Контракт о прохождении военной службы: зачем он нужен?

04-03-19 admin 0 comment

Алексин Д.В.
Право в Вооруженных Силах, 1999.


«Право в Вооруженных Силах», N 1, 1999/

Д.В. АЛЕКСИН

Алексин Д.В., капитан юстиции, юрисконсульт юридической службы Военно — Морского Флота.

Впервые нормы о прохождении военной службы по контракту появились в отечественном законодательстве с принятием Закона РФ «О воинской обязанности и военной службе» от 11 февраля 1993 г. N 4455-1. Новизна и теоретическая непроработанность доселе неизвестного военному законодательству института вызвала массу теоретических и правоприменительных проблем в деятельности судов, органов военного управления и воинских должностных лиц. Да и в сознании военнослужащих не сразу появилось понимание смысла и содержания заключаемого в «добровольно — принудительном» порядке контракта.

Надо сказать, что Закон РФ «О воинской обязанности и военной службе» 1993 г. действительно ограничивался самым общим описанием контракта о прохождении военной службы (далее по тексту — контракт), практически устанавливая лишь необходимость его заключения, письменную форму, порядок заключения и виды таких контрактов. Сама же юридическая сущность этого института осталась за рамками правового регулирования, что дало основание военным судам применять к контракту в порядке аналогии закона общие положения о договоре, содержащиеся в гражданском законодательстве.

Вместе с тем гражданско — правовое регулирование договорных отношений далеко не вмещает в себя всех особенностей правоотношений между гражданином, проходящим военную службу по контракту и органом исполнительной власти, в котором он проходит военную службу, оставляя за рамками своего предмета административный характер отношений власти — подчинения, на которых основана военная служба, публично — правовой характер ее прохождения и главенствующую роль государства в решении всех вопросов, связанных с определением задач и характера деятельности военнослужащих. На необходимость учета этих обстоятельств неоднократно указывали ученые — юристы, занимающиеся проблемами военного права.

Особенность правового положения военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, заключается в необходимости установления соотношения между нормами ст. ст. 37 и 59 Конституции РФ применительно к этой категории военнослужащих. Статья 59 Конституции РФ устанавливает: «Защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации. Гражданин Российской Федерации несет военную службу в соответствии с федеральным законом». Вместе с тем п. 1 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих» предусматривает, что конституционное право на труд реализуется военнослужащими посредством прохождения ими военной службы. При этом в соответствии с п. 1 ст. 37 Конституции РФ труд свободен, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Так что же представляет собой прохождение военной службы по контракту — исполнение обязанности по защите Отечества или реализацию субъективного права на труд?

Очевидная необходимость более тщательной правовой проработки вопросов прохождения военной службы по контракту нашла свое отражение в принятых весной 1998 г. Федеральных законах «О воинской обязанности и военной службе» N 53-ФЗ от 28 марта 1998 г. и «О статусе военнослужащих» N 76-ФЗ от 27 мая 1998 г. Новое законодательство о воинской обязанности и военной службе более последовательно подходит к определению правовой сущности контракта о прохождении военной службы.

Такое соотношение ныне установлено п. 1 ст. 1 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе», который к воинской обязанности, которую несут граждане Российской Федерации в мирное время, не относит прохождение военной службы по контракту. В связи с этим представляется, что в смысле ст. 59 Конституции РФ обязанность гражданина Российской Федерации по защите Отечества включает:

— воинский учет;

— обязательную подготовку к военной службе;

— призыв на военную службу;

— прохождение военной службы по призыву;

— пребывание в запасе;

— призыв на военные сборы и прохождение военных сборов в период пребывания в запасе;

— призыв на военную службу по мобилизации, в период военного положения и в военное время;

— прохождение военной службы в период мобилизации, в период военного положения и в военное время;

— военное обучение в период военного положения и в военное время.

Граждане Российской Федерации, исполнив воинскую обязанность в указанном выше объеме (кроме мероприятий, предусмотренных для военного времени), вправе проходить военную службу по контракту в добровольном порядке, реализуя свое конституционное право на свободный труд.

При этом не следует смешивать понятия воинской обязанности и воинского долга, который военнослужащие выполняют проходя военную службу как по контракту, так и по призыву. Понятие профессионального долга — категория больше не правовая, а морально — этическая и связана не с правовым статусом субъекта, а с комплексом моральных и деловых качеств, присущих представителю данной профессии (например, врачебный долг, долг учителя, воинский долг и т.д.). Но это тема отдельного разговора.

Итак, прохождение военной службы по контракту не является исполнением воинской обязанности гражданина РФ, однако упомянутая выше специфичность правового регулирования военной службы не позволяет отождествить контракт и трудовой договор. В связи с этим попытаемся уяснить место контракта о прохождении военной службы в системе российского законодательства.

Действующее законодательство предусматривает несколько форм реализации гражданами своей способности к труду. В рамках гражданского законодательства такими формами являются осуществление гражданином предпринимательской деятельности в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица либо выполнение работы по договорам подряда, поручения, об оказании услуг и т.п. (далее, говоря о гражданских договорах применительно к теме настоящей статьи будем иметь в виду именно эти виды сделок). Законодательство о труде предусматривает юридическое оформление отношений в области реализации гражданами своей способности к труду посредством трудового договора (контракта), заключаемого между работником и работодателем.

Следует заметить, что приведенные формы реализации права на труд далеко неоднородны по своему правовому содержанию и, в первую очередь, по характеру отношений сторон. Если гражданско — правовые договоры основаны прежде всего на автономии воли, свободе договора, имущественной самостоятельности и полной имущественной ответственности, то для трудового договора характерно выполнение работы по определенной специальности, квалификации, должности с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, ограничение размера материальной ответственности работника и т.д. И даже в рамках трудовых правоотношений наблюдается широкий спектр видов трудовых договоров, предусматривающих особенности труда конкретных категорий работников. Так, например, контракт, заключаемый с руководителем предприятия, весьма отличается от договора с сезонным работником. Но, несмотря на многочисленные различия, общим для всех перечисленных договоров является их межотраслевое значение — посредством заключения и исполнения этих договоров граждане реализуют свое конституционное право на труд.

На наш взгляд, п. 1 ст. 10 ФЗ «О статусе военнослужащих» позволяет контракт о прохождении военной службы отнести именно к этой межотраслевой группе договоров. При этом контракт о прохождении военной службы теснейшим образом примыкает именно к трудовым договорам.

Действительно, несмотря на многочисленные особенности, отличающие военную службу по контракту от труда работников и деятельности по гражданско — правовым договорам, общим признаком, который позволяет говорить о военной службе как о форме реализации права на труд, является осуществление военнослужащими в процессе своей служебной деятельности общественно полезной функции по подготовке к вооруженной защите и вооруженная защита Российской Федерации, целостности и неприкосновенности ее территории (ст. 1 ФЗ «Об обороне»). Именно этот общий признак военной службы и труда делает возможным засчитывать время нахождения на военной службе в общий трудовой стаж, распространять на военнослужащих другие нормы, характерные для регулирования труда работников.

Однако не только общественно полезный характер деятельности военнослужащих обусловливает теснейшую взаимосвязь контракта о прохождении военной службы именно с трудовым договором. Ведь деятельность субъектов трудовых правоотношений в конечном итоге тоже должна носить общественно полезный характер.

Почему же именно трудовой договор является наиболее близким к контракту о прохождении военной службы правовым институтом? Ответить на этот вопрос позволит анализ правового содержания отношений, возникающих из этих правовых институтов.

Статья 32 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» позволяет определить контракт о прохождении военной службы как добровольное соглашение между гражданином РФ и федеральным органом исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба, в силу которого гражданин обязуется проходить военную службу в Вооруженных Силах РФ, других войсках, воинских формированиях или органах в течение установленного контрактом срока, добросовестно исполняя все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, а федеральный орган исполнительной власти обязуется соблюдать права гражданина и членов его семьи, включая получение льгот, гарантий и компенсаций, установленных нормативными актами, определяющими статус военнослужащих и порядок прохождения военной службы.

На основе этого определения и с учетом норм, регулирующих порядок прохождения военной службы и статус военнослужащих, можно выделить следующие общие признаки трудового договора и контракта о прохождении военной службы:

— во-первых, предметом гражданско — правового договора, как правило, служит овеществленный результат исполненного обязательства, а регулирование отношений сторон в процессе его исполнения носит вспомогательный характер, в то время как предметом трудовых договоров и контракта о прохождении военной службы является непосредственно сам процесс труда работника (прохождения службы военнослужащим);

— во-вторых, наличие административных отношений власти — подчинения между субъектами таких соглашений в процессе их исполнения. Работники обязаны выполнять требования администрации, связанные с исполнением трудовых обязанностей, подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка. Военнослужащие обязаны соблюдать требования общевоинских уставов, беспрекословно выполнять приказы командиров (начальников). Лицо же, исполняющее гражданско — правовое обязательство, само организует свою деятельность и не обязано выполнять требования кредитора относительно организации процесса своего труда;

— в-третьих, материальная ответственность военнослужащих в общем случае, так же как и материальная ответственность работников, носит ограниченный характер. По гражданско — правовым договорам их стороны несут имущественную ответственность в размере причиненных убытков и размер этой ответственности, как правило, не ограничен;

— в-четвертых, так же как и работники по трудовому договору, военнослужащие подлежат обязательному государственному личному страхованию.

Можно привести и другие общие признаки рассматриваемых видов соглашений.

Отличия трудового договора и контракта о прохождении военной службы как правовых институтов заключаются, в основном, в степени законодательного регулирования условий этих соглашений.

Наиболее существенным отличием этого вида соглашений от трудового и гражданско — правового договора является ограничение усмотрения сторон при заключении такого соглашения. Так же как и субъекты гражданского и трудового права, граждане свободны в решении вопроса о заключении или не заключении контракта о прохождении военной службы. Вместе с тем на этом свобода договора применительно к контракту заканчивается. Если при заключении трудового договора стороны вправе договориться практически о любых его условиях, лишь бы они не ухудшали положения работника по сравнению с условиями, предусмотренными законодательством о труде (ст. 5 КЗоТ), то заключая контракт о прохождении военной службы, гражданин и должностное лицо, подписывающее контракт со стороны органа исполнительной власти, не могут изменить его условия своим соглашением, поскольку элементы правоотношения, возникающего из контракта, установлены императивными нормами закона и не подлежат изменению по соглашению сторон.

Однако если права и обязанности сторон контракта о прохождении военной службы определены в законе, то каковы видообразующие признаки рассматриваемого договорного обязательства? Иными словами: о чем же должны договориться стороны, заключая контракт? Поскольку содержание правоотношения, возникающего из контракта о прохождении военной службы, установлено законом и носит императивный характер, ответ именно на этот вопрос содержит и ответ на вопрос о существенных условиях контракта (в трудовом праве соответствующую категорию договорных условий называют необходимыми условиями трудового договора).

В связи с этим представляется целесообразным подробнее рассмотреть правовую характеристику контракта о прохождении военной службы как вида правовых актов и ответить на вопрос: каковы существенные условия такого контракта?

Договор считается заключенным, если сторонами достигнуто соглашение по всем существенным его условиям и это соглашение надлежащим образом оформлено.

Контракт о прохождении военной службы, как и любое другое соглашение двух или более субъектов права об установлении, изменении или прекращении взаимных прав и обязанностей, может быть рассмотрен в трех аспектах: как основание возникновения правоотношения (юридический факт), как само правоотношение (взаимные права и обязанности сторон) и как форма существования этого правоотношения (документ).

Как для документа, ст. 32 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» устанавливает для контракта о прохождении военной службы типовую письменную форму. То есть контракт должен быть, во-первых, письменно оформлен, во-вторых, соответствовать типовой форме, предусмотренной Положением о порядке прохождения военной службы. Поскольку нового положения о порядке прохождения военной службы еще не принято, в вопросе типовой формы контракта необходимо руководствоваться типовой формой, предусмотренной Приказом Министра обороны РФ от 6 февраля 1998 г. N 67 «О порядке заключения контрактов о прохождении военной службы и увольнения с военной службы офицеров, прапорщиков и мичманов Вооруженных Сил Российской Федерации». Такой порядок заключения и форма контракта корреспондирует с гражданско — правовым видом договоров — договором присоединения (ст. 428 ГК РФ).

Рассмотрим теперь контракт как правоотношение. Содержанием правоотношения, вытекающего из контракта, являются взаимные права и обязанности военнослужащего и федерального органа исполнительной власти, в котором гражданин проходит (собирается проходить) военную службу. Все эти права и обязанности определены законом и иными правовыми актами, регулирующими порядок прохождения военной службы, права и обязанности военнослужащих, при этом закон не содержит указания на то, что стороны контракта вправе изменить их своим соглашением. Как уже было отмечено, это означает, что в контракте нельзя установить условия, отличные от установленного законом порядка прохождения военной службы, изменить объем прав, обязанностей и ответственности сторон.

В связи с этим представляется нецелесообразным включение в типовой образец контракта, предусмотренный временным порядком заключения контрактов о прохождении военной службы и увольнения с военной службы офицеров, прапорщиков и мичманов Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденном Приказом Министра обороны РФ от 6 февраля 1998 г. N 67 графы «дополнительные условия контракта» и условия о том, что условия контракта могут быть изменены по соглашению сторон. Данные пункты создают у заключающих контракт сторон иллюзию свободы договора, поскольку, в случае возникновения спора и рассмотрения его в суде, условия контракта, изменяющие права и обязанности его сторон по сравнению с условиями, установленными законодательством, подлежат признанию ничтожными, как противоречащие закону. В данных позициях типовой формы контракта правомерно только лишь продублировать наиболее важные, по мнению сторон, нормы законодательства, регулирующие порядок прохождения военной службы и статус военнослужащих.

П. 2 ст. 32 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» устанавливает, что в контракте закрепляются добровольность поступления гражданина на военную службу, срок, в течение которого гражданин обязуется проходить военную службу, и условия контракта.

Таким образом, если условия контракта определены в законе, то гражданину, желающему заключить контракт, и должностному лицу, наделенному полномочием подписи контракта в соответствии с Положением о порядке прохождения военной службы, заключая контракт, необходимо прийти к соглашению о том, что воля гражданина свободно направлена на поступление на военную службу по контракту, а федеральный орган исполнительной власти согласен с этим волеизъявлением и закрепляет это обстоятельство в контракте. Именно в таком договорном порядке согласования воли заключающих контракт сторон осуществляется реализация конституционного принципа свободы труда и происходит акт свободного распоряжения гражданина своей способностью к труду, выбора рода деятельности и профессии. В этом и состоит основная правовая нагрузка и необходимость заключения контракта о прохождении военной службы. Поэтому добровольность поступления на военную службу и заключения контракта безусловно можно признать существенным условием контракта о прохождении военной службы.

Срок контракта с некоторыми ограничениями также можно отнести к существенным условиям контракта.

В ряде случаев правовое регулирование срока контракта носит императивный характер. Так п. 3 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» устанавливает, что первый контракт заключается на фиксированный для определенных категорий военнослужащих срок (с поступающим на военную службу на воинскую должность, для которой штатом предусмотрено воинское звание солдата, матроса, сержанта, старшины, — на три года; с поступающим на военную службу на воинскую должность, для которой штатом предусмотрено воинское звание прапорщика, мичмана или офицера, — на пять лет; с военнослужащим, обучающимся в военном образовательном учреждении профессионального образования, — на время обучения в указанном образовательном учреждении и пять лет военной службы после его окончания). В этих случаях согласование воли сторон по вопросу о сроке контракта не требуется, и этот элемент правоотношения, так же как и остальные условия контракта, урегулирован императивной нормой, а поэтому не является существенным условием контракта, ибо достижения согласия между сторонами по этому вопросу не требуется.

В то же время при заключении нового контракта стороны вправе договориться об одном из сроков, перечисленных в пп. 5 и 6 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе». Закон не содержит указания на то, какой срок применяется, если стороны не установили его своим договором, поэтому поскольку контракт о прохождении военной службы в отличие от трудового договора не может быть бессрочным, представляется, что при заключении нового контракта о прохождении военной службы (за исключением нового контракта, заключаемого с гражданином, обучающимся в военном образовательном учреждении профессионального образования, на время обучения и пять лет после его окончания) его срок следует отнести к существенным условиям. В рассматриваемой ситуации, если стороны не пришли к соглашению о сроке контракта и надлежащим образом не оформили его, контракт следует считать незаключенным и не влекущим правовых последствий.

Таким образом, существенными условиями контракта о прохождении военной службы являются добровольность его заключения на условиях, предусмотренных законодательством и, в ряде случаев, срок контракта.

Не следует отождествлять эти существенные условия контракта с понятием существенного нарушения условий контракта о прохождении военной службы. Часто на практике наступление обстоятельств, влекущих предоставление военнослужащему права на досрочное увольнение с военной службы в связи с существенным нарушением в отношении него условий контракта связывают с существенными условиями контракта. Такая позиция представляется необоснованной. Дело в том, что по существенным условиям должно быть достигнуто соглашение в процессе заключения договора. Достижение такого соглашения и придание ему надлежащей формы является юридическим фактом, влекущим возникновение правоотношения по контракту. Поскольку содержание любого уже существующего договорного правоотношения (здесь мы говорим о контракте именно как о правоотношении) урегулировано либо нормами закона (неважно диспозитивными или императивными) или договорными условиями, то все его условия по отношению к этому правоотношению являются существенными.

В следующих номерах журнала мы продолжим рассмотрение правовой сущности контракта о прохождении военной службы и ответим на вопрос: в каких случаях нарушение условий контракта является существенным и влечет возникновение у военнослужащего права на досрочное увольнение с военной службы?

/»Право в Вооруженных Силах», N 2, 1999/

В первой части статьи, опубликованной в N 1 за 1999 г. журнала «Право в Вооруженных Силах», мы выделили общие признаки и различия гражданско — правового договора, направленного на процесс труда, трудового договора и контракта о прохождении военной службы и пришли к выводу, что эти правовые институты принадлежат к одному межотраслевому виду соглашений, посредством которых гражданами реализуется право на труд.

Придя к выводу о том, что данные соглашения, несмотря на значительные различия, имеют общую правовую природу, следует ответить и на важный с практической точки зрения вопрос: а возможно ли субсидиарное применение к правоотношениям, возникающим из контракта о прохождении военной службы норм гражданского и трудового законодательства? Ведь если признать, что к правоотношениям, возникающим из контракта, в части, не урегулированной законодательством о статусе военнослужащих и о воинской обязанности и военной службе, применяются нормы гражданского законодательства, то стало бы возможным, например, при задержке в выдаче денежного довольствия требовать возмещения убытков, а также применять нормы об ответственности за неисполнение денежного обязательства в порядке, предусмотренном статьей 395 ГК РФ. Применение к контракту трудового законодательства предоставляет возможность использовать такие институты трудового права, как взыскание среднего заработка за время вынужденного прогула при неправомерном увольнении, основания досрочного расторжения договора и т.д.

Попробуем ответить на эти вопросы, рассмотрев соответственно правовое регулирование гражданско — правовых и трудовых отношений.

Положение о том, что контракт о прохождении военной службы является видом соглашения об установлении, изменении или прекращении взаимных прав и обязанностей сторон (в том числе и имущественных), характеризующегося равенством сторон в момент его заключения, в общем, позволяет вписать его в предмет гражданского права: регулирование имущественных, а также личных неимущественных, связанных с имущественными отношений, основанных на равенстве участников, автономии воли, их имущественной самостоятельности и свободе договора.

Единственным препятствием для применения к контракту о прохождении военной службы в порядке аналогии закона норм гражданского права является п. 3 ст. 2 ГК РФ, устанавливающий, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. В процессе выполнения условий уже заключенного контракта как правоотношения между военнослужащим и командованием, представляющим своими действиями министерство или ведомство, с которым заключен контракт, имеют место именно властные отношения. Собственно на установление таких отношений, в частности, и направлен контракт. В то же время специальное законодательство не предусматривает возможности дополнительного применения норм гражданского права к имущественным отношениям, возникающим в процессе прохождения военной службы, следовательно, применение норм гражданского законодательства к таким отношениям невозможно.

Вместе с тем из этого правила существует исключение. Ст. 16 ГК РФ предусматривает, в частности, что убытки, причиненные гражданину в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа, подлежат возмещению Российской Федерацией. Аналогичная норма содержится и в ст. 1 Закона РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан», которая устанавливает, что каждый гражданин вправе обратиться с жалобой в суд, если считает, что неправомерными действиями (решениями) государственных органов, органов местного самоуправления, учреждений, предприятий и их объединений, общественных объединений или должностных лиц, государственных служащих нарушены его права и свободы. Ч. 6 ст. 7 вышеуказанного Закона предусматривает, что убытки, моральный вред, нанесенные гражданину признанными незаконными действиями (решениями) вышеупомянутых органов, а также представлением искаженной информации, возмещаются в установленном Гражданским кодексом Российской Федерации порядке.

Стороной контракта о прохождении военной службы в соответствии со ст. 32 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» является Министерство обороны РФ или иной орган федеральной исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба. Помимо осуществления своей роли в качестве стороны контракта, указанные органы являются также и собственно государственными органами исполнительной власти, наделенными властными полномочиями по отношению к военнослужащему. В связи со сказанным и имея в виду, что реализация властных полномочий этими органами по отношению к военнослужащему является частью содержания контракта (как правоотношения), представляется, что в случае неправомерных действий со стороны должностных лиц этих органов военнослужащий может, ссылаясь на нормы гражданского законодательства о возмещении убытков и компенсации морального вреда, реализовывать соответствующие способы защиты своих прав в порядке, предусмотренном Законом РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» и главой 24.1 ГПК РСФСР.

Приведенное исключение не означает, однако, что гражданское законодательство в остальной части не имеет совершенно никакого отношения к контракту о прохождении военной службы. Именно гражданское законодательство содержит наиболее проработанные и веками отточенные методологические подходы к регулированию договорных моделей и, при определенных условиях, может служить основой для толкования норм, регулирующих отношения, вытекающие из договорной природы контракта о прохождении военной службы в порядке аналогии права. Подробнее об этом ниже.

Рассмотрим теперь возможность применения норм трудового права к отношениям, возникающим из контракта о прохождении военной службы.

Выше мы сказали, что наиболее близкой к контракту о прохождении военной службы договорной конструкцией является трудовой договор, и выделили общие признаки контракта и трудового договора. При этом контракт наиболее близок к такой разновидности трудового договора как трудовой договор на определенный срок. Помимо правовой нагрузки этих договорных моделей их сходство проявляется и в правовом регулировании соответствующих договорных отношений. Так, например, устанавливая основания досрочного расторжения срочного трудового договора, статья 32 КЗоТ РФ предусматривает, что он подлежит расторжению досрочно по требованию работника в случае:

— его болезни или инвалидности, препятствующих выполнению работы по договору;

— нарушения администрацией законодательства о труде, коллективного договора;

— по другим уважительным причинам.

Влияние подобного подхода к регулированию отношений работника и работодателя по срочному трудовому договору заметно в статье 51 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», устанавливающей, что военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, имеет право на досрочное увольнение с военной службы в случаях:

— в связи с признанием его военно — врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе;

— в связи с существенным и (или) систематическим нарушением в отношении него условий контракта;

— по семейным обстоятельствам.

Подобное сходство можно проследить и при сравнении оснований досрочного прекращения правоотношений по таким соглашениям по инициативе администрации (командования).

Несомненно, законодатель, формулируя нормы, регулирующие прохождение военной службы по контракту, исходил из ее теснейшей взаимосвязи с трудовыми отношениями. Это, в частности, позволило ему установить правило, согласно которому время нахождения граждан на военной службе по контракту засчитывается в их общий трудовой стаж, включается в стаж государственной службы государственного служащего и в стаж работы по специальности из расчета один день военной службы за один день работы, а время прохождения военной службы военнослужащими на воинских должностях, связанных с повышенной опасностью для жизни и здоровья, засчитывается в специальный трудовой стаж при установлении пенсии по старости, в связи с особыми условиями труда или пенсии за выслугу лет (п. 3 ст. 10 ФЗ «О статусе военнослужащих»).

Трудовое законодательство не содержит нормы, подобной норме, содержащейся в п. 3 ст. 2 ГК РФ и запрещающей применение норм гражданского законодательства к правоотношениям, не входящим в предмет гражданского права, без указания на то в законе. В связи с этим и ввиду указанной выше схожести и единой природы рассматриваемых правоотношений представляется обоснованным субсидиарное применение к отношениям, возникающим из контракта о прохождении военной службы, норм трудового законодательства, регулирующих сходные отношения.

Следует, правда, сразу оговориться, что такое применение возможно исключительно в тех случаях, когда правоотношение не урегулировано специальной нормой военного законодательства и когда оно действительно по своему содержанию аналогично трудовому. По всей видимости, в каждом конкретном случае вопрос о применении той или иной нормы трудового законодательства к правоотношениям, возникающим из контракта, должен решать суд.

Подводя итог сказанному выше, следует прийти к выводу, что к правоотношениям, возникающим из контракта о прохождении военной службы, нормы гражданского права, как правило, не применимы, за исключением случаев прямого указания в законе. Что же касается норм трудового права, то они могут быть применены судом к контракту о прохождении военной службы в порядке аналогии закона при отсутствии регулирования того или иного аспекта отношений специальным законодательством.

Наряду с более развернутым определением правовой сущности контракта о прохождении военной службы, Федеральный закон от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» содержит новеллу, на наш взгляд, отражающую тенденцию принципиального изменения подхода законодателя к правовому регулированию прохождения военной службы по контракту, — возможность досрочного расторжения контракта и увольнения с военной службы по инициативе военнослужащего в случае существенного или систематического нарушения в отношении него условий контракта. Данная норма олицетворяет собой еще один шаг на пути сближения правового регулирования военной службы и труда работников и является, несомненно, прогрессивным достижением с точки зрения обеспечения приоритета прав и свобод личности, реализации военнослужащими своих конституционных прав на свободный труд и свободное распоряжение способностями к труду.

В то же время новизна этого законоположения в военном законодательстве вызывает у командиров (начальников) и органов военного управления определенные проблемы в правоприменительной практике, связанные с вопросом: в каких же случаях возможно досрочное увольнение военнослужащего с военной службы в связи с существенным или систематическим нарушением в отношении него условий контракта (пп. «а» п. 3 ст. 51 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»). Ответ на этот вопрос позволил бы командирам обоснованно разрешать обращения военнослужащих по вопросам досрочного увольнения с военной службы по рассматриваемому основанию еще на досудебной стадии.

Содержанию понятия условий контракта о прохождении военной службы было посвящено немало внимания в первой части статьи, поэтому сейчас попытаемся уяснить, какие же обстоятельства являются существенным и (или) систематическим нарушением этих условий. Законодательство о военной службе и статусе военнослужащих не раскрывает понятий ни существенного, ни систематического нарушения условий контракта, следовательно, с учетом сказанного выше, для правильного применения рассматриваемой нормы необходимо прибегнуть к систематическому толкованию этих терминов.

Понятие существенного нарушения договорных условий не является исключительным для регулирования правоотношений, возникающих из контракта о прохождении военной службы, и широко используется в других отраслях права, регулирующих договорные конструкции. Наиболее фундаментальной отраслью в этой области, безусловно, является гражданское право.

Примечательно, что в данном случае правовое регулирование отношений сторон контракта о прохождении военной службы, в отличие от общей тенденции на сближение с трудовыми отношениями, придерживается именно гражданско — правовой концепции досрочного расторжения договора. Действительно, статья 450 ГК РФ, регулируя общие основания изменения или расторжения договора, устанавливает, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда, в том числе, только при существенном нарушении условий договора другой стороной. Статья же 32 КЗоТ РФ для досрочного расторжения трудового договора на определенный срок по инициативе работника не требует непременно существенного нарушения администрацией законодательства о труде, коллективного или трудового договора, здесь достаточно простого однократного нарушения соответствующих условий. Это обстоятельство не позволяет применить по аналогии данную норму трудового права к контракту о прохождении военной службы.

Иногда существенное нарушение условий контракта обосновывают ссылкой на ч. 3 ст. 25 КЗоТ, содержащую определение существенных условий труда (системы и размеры оплаты труда, льготы, режим работы и т.д.), связывая нарушение аналогичных условий контракта о прохождении военной службы с существенным нарушением его условий. С таким подходом вряд ли можно согласиться. Данное определение используется в трудовом законодательстве в совсем иных целях и может служить основанием для досрочного прекращения трудового договора по основанию, характерному для трудового права, — отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда (п. 6 ст. 29 КЗоТ РФ). В данной норме речь идет, в первую очередь, об изменении трудового договора (фактически о заключении нового на других условиях) и уже потом о прекращении действующего договора в связи с недостижением соглашения по существенным условиям измененного договора и невозможностью продолжить действующий, а не о нарушении условий действующего договора и его расторжении по инициативе одной из сторон. Если же говорить о недостижении соглашения по существенным условиям контракта о прохождении военной службы как юридического факта (добровольность заключения и срок контракта), то это обстоятельство должно обуславливать не расторжение контракта, а признание его незаключенным и влечь совершенно иные правовые последствия.

Поскольку трудовое законодательство в данном случае не дает возможности применить его к контракту о прохождении военной службы по аналогии (аналогия закона), то для толкования рассматриваемой нормы необходимо прибегнуть к аналогии права, опираясь на общие начала и смысл законодательства с учетом требований разумности и справедливости.

Принимая во внимание отсутствие в трудовом законодательстве определения существенного нарушения условий трудового договора, обратимся к гражданскому законодательству.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе была рассчитывать при заключении договора. На наш взгляд, определение существенного нарушения договора, данное в ст. 450 ГК РФ, должно быть положено в основу толкования соответствующих терминов военного законодательства. При анализе нормы, содержащейся в данной статье, необходимо определить — на что же рассчитывает гражданин, заключая контракт о прохождении военной службы.

В процессе заключения контракта гражданин, в первую очередь, совершает акт распоряжения своей способностью к труду и этим реализует конституционное право на свободный труд. Вместе с тем в соответствии со ст. 37 Конституции РФ трудовые права любого лица без исключения, в том числе и военнослужащего, включают в себя права на свободный выбор рода деятельности и профессии, условия труда, отвечающие требованиям безопасности и гигиены, вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации, а также право на отдых, обеспечиваемое установлением предельной продолжительности рабочего времени, предоставлением выходных и праздничных дней, оплачиваемого ежегодного отпуска.

Данные права военнослужащих, без сомнения, являются основополагающими при выполнении Министерством обороны (федеральным органом исполнительной власти) контракта о прохождении военной службы и с учетом специфики, установленной специальным законодательством, любое их нарушение можно принять за существенное нарушение условий контракта.

Законодательство, устанавливающее порядок прохождения военной службы и определяющее статус военнослужащих, конкретизирует реализацию этих и других прав применительно к рассматриваемой категории граждан, затрагивая не только трудовые, но и общегражданские права военнослужащих (права на свободу передвижения, выбор места пребывания и места жительства, обеспечение жилыми помещениями, свободу слова, свободу совести и вероисповедания и т.д.), а также устанавливая льготы и преимущества военнослужащим, призванные компенсировать их ограничения в правах, связанные с особенностями выполнения задач военной службы. На реализацию этих своих прав, а также на получение предусмотренных законодательством льгот и преимуществ и рассчитывает гражданин, заключая контракт о прохождении военной службы.

Поскольку условия контракта предусмотрены законодательством, в принципе, любое необоснованное ограничение командованием военнослужащего в правах и свободах, в той или иной степени затронутых специальным законодательством о воинской обязанности и военной службе и о статусе военнослужащих, а также лишение его установленных законодательством льгот и преимуществ является нарушением условий контракта.

Следует обратить внимание, что не всякое ограничение военнослужащего в правах и льготах будет являться нарушением условий контракта, а только лишь то, которое произошло в результате действий или решений командования. Ведь за реализацию прав и льгот военнослужащих отвечает не только соответствующий федеральный орган исполнительной власти, в котором проходит службу военнослужащий (являющийся стороной контракта), но и органы, не состоящие с военнослужащим в договорных отношениях. Например, отказ в предоставлении военнослужащему льгот по установке и оплате квартирного телефона оператором связи по месту жительства военнослужащего не будет являться нарушением условий контракта о прохождении военной службы, а следовательно, и основанием для досрочного увольнения военнослужащего.

В смысле определения существенного нарушения договора, данного в ст. 450 ГК РФ, представляется, что в случае непредоставления командованием военнослужащему какого-либо права или льготы либо лишения его этого права, в отношении него будет иметь место существенное нарушение условий контракта. Например, военнослужащему по его рапорту не предоставлен ежегодный основной отпуск, отказано в предоставлении жилого помещения при наличии оснований для его предоставления и т.д.

Сложнее обстоит дело с ситуацией, когда военнослужащий не лишается какого-либо права, но существуют препятствия для его осуществления. Так, например, в случае задержки выплаты денежного довольствия военнослужащий не лишается права на получение вознаграждения за свою деятельность, но создаются препятствия для распоряжения военнослужащим причитающимися ему денежными средствами. Здесь значение имеет срок задержки выплаты денежного довольствия и размер невыплаченных сумм. Думается, что в такой ситуации при решении вопроса о досрочном увольнении военнослужащего командование либо суд должны принимать во внимание обеспеченность военнослужащего денежными средствами по сравнению с каким-либо объективным критерием. Таким критерием, к примеру, может служить прожиточный минимум, установленный для региона, в котором проходит службу военнослужащий.

Рассмотрим теперь вопрос: в каком случае нарушение условий контракта следует признавать систематическим?

Очевидно, что если нарушение (каждое в отдельности) условий контракта в отношении военнослужащего не носит существенного характера, но повторяется вновь и вновь, это создает значительные затруднения в осуществлении военнослужащим своих прав и льгот. Специальное законодательство также не раскрывает содержание этого понятия. Не содержится интересующее нас определение и в нормативных актах, принятых во исполнение соответствующих специальных законов.

Большая советская энциклопедия дает следующее определение системы: «Целое, составленное из частей, множество элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, образующих определенную целостность, единство». Аналогичные определения системы содержатся и во множестве других источников. Данное определение позволяет сделать два важных вывода. Во-первых, система должна состоять более чем из одного элемента. Во-вторых, эти элементы должны быть как-либо связаны.

Если спроецировать вышесказанное на контрактные отношения, то для признания нарушений условий контракта систематическими, таких нарушений (элементов системы) должно быть не менее двух и они должны находиться во взаимосвязи друг с другом. На наш взгляд, взаимосвязь между нарушениями условий контракта для признания их систематическими должна проявляться в однородном воздействии их на правоотношения сторон контракта: противодействии осуществлению военнослужащим своих прав и свобод, реализации льгот и преимуществ.

Приведенные рассуждения находят подтверждение и в судебной практике применения понятия «систематический», которая также понимает под систематическим наступление каких-либо обстоятельств два и более раза.

* * *

В заключение хочется сказать, что автор в приведенных рассуждениях не претендует на истину в последней инстанции и с интересом воспримет различные мнения по затронутым вопросам.