Банковская гарантия во внешнеэкономической деятельности

04-03-19 admin 0 comment

Лазарева Т.П.
Право и экономика, 1999.


/»Право и экономика», N 2, 1999/

Т.П. ЛАЗАРЕВА

Лазарева Татьяна Петровна

Кандидат юридических наук. Специалист в области правового регулирования внешнеэкономической деятельности: кредитно — расчетные отношения, валютное регулирование.

Родилась 15 августа 1953 г. в Москве. Окончила юрфак МГУ им. Ломоносова, 1975.

С 1975 г. работает в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; м.н.с., с.н.с., ведущий научный сотрудник.

Автор книг и статей, в том числе: «Штрафные санкции в хозяйственных отношениях» (монография), 1978; курс лекций «Предпринимательское право» (соавтор), 1993; «Международное торговое право. Расчеты по контрактам», 1996; сборник «Правовое регулирование банковской деятельности» (соавтор), 1997.

В условиях либерализации внешнеэкономической деятельности в нашей стране, предоставившей право выхода на внешний рынок практически каждому предприятию, возрастает роль правовых инструментов, обеспечивающих выполнение обязательств по внешнеэкономическим контрактам.

От выбора способа обеспечения обязательства во многом зависит поведение должника по контракту. В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к каждой конкретной ситуации

*

. Практика показывает, что во внешнеторговые договоры нередко включаются условия, предусматривающие обеспечение обязательств взысканием неустойки либо поручительством со стороны третьих лиц. Наряду с «традиционными» способами стороны внешнеэкономического контракта в последнее время все чаще прибегают к использованию гарантий, занимающих особое положение среди других способов обеспечения обязательств.

———————————

*

Об этом см. подробнее: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. — М., 1998. С. 384.

ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ГАРАНТИЙ, ИСПОЛЬЗУЕМЫХ

В МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАКТИКЕ

Гарантия представляет собой выданное по просьбе принципала (должника по основному обязательству) письменное обязательство гаранта (третьего лица) в случае нарушения основного обязательства выплатить определенную денежную сумму на согласованных в гарантии условиях по требованию бенефициара (кредитора принципала). Обязанность гаранта уплатить установленную в гарантии сумму предопределяется основным обязательством. Возникающие при этом отношения вытекают из сложного юридического состава, включающего соглашение между принципалом (должником) и гарантом о выдаче гарантии, и односторонней сделки гаранта.

По своей природе гарантия — это самостоятельная сделка, не зависимая от внешнеторгового контракта, что отличает ее от других способов обеспечения обязательства (например, от поручительства), представляющих собой дополнительное (акцессорное) обязательство по отношению к основному обязательству. Так, если недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его акцессорного обязательства, то банковская гарантия означает первичное и независимое обязательство произвести платеж, если при этом соблюдены условия гарантии.

В международной банковской практике в зависимости от содержания гарантийного обязательства используются разнообразные виды гарантий. Так, при характеристике отдельных видов гарантий по различным признакам обычно выделяются гарантии по требованию и условные гарантии, прямые и косвенные гарантии, встречные (контргарантии), супергарантии, тендерные гарантии, гарантии исполнения и гарантии возврата платежей и т.д.

*

.

———————————

*

Об этом см.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. — М., 1993. С. 227; Шалашов В.П. Валютное регулирование и валютные расчеты в Российской Федерации. — М., 1996. С. 119; Олейник О. Банковская гарантия и проблемы ее применения. // Хозяйство и право. N 1. 1996. С. 64; Ефимова Л. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость. // Хозяйство и право. 1996. N 3. С. 116.

Наибольшее распространение в международной практике получили гарантии по требованию, предусматривающие, что гарант обязан произвести платеж по первому требованию бенефициара. Согласно условиям такой гарантии от гаранта не требуется решения вопроса о выполнении принципалом своих обязательств по основной сделке, в которой гарант не участвует, и для получения бенефициаром платежа по такой гарантии достаточным является представление простого письменного требования или других указанных в гарантии документов. Гарантии по требованию, например, приобретает продавец для защиты покупателя от неисполнения либо невозврата уплаченных сумм, если покупная цена или ее часть в целом была оплачена авансом, а товар не поставлен.

В отличие от гарантии по требованию условная гарантия обязывает бенефициара представить доказательства о том, что по основной сделке допущено нарушение. Соответственно, обязательство выполняется гарантом лишь по предъявлении какого-либо документа бенефициаром, например решения суда или арбитража в пользу бенефициара, сертификата нейтрального лица, удостоверяющего наличие подлежащего уплате бенефициару долга, либо даже простого заявления бенефициара о том, что другая сторона не выполнила своего обязательства.

В зависимости от содержания договорного обязательства на практике получили распространение различные виды гарантий, предоставляемых бенефициару в случае неисполнения обязательства, в частности: тендерные гарантии, выдаваемые гарантом по просьбе участника торгов (принципала) стороне, объявившей торги (бенифициару); гарантии исполнения, выдаваемые гарантом по просьбе поставщика товаров или услуг либо подрядчика (принципала) покупателю или заказчику (бенифициару); гарантии возврата платежей, выдаваемые гарантом по просьбе поставщика товаров или услуг или иного подрядчика (принципала) для возмещения сумм авансовых или иных выплаченных покупателем платежей

*

.

———————————

*

Указанные виды гарантий, в частности, предусмотрены Унифицированными правилами для договорных гарантий (ред. 1978 г.; публикация МТП N 325).

Так, в целях обеспечения обязательств по договору международной купли — продажи покупатель (принципал) «приобретает» гарантии для того, чтобы обеспечить уплату покупной цены продавцу (бенефициару), заменив покупателя «надежным плательщиком». Такая гарантия (гарантия исполнения), предоставленная в интересах продавца, в частности, может предусматривать ответственность гаранта перед продавцом за уплату гарантированной суммы в случае, если не будет открыт аккредитив в его пользу либо не будет совершена уплата цены в срок и способом, который определен в договоре

*

.

———————————

*

Шмиттгофф К. Там же. С. 229.

В свою очередь, продавец обеспечивает предоставление гарантии для того, чтобы защитить интересы покупателя на тот случай, когда у него появится право требований к продавцу о возмещении убытков из-за недопоставки товаров, дефектной поставки либо других случаев неисполнения, например для защиты от рисков непредвиденных обстоятельств (гарантия возврата платежа).

В качестве гарантии исполнения на практике получила распространение встречная (контргарантия), в соответствии с которой бенефициар (покупатель) просит принципала (продавца) предоставить гарантию исполнения, принципал (продавец) получает такую гарантию от банка в своей стране, который, однако, предоставляет гарантию не непосредственно покупателю, а банку в стране покупателя, в свою очередь, предоставляющего покупателю встречную гарантию.

Следует отметить, что своеобразной гарантией исполнения в ряде стран также служит резервный аккредитив. В частности, использование резервного аккредитива в свое время получило распространение в практике банков США, где выставление гарантии не применяется согласно требованиям законодательства

*

. Сумма резервного аккредитива (гарантийная сумма) выплачивается бенефициару, если принципал по каким-либо причинам не выставит аккредитив, а бенефициар представит простое письменное заявление либо иные предусмотренные условиями аккредитива документы о том, что обязательство должником не выполнено и т.д.

———————————

*

Lars Gorton. Draft UNCITRAL Convention on Inde

endent Garantees. Euro

ean Business Law. May Issue. 1997. P. 249.

В литературе при характеристике отдельных видов гарантий указывалось и на то, что банковская гарантия может выдаваться либо непосредственно (прямая гарантия) в пользу контрагента по внешнеторговой сделке (например, банк покупателя предоставляет гарантию продавцу, обеспечивающую, что покупатель оплатит товарные документы, выставленные на инкассо), либо в пользу банка — контрагента, в частности, если продавец непосредственно не связан с банком покупателя, выдающим гарантию, и реализация требования по гарантии осуществляется через банк продавца (косвенная гарантия)

*

. При этом в качестве особого вида косвенной гарантии выделялась супергарантия, которая представляет собой «гарантию гарантии». Супергарантия предоставляется в интересах бенефициара, который желает получить, кроме гарантии банка должника, на тех же условиях также гарантию более известного и надежного банка, а банк — гарант принимает обязательство перед супергарантом компенсировать ему те суммы, которые он будет обязан уплатить в соответствии с основанным на супергарантии обязательством и т.д.

———————————

*

Шалашов В.П. Там же. С. 119.

Многообразие различных видов гарантий, используемых в международной практике, обусловливает проблему выбора сторонами внешнеэкономической сделки определенного вида гарантии в зависимости от конкретной ситуации. Не менее важной проблемой является правильное использование гарантии с учетом существующих различий в законодательстве различных стран, а также международно — правового регулирования гарантий.

МЕЖДУНАРОДНО — ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ГАРАНТИИ

Положения об обеспечении обязательств предусматриваются в гражданском законодательстве государств, относящихся к различным правовым системам. Вместе с тем специальных норм, регулирующих отношения по гарантии, гражданское законодательство многих государств не содержит (например, Франции, ФРГ, Швейцарии)

*

. Как отмечалось, не предусматривается использование гарантии в странах системы общего права, в частности в США. Поэтому в регулировании отношений, связанных с применением гарантий в международной банковской практике, большая роль отводится обычаям делового оборота, прежде всего, публикациям Международной торговой палаты (МТП), явившимся результатом унификации правил и обычаев делового оборота.

———————————

*

Брагинский М.М., Витрянский В.В. Там же. С. 475.

В свое время были опубликованы Унифицированные правила для договорных гарантий (ред. 1978 г., опубликованы МТП N 325)

*

, направленные на регулирование договорных гарантий — тендерных гарантий, гарантий исполнения и гарантий возврата платежей. Эти правила предусматривали использование лишь условных гарантий: для того чтобы бенефициар смог получить сумму гарантии, он должен представить судебное или арбитражное решение как условие реализации его права на платеж (ст. 9 «Документация, обосновывающая гарантию»), и предусмотренные в них положения не распространялись на гарантии по требованию.

———————————

*

Перевод на русский язык с комментариями и рекомендациями для внешнеторговых операций опубликован в приложении N 23 к Инструкции Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. N 1 «О порядке совершения банковских операций по международным расчетам». — М., 1993.

Унифицированные правила для договорных гарантий на практике не получили широкого распространения, хотя формально не утратили своего значения. В этой связи в правовой литературе в качестве одной из причин отмечалось, что в тех случаях, когда затрагиваемые Унифицированными правилами отношения регламентируются национальным законодательством, соответствующие правовые нормы, содержащиеся в законодательстве разных стран, не всегда совпадают с положениями Унифицированных правил

*

. Следует учитывать и то, что в настоящее время потребностям практики в большей степени соответствует применение гарантий по требованию, поскольку банки заинтересованы в простом механизме платежей без проведения сложной процедуры установления факта нарушения основного обязательства, которое являлось бы основанием для платежа

**

.

———————————

*

Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. — М., 1994. С. 238 — 239.

**

Шмиттгофф К. Там же. С. 228.

Результатом обобщения международной практики в использовании гарантий по требованию явились Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 года (публикация МТП N 458)

*

. В отличие от ранее принятых Унифицированных правил (публикация МТП N 325) указанные Правила распространяются на любые виды гарантий, выдаваемых по требованию получателя, а также на основании других документов (например, судебного или арбитражного решения, сертификата архитектора или инженера (ст. 2а), и составленных в соответствии с этими Правилами.

———————————

*

Унифицированные правила для гарантий по требованию. / Издания Международной торговой палаты. На русс. и англ. яз. — М.: Консалтбанкир. 1996.

Из пункта 2 Правил следует, что они рассчитаны на широкое применение к любым гарантиям по требованию, т.е. к гарантиям, бондам и другим платежным обязательствам (в том числе к контргарантиям), по которым обязанность гаранта осуществить платеж основывается на представлении письменного требования и любых других документов, указанных в гарантии, а не «в условном или действительном нарушении принципалом своих обязательств по основной сделке». При этом гарантия может предоставляться как «под ответственность» самого гаранта, так и «инструктирующей стороны», действующей согласно инструкциям принципала, что, в частности, указывает на возможность использования «косвенных» гарантий.

Унифицированные правила (публикация МТП N 458) содержат основные положения, связанные с предоставлением гарантий по требованию, включая предписания, относящиеся к содержанию и форме гарантии, процедуру обращения бенефициара к принципалу за платежом по гарантии, требования к проверке гарантии, объем ответственности гаранта перед бенефициаром и др.

Учитывая международно — правовой характер гарантийных обязательств, урегулированных Унифицированными правилами (публикация МТП N 458), предусматривается также коллизионная привязка к праву места коммерческой деятельности гаранта (ст. 27), а в случае возникновения споров — правило об обращении в компетентный суд страны места коммерческой деятельности гаранта или инструктирующей стороны (ст. 28).

Важно отметить, что в Унифицированных правилах дается характеристика гарантии как «любого долгового обязательства либо иного платежного обязательства» (ст. 2а), из которой можно сделать вывод, что указанные Унифицированные правила не исключают их распространения при определенных обстоятельствах и на документарный аккредитив. Так, в литературе не без оснований указывалось на то, что автономный характер гарантийного обязательства делает гарантию сходной с банковским подтвержденным аккредитивом, и многие положения, применяемые к последнему, в равной мере применимы к банковской гарантии

*

.

———————————

*

Шмиттгофф К. Там же. С. 229.

Как отмечалось, в качестве своеобразной гарантии исполнения на практике является резервный аккредитив, при использовании которого сумма платежа может быть выплачена против простого заявления о том, что обязательство должником не выполнено. Поскольку резервный аккредитив является абсолютным обязательством банка совершить платеж при условии выполнения требований для такого платежа, а также учитывая, что эмитент аккредитива, так же как и гарант при исполнении гарантии по требованию, связан не фактом неисполнения обязательства, а только документами, также отмечалось, что в этом отношении резервный аккредитив сходен с гарантией по требованию

*

.

———————————

*

Lars Gorton. Там же. P. 241; См. также вступительную статью к Унифицированным правилам для гарантий по требованию, подготовленную МТП.

Таким образом, возникает вопрос, каким документом, принятым МТП, следует руководствоваться при использовании аккредитива, который подпадает по своим признакам под понятие гарантии по требованию — Унифицированными правилами для гарантий по требованию 1992 года (публикация МТП N 458) либо Унифицированными правилами для документарного аккредитива (ред. 1993 г., публикация МТП N 500)

*

, в частности, предусматривающими, что на резервные аккредитивы распространяются правила, установленные для любого документарного аккредитива.

———————————

*

Унифицированные правила для документарного аккредитива. / Издания Международной торговой палаты. На русс. и англ. яз. — М.: Консалтбанкир, 1996.

При решении вопроса о сфере применения Унифицированных правил для гарантий по требованию (публикация МТП N 458) отмечалось сходство гарантии и аккредитива, вместе с тем указывалось и на их отличия: если гарантия служит исключительно в целях обеспечения обязательств и выплата производится только при их нарушении, то с аккредитива суммы платежа списываются в любом случае при выполнении условий аккредитива. В этой связи были сделаны выводы, с которыми нельзя не согласиться. Поскольку обычные практика и процедуры, связанные с платежами по резервному аккредитиву (т.е. подтверждение, выдача их банком за свой счет, представление документов стороне иной, чем эмитент), таковы, что редко «умещаются» в рамках гарантий по требованию и более связаны с документарными аккредитивами — более последовательным является использование эмитентами резервных аккредитивов Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (ред. 1993 г., публикация МТП N 500), которые более приближены к практике и более детально регулируют резервные аккредитивы

*

.

———————————

*

Вступительная статья к Унифицированным правилам для гарантий по требованию.

С этих позиций представляет значительный интерес правовое регулирование, содержащееся в настоящее время в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью — Йорк, 1995 г.), разработанной Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) (по состоянию на май 1998 г. Конвенция не вступила в силу)

*

. В ней содержится иное решение вопроса. В частности, учитывая, что целью Конвенции явилась унификация права, касающегося гарантий, в том числе права стран, содержащего ограничения для применения гарантий, Конвенция предусматривает, что ее положения распространяются на независимую гарантию, резервный аккредитив, а также на иной международный аккредитив, «если в нем прямо указано, что он подпадает под действие настоящей Конвенции». К гарантии также приравнивается контргарантия и «подтверждение обязательства», т.е. «обязательство, выданное в дополнение к обязательству гаранта / эмитента и предоставляющее бенефициару право по своему выбору востребовать платеж у подтверждающей стороны вместо гаранта / эмитента по простому требованию, без ущерба для права бенефициара востребовать платеж у гаранта / эмитента » (ст. 6 d), e)).

———————————

*

Конвенцию подписали Беларусь (3 декабря 1996 г.), Сальвадор (5 сентября 1997 г.), Панама (9 июля 1997 г.), США (11 декабря 1997 г.), ратифицировали либо присоединились Эквадор (18 июня 1997 г.), Панама (21 мая 1998 г.). Для вступления Конвенции в силу требуются акты пяти государств. См.: Статус Конвенций. ООН. Генеральная ассамблея. Distr. GENERAL A/CN. 9/449. 27 May 1998. Комиссия ООН по праву международной торговли. Тридцать первая сессия. Нью — Йорк. 1 — 12 июня 1998 г. Текст Конвенции на русском языке см.: Международное частное право. Сборник документов. — М.: БЕК, 1997. С. 633.

/»Право и экономика», N 3, 1999/

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ГАРАНТИИ В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В соответствии со сложившейся международной практикой гарантийное обязательство подчиняется праву страны выдачи гарантии, если только выбор права «не оговорен в обязательстве и не вытекает из его условий». Отсылка к праву страны выдачи гарантии содержится в статье 27 Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП N 458). В Конвенции ООН о независимых гарантах и резервных аккредитивах также закреплено сложившееся на практике правило о применении к гарантийному обязательству права страны гаранта (ст. 21).

Учитывая сложившуюся международную торговую практику, в случаях, если гарантом по международному гарантийному обязательству является российский банк и в самом гарантийном обязательстве не предусмотрено иное, к нему может быть применено право Российской Федерации.

До недавнего времени российское законодательство не содержало специального регулирования гарантии. Так, до 1 января 1995 г., т.е. до вступления в силу части первой ГК РФ, в Российской Федерации действовала статья 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, рассматривавшая гарантию и поручительство как единое обязательство. ГК РФ (ст. 368 — 379) выделил банковскую гарантию в самостоятельный правовой институт, отличный от поручительства.

В основу правового регулирования гарантии, предусмотренного ГК РФ, был положен опыт использования гарантий по требованию в международной банковской практике, отраженный в Унифицированных правилах для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП N 458). Их положения и учитывались при разработке ГК РФ. Вместе с тем, по отдельным вопросам ГК РФ отступил от этих правил.

Как и в Унифицированных правилах (публикация МТП N 458), в ГК РФ предусматривается регулирование банковской гарантии по требованию, основанное на принципах независимости гарантии от основного обязательства (ст. 370), безотзывности (ст. 371), непередаваемости прав по гарантии (ст. 372). Определены правила представления требования бенефициаром по банковской гарантии (ст. 374), а также рассмотрения требования бенефициара гарантом (ст. 375), совпадающие по своему содержанию с предусмотренными в Унифицированных правилах и т.д.

В отличие от Унифицированных правил, согласно ГК РФ применение гарантии ограничено деятельностью банков, кредитных учреждений или страховых организаций (ст. 368 ГК). Учитывая, что для осуществления деятельности по предоставлению гарантии (как и для осуществления других банковских сделок и операций) согласно требованиям российского законодательства банк (гарант) должен получить соответствующую лицензию, поэтому гарант должен обладать специальной правоспособностью.

Полностью не совпадает и понятие гарантии, содержащееся в ГК РФ и в Унифицированных правилах (публикация МТП N 458). В ГК РФ «банковская гарантия» определяется как «письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате» (ст. 368 ГК). В Унифицированных правилах гарантией является «любая гарантия, долговое обязательство (бонд) или иное платежное обязательство, как бы оно ни было названо».

В ГК РФ были дополнительно включены положения, решающие ряд важных вопросов, например правило пункта 2 статьи 377 ГК РФ об ответственности гаранта перед бенефициаром. По общему правилу, содержащемуся в пункте 1 статьи 377 (подобное правило также содержится в Унифицированных правилах), предусмотренное гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Вместе с тем, на практике нередко встречаются случаи, когда гарант задерживает выполнение обязательства по гарантии, в связи с чем возникает вопрос о начислении на сумму просроченного платежа процентов годовых за пользование чужими денежными средствами.

Так, при рассмотрении арбитражем спора в обоснование решения, вынесенного в пользу бенефициара, заявившего требование о взыскании суммы просроченного платежа по гарантии, а также процентов годовых, было указано на то, что в данном случае подлежит применению пункт 2 статьи 377 ГК РФ, согласно которому ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное

*

. Соответственно, в рассматриваемом случае, помимо суммы гарантийного обязательства, были взысканы начисленные кредитором проценты согласно статье 395 ГК РФ («Ответственность за нарушение денежного обязательства»).

———————————

*

Информационное письмо от 15 января 1998 г. N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии».

В ГК РФ также включены практически важные положения (отсутствующие в Унифицированных правилах), в частности предусматривающие отказ гаранта удовлетворить требования бенефициара (ст. 376 ГК РФ), прекращение банковской гарантии (ст. 378 ГК РФ), правила о регрессных требованиях гаранта к принципалу (ст. 379 ГК РФ) и т.д.

В связи с существующими различиями возникает вопрос о том, какими положениями следует руководствоваться в случае использования международной гарантии для обеспечения обязательств при наличии расхождений между Унифицированными правилами для гарантий по требованию (ред. 1992 г.; публикация МТП N 458) и соответствующими положениями ГК РФ, подлежащими применению к международным гарантийным обязательствам?

При этом должны приниматься во внимание правовая природа публикаций МТП, представляющих собой результат обобщения правил и обычаев делового оборота, а также соответствующие положения национального законодательства. Согласно статье 5 ГК РФ обычаи делового оборота рассматриваются как источник правового регулирования (п. 1). Вместе с тем, пунктом 2 статьи 5 ГК РФ также предусматривается, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Исходя из этих положений следует, что к отношениям сторон в случае разногласий будут применяться нормы ГК РФ.

ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ГАРАНТИИ В МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАКТИКЕ

В связи с применением гарантий в целях обеспечения международных обязательств на практике нередко возникают сложности. Рассмотрим наиболее важные из проблем:

— связанные с удовлетворением гарантий по требованию в случае их предъявления недобросовестными бенефициарами;

— связанные с разграничением на практике понятий поручительства и гарантии, в частности, в случаях, когда к гарантийному обязательству применяется право страны, не содержащее специального регулирования гарантий.

Основной вопрос, который возникает при применении международной гарантии по требованию, состоит в том, как защитить банк (гарант) от недобросовестных требований бенефициара и, соответственно, возможно ли удовлетворение требований, предъявляемых бенефициаром в случае, если известно, что основное обязательство, в обеспечение которого предоставляется гарантия, было выполнено?

Эти вопросы возникают в связи с особенностями гарантий по требованию, обусловленными независимым («абстрактным») характером гарантийного обязательства по требованию по отношению к основной сделке и его безусловным характером, учитывая при этом, что для осуществления платежа по такой гарантии бывает достаточным представление любого указанного в гарантии документа, в том числе простого письменного требования.

Важно отметить, что в настоящее время вопрос о защите гаранта от недобросовестных требований бенефициаров по международным гарантиям в различных правовых актах решается неодинаково, при этом содержащиеся в них положения не во всех случаях могут защитить принципала от злоупотребления его правом.

Так, в целях защиты принципала от недобросовестных требований бенефициара в Унифицированных правилах для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП N 458) предусмотрено, что требование должно быть составлено в письменной форме и сопровождаться заявлением бенефициара, в котором указывается, что конкретно и в какой степени принципал не выполнил (ст. 20). При этом каких-либо положений, предусматривающих право гаранта отказаться от выполнения гарантийного обязательства в случае явного злоупотребления со стороны бенефициара в Унифицированных правилах, не установлено. Поскольку гарант, выполняя гарантийное обязательство, имеет дело лишь с документами, указанными в гарантии, и производит платеж, если эти документы по внешнему виду соответствуют условиям гарантии, без установления самого факта нарушения основного обязательства, очевидно, что положение статьи 20 Унифицированных правил не может в достаточной мере защитить интересы гаранта от недобросовестного поведения бенефициара.

Иначе решается этот вопрос в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. Следует отметить, что хотя (по состоянию на май 1998 г.) Конвенция не вступила в силу, содержащееся в ней регулирование по рассматриваемому вопросу представляет интерес. Учитывая независимый и безусловный характер гарантии, предоставляемой Конвенцией, в ней предусматривается положение, согласно которому бенефициар при требовании платежа удостоверяет, что его требование не является недобросовестным и что «не присутствует ни один из элементов, упомянутых в подпунктах а), b), с) пункта 1 статьи 19». Согласно же статье 19 гарант вправе приостановить платеж при наступлении обстоятельств, при которых «совершенно очевидно, что:

a) какой-либо документ не является подлинным или был подделан;

b) платеж не причитается на основании, указанном в требовании и вспомогательных документах;

c) с учетом вида и цели обязательства для требования не имеется достаточных оснований» (п. 1 ст. 19).

При этом «требование не имеет достаточных оснований» в случаях, когда «обстоятельство или риск, на случай которых обязательство должно было обеспечить бенефициара, бесспорно, не наступили», «основное обязательство объявлено недействительным судом или арбитражем», «основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом», «исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара» (п. 2 ст. 19).

В вышеперечисленных случаях по заявлению принципала предусматривается принятие временных судебных мер, направленных на приостановление платежей, в виде предварительного приказа, запрещающего бенефициару принимать платеж, включая приказ о задержании гарантом средств по обязательству, или предварительного приказа о блокировании поступлений по обязательству, уплаченных бенефициару, с учетом того, что отсутствие такого приказа могло бы причинить принципалу «серьезный ущерб» (п. 1 ст. 20).

После рассмотрения указанных положений Конвенции в правовой литературе были высказаны соображения, что предпринятая в Конвенции попытка защитить интересы гаранта от недобросовестных действий бенефициара путем возложения на него обязанности обратиться в суд для решения вопроса о запрещении платежа либо осуществления его выплаты фактически означает сужение сферы применения независимых гарантий

*

(в частности, в пользу условных гарантий).

———————————

*

Lars Gorton. Draft UNCITRAL Convention on Inde

endent Garantees. Euro

ean Business Law. May Issue 1997. P. 249.

Рекомендации об обращении в суд для установления права на платеж по гарантии как средство защиты гаранта от недобросовестных требований гаранта высказывались и до разработки Конвенции. В частности, указывалось, что если для банка очевидно, что требование основано на обмане и покупатель осведомлен об обмане, банк не должен платить, либо, по крайней мере, он должен в процессуальном порядке определить право на спорную сумму, т.е. заявить о внесении денег в депозит суда.

В свете рассматриваемой проблемы представляет интерес практика рассмотрения споров, вытекающих из международного гарантийного обязательства по требованию, в случаях, когда к ним подлежало применению право Российской Федерации.

В ГК РФ содержатся положения, в определенной мере обеспечивающие защиту интересов гаранта от недобросовестных действий бенефициара. Так, в статье 374 ГК РФ предусмотрено положение (аналогичное содержащемуся в статье 20 Унифицированных правил), согласно которому требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов, а также в указанном требовании бенефициара должно содержаться указание, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. В ГК РФ, кроме указанных положений, определены основания для отказа гаранта в удовлетворении требований бенефициара. В частности, гарант вправе не удовлетворять требования бенефициара (до получения повторного требования бенефициара), если ему стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно. В таком случае он обязан немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. При этом подлежит удовлетворению повторное требование бенефициара, предъявленное после уведомления (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

Практика, однако, показывает, что в отдельных случаях, когда имело место злоупотребление доверием гаранта, при рассмотрении исковых требований, вытекающих из гарантийных обязательств, в арбитражной практике возникала необходимость отступить от указанного правила даже в случаях повторного требования бенефициара. При этом применялось общее правило пункта 1 статьи 10 ГК РФ, согласно которому не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые нерачительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Возьмем пример из арбитражной практики.

Иностранная торговая фирма (бенефициар) обратилась в арбитражный суд с иском к российскому коммерческому банку (гаранту) о взыскании крупной суммы по банковской гарантии, выданной в 1995 г. в обеспечение внешнеторгового контракта. Ответчик (гарант) предъявил встречный иск о признании гарантии недействительной со ссылкой на то, что истец злоупотребил доверием банка.

Из документов, представленных в суд, следовало, что наряду с договоренностью об обеспечении обязательства продавца по поставкам банковской гарантией, в соответствии с условиями контракта международной купли — продажи (основной сделки) продавец (российское предприятие) обязался в обеспечение обязательств по контракту передать покупателю в залог имущество в виде двух морских судов. Продавец передал в залог имущество, после чего покупатель оплатил товар по цене, предусмотренной контрактом. При этом ни бенефициар (покупатель), ни принципал (продавец) не поставили банк в известность о том, что между сторонами контракта состоялась передача имущества на территории иностранного государства. Поскольку товар не был поставлен продавцом, иностранная фирма (бенефициар) обратилась в банк с требованием о платеже по гарантии. Банк (гарант) отказался удовлетворить требование о выплате гарантии, указав на то, что бенефициар не сообщил, что обязательства российской стороны по внешнеторговому контракту уже выполнены обращением взыскания на имущество, находящееся в залоге, тем самым ввел его в заблуждение.

При рассмотрении спора арбитражный суд руководствовался правом Российской Федерации (правом страны выдачи гарантии), расценив требования бенефициара по выплате гарантии в условиях, когда основное обязательство исполнено на территории иностранного государства удовлетворительным для бенефициара образом, как злоупотребление правом в смысле статьи 10 ГК РФ

*

.

———————————

*

Информационное письмо ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 «Обзор судебно — арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц». // Вестник ВАС РФ. 1998. N 4. С. 41.

На практике нередко возникают трудности, связанные с разграничением различных способов обеспечения обязательств — поручительства и гарантии.

Это обусловлено прежде всего тем, что законодательство отдельных стран не предусматривает специального регулирования гарантии как самостоятельного способа обеспечения обязательств, отличного от поручительства. Нередко для их обозначения используется единая терминология. Так, в Унифицированных правилах для договорных гарантий (ред. 1978 г.; публикация МТП N 325) при определении сферы применения договорной гарантии в свое время было указано, что эти правила применяются к «любой гарантии, поручительству или подобному обязательству, как бы оно ни было названо или обозначено («гарантия»)».

Известно, что гарантия не используется как самостоятельный способ обеспечения обязательств в странах общего права. В литературе отмечалось, что в соответствии с нормами общего права под гарантией (или поручительством) понимается соглашение, в которое включены три лица — главный должник, его кредитор и третье лицо — гарант (поручитель), который принимает на себя обязательство перед кредитором в случае, если главный должник не выполнит своего обязательства перед кредитором. Это вторичное (акцессорное) обязательство перед кредитором. Если основной договор недействителен, поручитель перед кредитором ответственности не несет. Такие же последствия наступают, если условия основного договора изменяются без согласия гаранта.

На основе анализа шведского законодательства в литературе также была предпринята попытка провести различие между отдельными видами гарантии (поручительством) — предоставляемой в случае доказанности, что должник по основному обязательству является неплатежеспособным, и когда поручитель принимает на себя обязанности по платежу «как за свои долги». При этом, однако, в обоих случаях речь шла о гарантии (поручительстве), как о вторичном обязательстве, зависящем от основного. В то же время отмечалось, что «не исключается возможность для специализированных финансовых организаций заниматься деятельностью, связанной с предоставлением гарантий за определенную плату»

*

.

———————————

*

Lars Gorton. Draft UNCITRAL Convention on Inde

endent Garantees. Euro

ean Business Law. May Issue. 1997. P. 249.

Отсутствие в законодательстве четкого разграничения понятий, характеризующих гарантию (поручительство), в свою очередь, приводит к неправильному использованию разных по существу способов обеспечения обязательств.

Пример из практики.

В Берлине в 1993 г. между российским акционерным обществом (покупатель) и немецким предприятием (продавец) был заключен контракт международной купли — продажи, по которому оплата товара предусматривалась на условиях обеспечения платежа, предоставляемого другим немецким предприятием (предприятие). Продавец поставил товары, а предприятие оплатило их стоимость и известило об этом покупателя, который возместил предприятию сумму платежа. Поскольку отношения между предприятием и покупателем были оформлены соглашением, предусматривающим выплату денежной суммы, соответствующей сумме контракта, при переводе указанной суммы на счет предприятия у покупателя возникли сложности, обусловленные тем, что российские органы валютного контроля расценили перевод средств за рубеж согласно соглашению как самостоятельную сделку, не зависящую от контракта, и заявили о том, что покупателем допущено нарушение валютного законодательства, поскольку он не получил лицензию Банка России на осуществление данной валютной операции

*

.

———————————

*

Право и экономика. 1997. N 11 — 12. С. 86.

При рассмотрении сложившейся ситуации встал вопрос о том, действительно ли перевод средств за рубеж представлял собой самостоятельную сделку, не зависящую от контракта, в частности связанную с возмещением расходов по гарантии принципалом (покупателем), либо имело место поручительство и, соответственно, денежные средства переводились в оплату за импортируемый товар по контракту.

Разграничение этих отношений осложнялось тем, что на дату заключения контракта в 1993 г. в Российской Федерации действовали Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, не проводившие различия между поручительством и гарантией. Специальное регулирование гарантии не предусматривалось и в Германском гражданском уложении.

В этой связи представляют интерес проведенные в российской правовой литературе исследования, направленные на разграничение поручительства и гарантии. В частности, помимо основного признака абстрактности гарантии и, соответственно, казуального характера поручительства, обусловленного существованием основного обязательства, указывалось и на то, что при предоставлении гарантии договорные отношения возникают между гарантом и принципалом, в то время как договор о поручительстве заключается между кредитором и поручителем. Право гаранта на регрессное требование зависит от условий договора, в отличие от отношений поручительства, согласно которым поручитель всегда имеет право на такое требование. Обязательство поручителя может быть солидарным, соответственно, кредитор по основному обязательству вправе обратиться с требованиями как к должнику, так и к поручителю, либо к обоим из них, в отличие от бенефициара, предъявляющего требование только к гаранту и т.д.

Исходя из этих признаков следует признать, что в рассматриваемой ситуации имело место поручительство. Получив от поручителя сумму стоимости товара, продавец подтвердил выполнение обязательств по контракту, указав на то, что все расчеты, связанные с выполнением контракта, должны производиться с поручителем. Договорные отношения по поводу предоставления поручительства были установлены между продавцом и немецким предприятием (поручителем) по просьбе покупателя. То, что между немецким предприятием (поручителем) и покупателем было подписано соглашение о выплате денежной суммы, соответствующей сумме контракта, не меняло правовой природы отношений поручительства, поскольку в данном случае соглашение было подписано в целях возмещения денежных сумм поручителю и предусматривало перевод этих средств за рубеж лишь после того, как поручитель оплатит продавцу по контракту сумму стоимости товаров.