу (эмитенту) информацию о состоявшейся цессии.

Схема цессии прав, удостоверенных эмиссионной именной ценной бумагой, будет выглядеть следующим образом: клиент брокера приобретает ценную бумагу (акцию); номинальный держатель — брокер ее учитывает в своем учете и непосредственно предоставляет эмитенту (должнику) доказательства состоявшейся цессии в соответствии с правилом статьи 29 Федерального закона «О рынке ценных бумаг». Формально учетный институт (регистратор или депозитарий) в данном случае — лишнее звено. Это становится еще более очевидным, если проанализировать правило пункта 2 статьи 142 ГК РФ, в котором указано, что «в случаях, предусмотренных законом, или в установленном им порядке для… передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризованном)».

Буквальное толкование показывает, что таких доказательств именно «достаточно», и не более того — никаких изъятий в части обязательности ведения реестра (обычного или компьютеризованного) не устанавливается и даже не закладывается правовая основа для определения соответствующих ограничений в иных нормативных правовых актах (законах или установленном ими порядке).

При таком толковании не подвергается сомнению и определение эмиссионной именной ценной бумаги, установленное статьей 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», по которому информация о владельцах таких бумаг должна быть доступна эмитенту в форме реестра владельцев ценных бумаг, переход прав на которые и осуществление закрепленных ими прав требуют обязательной идентификации владельца, поскольку ничто не мешает эмитенту потребовать у регистратора в соответствии со статьей 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» список владельцев, а регистратору затребовать соответствующие списки с номинальных держателей и предоставить полный список эмитенту для осуществления прав, удостоверенных ценными бумагами (общие собрания, выплата доходов и т.д.).

Данные выводы будут неприменимы только к фиксации прав, удостоверенных бездокументарными ценными бумагами, ибо согласно статье 149 ГК РФ любые операции с такими «бумагами» могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав и все «передачи» прав должны «официально фиксироваться» лицом, осуществляющим фиксацию права в бездокументарной форме. Очевидно, что «уведомление» (ст. 29 Федерального закона «О рынке ценных бумаг») вряд ли можно приравнять к «фиксации» в смысле статьи 149 ГК РФ.

В подтверждение существования такой логики следует указать на терминологическую неопределенность, связанную с цессией прав, удостоверенных ценными бумагами, особенно — эмиссионными именными ценными бумагами.

К примеру, если статья 142 ГК РФ оперирует словами «передача ценной бумаги», то далее в тексте нигде не расшифровывается, что понимается под «передачей» и как она должна осуществляться. При этом статья 146 ГК РФ сразу указывает на «передачу прав по ценной бумаге».

Не вносит ясности и анализ иных нормативных правовых актов. Так, статья 29 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» оперирует словами «переход прав на ценные бумаги» и указывает не на «передачу прав по ценной бумаге», а на «переход прав, закрепленных именной эмиссионной ценной бумагой», к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу. Ничего о «передаче» ценной бумаги в статье 29 нет.

Статья 8 этого же Закона уже содержит слова «передача ценных бумаг». Однако в вопросе, как происходит такая передача, также нет ясности. Есть множество терминов, обозначающих форму этой передачи. Например, речь идет то о «поручении», на основании которого держатель реестра только и имеет право производить операции на лицевых счетах владельцев и номинальных держателей ценных бумаг; то о «распоряжении» («форма распоряжения о передаче ценных бумаг и указываемые в нем сведения устанавливаются федеральной комиссией по рынку ценных бумаг»); то в части обязанностей держателя открыть лицевой счет указываются как основания для совершения такового действия: «уведомление об уступке требования», «или распоряжение о передаче ценных бумаг», «а при размещении» — уведомление продавца ценных бумаг.

Еще дальше пошли разработчики Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг (утв. Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27). В нем появляется термин «передаточное распоряжение», которое, между прочим, уже должно содержать «указание регистратору внести в реестр запись о переходе прав собственности на ценные бумаги». В самом тексте документа сплошь и рядом употребляется термин «передача ценных бумаг» (например, п. 3.4.2). Используются в тексте для обозначения юридического факта передачи (или перехода) ценных бумаг и иные обозначения: «внесение записи в реестр», «зачисление», «оформление» (относительно залога).

Статья 7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», с одной стороны, определяет депозитарную деятельность как оказание услуг, в том числе по «переходу прав на ценные бумаги», с другой стороны, в части обязательных условий депозитарного договора указывает на «порядок передачи депонентом депозитарию информации о распоряжении депонированными в депозитарии ценными бумагами депонента».

И совсем запутывает анализ Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации (утв. Постановлением ФКЦБ России N 36), по которому депозитарная деятельность включает в себя обязательное предоставление клиентам (депонентам) услуг по «учету и удостоверению передачи ценных бумаг» (!).

Статья 149 ГК РФ, регулирующая так называемые «бездокументарные ценные бумаги» (основной объект деятельности регистраторов и сегодня), содержит совершенно иную терминологию. В частности, в этой статье говорится о «передаче» прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме, о «совершении официальных записей о проведенных операциях».

В специальной литературе иногда встречается точка зрения о том, что права и обязанности номинального держателя возникают на основании какого-то особого договора <*>: «договор о номинальном держателе», который «является агентским соглашением, которое будет близким к договору поручения… или к договору комиссии». С этим мнением согласиться нельзя, поскольку оно содержит как минимум две неточности.

———————————

<*> Метелева Ю. Номинальное держание и доверительное управление ценными бумагами. // Право и экономика. 1998. N 9. С. 21.

Во-первых, статьей 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» установлено четкое правило о том, что депозитарий может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с депозитарным договором, а брокер может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с договором, на основании которого он обслуживает клиента. Соответственно, функции номинального держателя выполняются не на основании какого-то отдельного соглашения, а в рамках основных договорных обязательств, возникающих у депозитария на основании депозитарного договора, а у брокера — на основании его договора с клиентом (который действительно может быть агентским).

Во-вторых, если и говорить о каком-то особом договоре о номинальном держателе, то сторонами этого договора могут быть регистратор и сам номинальный держатель. Именно такой договор (между двумя этими субъектами) на практике иногда называется договором о номинальном держателе. Но он регулирует правоотношения только между регистратором и номинальным держателем в целях защиты прав владельцев ценных бумаг.

Его заключение законодательством не предусмотрено, однако пробелы в самом законодательстве позволяют говорить о необходимости его заключения с целью урегулирования противоречий в законодательстве. Работа по разработке проекта такого договора недавно завершена в рамках Профессиональной ассоциации регистраторов, трансфер — агентов и депозитариев (ПАРТАД).

Для номинального держателя устанавливается следующий круг обязанностей:

— совершение необходимых действий, направленных на обеспечение получения этим лицом всех выплат, которые ему причитаются по этим ценным бумагам;

— осуществление сделок и операций с ценными бумагами исключительно по поручению лица, в интересах которого он является номинальным держателем ценных бумаг, и в соответствии с договором, заключенным с этим лицом;

— осуществление учета ценных бумаг, которые он держит в интересах других лиц, на раздельных забалансовых счетах и постоянное владение на раздельных забалансовых счетах достаточным количеством ценных бумаг в целях удовлетворения требований лиц, в интересах которых он держит эти ценные бумаги.

Номинальный держатель ценных бумаг по требованию владельца обязан обеспечить внесение в систему ведения реестра записи о передаче ценных бумаг на имя владельца.

Важная обязанность номинального держателя ценных бумаг — это определенный информационный обмен с регистратором. В частности, для осуществления владельцами прав, закрепленных ценными бумагами, держатель реестра имеет право требовать от номинального держателя ценных бумаг предоставления списка владельцев, номинальным держателем которых он является по состоянию на определенную дату.

Номинальный держатель ценных бумаг обязан составить требуемый список и направить его держателю реестра в течение семи дней после получения требования. В случае, если требуемый список необходим для составления реестра, то номинальный держатель ценных бумаг не получает за составление этого списка вознаграждения.

Действующие нормативные правовые акты, регулирующие депозитарную деятельность, нуждаются в существенной корректировке. Прежде всего, как показывает проведенный анализ, необходимо определиться с предметом этого договора, что обособит его в системе обязательственного права Российской Федерации. Кроме того, надо четко описать существенные условия депозитарного договора; определить, является ли выполнение функций номинального держателя исключительно прерогативой депозитария (организации, имеющей лицензию на осуществление депозитарной деятельности) или в этом качестве могут выступать какие-то другие профессиональные (или иные) участники рынка ценных бумаг.

Необходимо провести определенную систематизацию и унификацию правовых норм, регулирующих депозитарную деятельность. Во-первых, нужно внести соответствующие изменения и дополнения в статьи 7 и 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг». Во-вторых, надо подумать о кодификации положений о депозитарной деятельности в виде отдельного федерального закона, в котором бы четко разграничивались депозитарная деятельность, деятельность по хранению ценных бумаг, деятельность по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг.