О понятии и видах валютных операций

04-03-19 admin 0 comment

Харатян А.
Законодательство и экономика, 1999.


А. Харатян, преподаватель МГИМО МИД РФ.

Несмотря на то, что с момента издания основного правового источника в валютном законодательстве — Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» в ред. ФЗ РФ от 29 декабря 1998 г. N 192-ФЗ (далее — Закон о валютном регулировании и контроле) прошло более шести лет, многие моменты, касающиеся валютных операций, до сих пор вызывают споры. При этом большинство авторов, как правило, исследует только практические вопросы, связанные с обращением валютных ценностей, не уделяя должного внимания теоретическим аспектам, что часто приводит к неверной трактовке правовой природы рассматриваемых категорий и, как следствие, к ошибочным выводам.

Валютная операция

как самостоятельная юридическая категория

Согласно п. 7 ст. 1 Закона о валютном регулировании и контроле валютными операциями являются:

а) операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, в том числе операции, связанные с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте;

б) ввоз и пересылка в Российскую Федерацию, а также вывоз и пересылка из Российской Федерации валютных ценностей;

в) международные денежные переводы;

г) расчеты между резидентами и нерезидентами в валюте Российской Федерации.

На мой взгляд, было бы целесообразно валютными операциями также признавать ввоз и пересылку в Российскую Федерацию, а также вывозу и пересылке из Российской Федерации российских рублей и ценных бумаг в российских рублях, так как именно Законом о валютном регулировании и контроле регулируется порядок совершения этих операций (п. 3 ст. 2). Кроме того, ст. 108 Таможенного кодекса РФ устанавливает, что перемещение через таможенную границу РФ валюты Российской Федерации, ценных бумаг в валюте Российской Федерации, иностранной валюты и других валютных ценностей осуществляется в соответствии с валютным законодательством Российской Федерации.

Чтобы определить юридическую сущность категории «валютная операция», раскроем ее особенности.

Во-первых, это действия, как совершаемые в процессе осуществления гражданско — правовых сделок (например, при купле — продаже иностранной валюты или расчетах по внешнеторговым сделкам), так и не имеющие никакого отношения к сделкам. Валютной операцией, например, будет являться оплата налогов и сборов в иностранной валюте, т.е. в данном случае валютная операция имеет ярко выраженный публичный характер и вытекает из налоговых (финансовых) отношений. Другой пример — выплата предприятием заработной платы в иностранной валюте работнику, когда мы имеем дело с трудовыми правоотношениями. Наконец, ввоз на таможенную территорию и вывоз с таможенной территории валютных ценностей — тоже валютная операция.

Во-вторых, валютные операции отличает их субъектный состав. Деление всех их участников на резидентов и нерезидентов — лишнее подтверждение того, что это особая юридическая категория.

Большинство валютных операций как резиденты, так и нерезиденты могут осуществлять исключительно через уполномоченные банки, получившие лицензии на совершение операций с иностранной валютой и операций с драгоценными металлами. Таким образом, еще одна особенность валютных операций — императив, ограничивающий круг потенциальных контрагентов по сделке.

В-третьих, как особенность валютных операций, вероятно, следует расценивать и наличие в отношении них специального источника права — Закона о валютном регулировании и контроле.

В-четвертых, важной особенностью значительной части валютных операций является также регистрационный или разрешительный порядок их совершения.

Наконец, в-пятых, все валютные операции выступают объектом особого государственного контроля, осуществляемого специальными субъектами — органами и агентами валютного контроля.

Из всего сказанного можно сделать вывод, что валютная операция — самостоятельная публично — правовая категория.

В связи с этим нельзя согласиться с точкой зрения В. Бублика, считающего, что если речь идет о международных расчетах во внешнеэкономической деятельности, то «валютная операция не выступает самостоятельной сделкой, а включена во внешнеторговое правоотношение в качестве одного, не всегда важнейшего, из его элементов» <*>. Даже если принять тождественность понятий валютных операций и международных расчетов, вне логики остается следующее: если в экономических отношениях расчеты не играют никакой самостоятельной роли, лишь сопровождая процесс товарообмена, то в гражданских правоотношениях, по мнению большинства ученых, «они не являются акцессорными обязательствами и существуют юридически самостоятельно» <**>. Но в данном случае речь идет о том, что валютная операция не может быть сделкой, так как это — публично — правовая категория.

———————————

<*> В. Бублик. Законодательство о валютном регулировании: практика применения // Хозяйство и право. 1997. N 3.

<**> Д.А. Медведев. «Глава 39. Кредитные и расчетные обязательства». В книге: Гражданское право. Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: «Проспект». 1997. С. 420.

Когда мы говорим о расчетах по внешнеторговым сделкам, важно заметить, что предметом правового регулирования является использование иностранной валюты либо ценных бумаг в иностранной валюте в расчетах, осуществляемых по гражданско — правовым сделкам, а не сами расчеты как таковые, а объектом валютного контроля — не расчеты в иностранной валюте, а валютные операции. Если рассматривать в качестве предмета правового регулирования расчеты, то мы действительно придем к выводу, что данная категория валютных операций ничем особым не отличается от гражданских обязательств по расчетам. Расчеты по своей правовой природе — категория гражданского права. Они находятся в сфере гражданско — правового регулирования, и, соответственно, можно говорить, что категория «валютная операция» применительно к расчетам в иностранной валюте с точки зрения гражданского права не имеет ничего особенного по сравнению с гражданско — правовой сделкой. Правда, здесь следует оговорить, что даже с точки зрения исключительно гражданского права в таких сделках наблюдается наличие публичного интереса, выражающегося в особом порядке осуществления таких расчетов (ст. ст. 140, 141 ГК РФ) и особом государственном контроле за такими расчетами. Именно исходя из того, что валютная операция (действие, а не сделка) — предмет особого государственного контроля, ее нужно воспринимать исключительно как публично — правовую категорию. В связи с этим, когда мы говорим о международных расчетах во внешнеэкономической деятельности, элементом внешнеторговой сделки (по крайней мере, самостоятельным элементом) выступают именно расчеты, а не валютная операция, которая не тождественна расчетам.

Участники валютных операций

Как было сказано, специальный субъектный состав является одним из важных отличительных признаков валютных операций. При этом, рассматривая вопрос о субъектах (участниках) валютных операций, их нельзя путать с субъектами валютных отношений. Закон о валютном регулировании и контроле делит участников валютных операций на две категории — резидентов и нерезидентов. Круг же субъектов валютных отношений — намного шире и включает в себя также органы и агентов валютного контроля. Учитывая, что валютные операции главным образом совершаются в процессе осуществления гражданско — правовых сделок, можно сделать вывод, что отношения между участниками валютных операций строятся на основе равенства, в то время как отношения между субъектами валютных отношений основаны также на властном подчинении одной стороны другой.

Рассмотрим, что же понимается в соответствии с валютным законодательством РФ под резидентами и нерезидентами.

Согласно п. 5 ст. 1 Закона о валютном регулировании и контроле к резидентам относятся:

«а) физические лица, имеющие постоянное местожительство в Российской Федерации, в том числе временно находящиеся за пределами Российской Федерации;

б) юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, с местонахождением в Российской Федерации;

в) предприятия и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, с местонахождением в Российской Федерации;

г) дипломатические и иные официальные представительства Российской Федерации, находящиеся за пределами Российской Федерации;

д) находящиеся за пределами Российской Федерации филиалы и представительства резидентов, указанных в подпунктах «б» и «в».

В соответствии с п. 6 ст. 1 нерезидентами являются:

«а) физические лица, имеющие постоянное местожительство за пределами Российской Федерации, в том числе временно находящиеся в Российской Федерации;

б) юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами Российской Федерации;

в) предприятия и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами Российской Федерации;

г) находящиеся в Российской Федерации иностранные дипломатические и иные официальные представительства, а также международные организации, их филиалы и представительства;

д) находящиеся в Российской Федерации филиалы и представительства нерезидентов, указанных в подпунктах «б» и «в» настоящего пункта».

Анализируя понятие резидентства относительно физических лиц, нужно в первую очередь раскрыть категории «постоянное место жительства» и «временное нахождение за границей», содержащиеся в валютном законодательстве.

Традиционно понятие постоянного места жительства присуще международному частному праву, где оно является основным признаком института домицилия физических лиц. Признак постоянного места жительства зависит не от временного фактора, а «от критерия степени устойчивости правовой связи иностранца» с государством, цели и характера нахождения его на территории этого государства» <*>.

———————————

<*> М. Богуславский. Международное частное право: Учебник. М.: Международные отношения. 1997. С. 107.

Статья 5 Закона СССР «О правовом положении иностранных граждан в СССР» от 24 июня 1981 года N 5152-X (в ред. Федеральных законов от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ, от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ) <*> устанавливает:

———————————

<*> Свод законов СССР. Т. 3. С. 778.

«Иностранные граждане могут постоянно проживать в СССР, если они имеют на то разрешение и вид на жительство, выданные органами внутренних дел.

Иностранные граждане, находящиеся в СССР на ином законном основании, считаются временно пребывающими в СССР. Они обязаны в установленном порядке зарегистрировать свои заграничные паспорта или заменяющие их документы и выехать из СССР по истечении определенного им срока пребывания».

При анализе положений данной статьи еще раз убеждаемся, что признак постоянного места жительства не зависит и не связан с временным фактором, со сроком пребывания. Следовательно, и институт резидентства в валютном законодательстве не имеет ничего общего со сроком пребывания физического лица на территории России или за рубежом. Однако до вступления в силу ч. I Налогового кодекса РФ, т.е. до 1 января 1999 г., такой вывод мог быть поставлен под сомнение. Дело в том, что в соответствии со ст. 1 гл. I Закона РФ «О подоходном налоге с физических лиц» от 7 декабря 1991 г. N 1998-1 к физическим лицам, «имеющим постоянное местожительство в РФ», относятся лица, «проживающие в Российской Федерации в общей сложности не менее 183 дней в календарном году». Таким образом, в этом Законе связывались друг с другом две совершенно противоположные категории: признак постоянного места жительства и временной фактор. Такая коллизия давала основание предполагать, что по аналогии с налоговым законодательством РФ «валютными» резидентами РФ признаются физические лица, проживающие не менее 183 дней в календарном году на территории РФ <*>. Вероятно, эту коллизию заметил и законодатель и в п. 2 ст. 11 «Институты, понятия и термины, используемые в настоящем Кодексе» ч. I Налогового кодекса РФ дал совершенно иное определение налогового резидентства, установив, что к гражданам — налоговым резидентам РФ относятся «физические лица, фактически находящиеся на территории Российской Федерации не менее 183 дней в календарном году».

———————————

<*> Такую точку зрения выражает, например, Н. Ерпылева. См.: Правовые аспекты механизма валютного регулирования в Российской Федерации // Хозяйство и право. N 1. 1999. С. 46 — 47.

С учетом изложенного можно сделать вывод, что признаки института резидентства в валютном законодательстве РФ совпадают с признаками домицилия в МЧП. Считать признаки резидентства одинаковыми в налоговом и валютном законодательстве было бы неверно. Косвенным подтверждением такого вывода может служить и конкретный пример. Согласно п. 11 разд. VIII Основных положений о регулировании валютных операций на территории СССР, утвержденных Письмом Государственного банка СССР от 24 мая 1991 г. N 352 (в ред. письма ЦБ РФ от 2 сентября 1994 г. N 107) (далее — письмо Госбанка N 352), граждане — резиденты могут производить вклады в иностранной валюте за границей, открывать там счета и хранить на них валютные средства исключительно на период пребывания за границей. А по окончании срока пребывания резиденты обязаны закрыть счета в иностранных банках и перевести остатки по счетам в уполномоченные банки РФ или ввезти с соблюдением таможенных правил все полученные за границей валютные ценности в Россию. Таким образом, если бы институт резидентства в валютном законодательстве РФ соответствовал институту резидентства в налоговом праве РФ, то иностранные граждане, приезжающие в Россию, например, на учебу либо на работу на более или менее длительный срок, были бы обязаны закрыть все свои счета в иностранных банках и привезти либо перевести все свои сбережения в Россию. Естественно, такое положение не выдерживает никакой критики.

Теперь сформулируем два основных правила, отличающих институт домицилия в МЧП и институт резидентства в валютном праве от института резидентства в налоговом праве. Во-первых, как было сказано, временной фактор (место пребывания) не является основным признаком «валютного резидентства», так же как и признаком домицилия, в то время как в налоговом праве он выступает основным признаком определения резидентства физических лиц. Во-вторых, домицилий и «валютное резидентство» приобретаются либо по рождению, либо по выбору (осмысленному намерению проживать в стране постоянно), в то время как налоговым резидентом РФ можно стать безо всякого намерения, более того — вынужденно, так как 183 дня — это по сути императивный срок. Сам выбор, осмысленное намерение, должен сопровождаться рядом юридически значимых действий лица, в частности подачей заявления в органы МВД или консульские учреждения, однозначно свидетельствующих об осмысленном намерении лица получить соответствующий статус.

У института резидентства в валютном и налоговом праве есть и одна общая деталь. Закон о валютном регулировании и контроле, так же как Налоговый кодекс, разграничивает институт резидентства и институт гражданства. Резидентами РФ являются любые физические лица независимо от подданства, в том числе лица без гражданства, имеющие постоянное местожительство в РФ. Такое же правило присуще и английскому праву. Дж. Чешир и П. Норт, приводя примеры из прецедентов английских судов, также подчеркивают, «что гражданство и домицилий — это две различные концепции» <*> и, более того, «перемена домицилия не является условием натурализации, а натурализация не обязательно влечет за собой перемену домицилия» <**>. Иными словами, можно быть гражданином РФ, но иметь статус нерезидента России, и наоборот.

———————————

<*> Дж. Чешир, П. Норт. Международное частное право. Пер. на русск. язык. М: Прогресс. 1982. С. 217.

<**> Там же.

Резидентство юридических лиц устанавливается по совокупности двух признаков — инкорпорации и местонахождения.

Статус филиалов и представительств юридических лиц в валютном законодательстве определяется исходя из статуса лиц, обособленными подразделениями которых они являются. Например, представительство ОАО «Аэрофлот — международные российские авиалинии» в Лондоне выступает резидентом РФ, а представительство авиакомпании «British Airways» в Москве — нерезидентом РФ. Нерезидентами являются все дипломатические, консульские и иные официальные представительства иностранных государств на территории РФ.

К числу нерезидентов также относятся организации, имеющие международный статус, которые считаются производными (вторичными) субъектами международного права. К числу таких лиц относятся, в частности, международные организации, созданные государствами — участниками СНГ, с местонахождением в Российской Федерации. В качестве примера такой организации можно привести Межгосударственную телерадиокомпанию «МИР», созданную Соглашением стран — членов СНГ «О создании Межгосударственной телерадиокомпании (МТРК)» от 9 октября 1992 г. Статус этой компании определяется Уставом Межгосударственной телерадиокомпании, подписанным главами правительств стран — членов СНГ 22 января 1993 г. в Минске, и Соглашением «О международно — правовых гарантиях беспрепятственного и независимого осуществления деятельности Межгосударственной телерадиокомпании «Мир», подписанным в Ашхабаде 24 декабря 1993 года (ФЗ о ратификации от 3 августа 1995 года).

Виды валютных операций

Закон о валютном регулировании и контроле (п. 8 ст. 1) подразделяет валютные операции с иностранной валютой и ценными бумагами в иностранной валюте на две категории: текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала (далее — «текущие» и «капитальные» операции соответственно). Это деление не распространяется на валютные операции с драгоценными металлами и природными драгоценными камнями.

Под текущими операциями согласно п. 9 ст. 1 Закона понимают:

а) переводы в Российскую Федерацию и из Российской Федерации иностранной валюты для осуществления расчетов без отсрочки платежа по экспорту и импорту товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности), а также для осуществления расчетов, связанных с кредитованием экспортно — импортных операций на срок не более 90 дней;

б) получение и предоставление финансовых кредитов на срок не более 180 дней;

в) переводы в Российскую Федерацию и из Российской Федерации процентов, дивидендов и иных доходов по вкладам, инвестициям, кредитам и прочим операциям, связанным с движением капитала;

г) переводы неторгового характера в Российскую Федерацию и из Российской Федерации, включая переводы сумм заработной платы, пенсии, алиментов, наследства, а также другие аналогичные операции.

Текущие операции осуществляются резидентами без ограничений.

К капитальным операциям согласно п. 10 ст. 1 Закона относятся:

а) прямые инвестиции, т.е. вложения в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием;

б) портфельные инвестиции, то есть приобретение ценных бумаг;

в) переводы в оплату права собственности на здания, сооружения и иное имущество, включая землю и ее недра, относимое по законодательству страны его местонахождения к недвижимому имуществу, а также иных прав на недвижимость;

г) предоставление и получение отсрочки платежа на срок более 90 дней по экспорту и импорту товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности).

д) предоставление и получение финансовых кредитов на срок более 180 дней;

е) все иные валютные операции, не являющиеся текущими валютными операциями.

Пункт 2 ст. 6 Закона о валютном регулировании и контроле устанавливает, что капитальные операции осуществляются резидентами в порядке, определяемом Центральным банком РФ. Согласно п. 4 разд. II письма Госбанка N 352 для проведения капитальных операций требуется наличие лицензии Банка России. На одни операции такие лицензии выдаются Департаментом валютного контроля и валютного регулирования ЦБ РФ, на другие — главными территориальными управлениями Банка России.

Следует обратить внимание на то, что в Законе о валютном регулировании и контроле перечень текущих операций является закрытым, а перечень операций, связанных с движением капитала, — открытым (п. 10 «е» ст. 1 «все иные валютные операции, не являющиеся текущими валютными операциями»). Иными словами, любая валютная операция, не подпадающая под определение одного из четырех видов текущих валютных операций, названных в п. 9 ст. 1 Закона, считается валютной операцией, связанной с движением капитала, а на ее проведение требуется получить лицензию ЦБ РФ.

Из сказанного следует еще один важный вывод: в валютном праве РФ действует принцип «можно то, что прямо разрешено законодательством». Некоторые исследователи по этому поводу полагают, что, если на ту или иную валютную операцию нет прямого запрета, ее можно осуществлять без лицензии. Так, И.О. Хлестова, рассматривая возможность прекращения обязательства по кредитному договору (кредит в иностранной валюте) путем предоставления заемщиком кредитору отступного, пишет: ст. 409 ГК РФ «не устанавливает каких-либо ограничений для использования отступного в качестве погашения обязательств по кредитному договору. Аналогичных ограничений не содержит российское валютное законодательство. Поэтому, на наш взгляд, кредитор, выдавший кредит в иностранной валюте, вправе принять ценные бумаги, выраженные в рублях в качестве отступного от должника» <*>. Действительно, ст. 409 ГК РФ «не содержит никаких ограничений для использования отступного в качестве погашения обязательств по кредитному договору», но предоставлением отступного стороны прекращают связывающее их обязательство, предметом которого является валютная ценность, т.е. происходит переход прав на валютную ценность, что согласно п. 7 «а» ст. 1 Закона о валютном регулировании и контроле классифицируется как валютная операция.

———————————

<*> И.О. Хлестова. О текущих валютных операциях // Юридический мир. 1998. N 3. С. 44.

Хочется еще раз подчеркнуть, что, во-первых, ст. ст. 140, 141, 317, 454, 807 ГК РФ устанавливают приоритет норм специального валютного законодательства над нормами самого ГК, во-вторых, «валютная операция» — в первую очередь публично — правовая категория, а в п. 3 ст. 2 ГК РФ говорится, «что все отношения, где имеется властное подчинение одной стороны другой (налоговые, бюджетные отношения, отношения, связанные с таможенным регулированием, в какой-то мере, может быть даже значительной, валютные отношения), не подпадают под действие норм Гражданского кодекса. При этом не обязательно подразумевается административная подчиненность одного лица другому. Речь идет о более широком подчинении, например, вытекающем из того, что органы власти обладают определенной властной компетенцией в отношении всех нас: это подчинение тоже по существу исключает соответствующие отношения из круга отношений, регулируемых Гражданским кодексом» <*>.

———————————

<*> А.Л. Маковский. О концепции первой части Гражданского кодекса // Вестник ВАС РФ. N 4. 1995.

Наконец, в-третьих, перечень текущих операций, которые осуществляются без ограничений, является по Закону о валютном регулировании и контроле закрытым, в то время как перечень капитальных операций — открытый. Таким образом, ссылка на отсутствие прямого запрета в качестве обоснования правомерности совершения той или иной валютной операции представляется неверной и не соответствующей основам и принципам нормативного регулирования валютных операций.

При дальнейшем знакомстве с источниками правового регулирования валютных операций можно столкнуться с рядом валютных операций, которые нельзя подвести под текущую операцию по п. 9 ст. 1 Закона о валютном регулировании и контроле. Вместе с тем эти операции на основании того или иного нормативного акта Банка России осуществляются резидентами без лицензии ЦБ РФ. Здесь следует особо подчеркнуть, что такие операции по своему статусу остаются капитальными, так как перечень текущих операций, установленный Законом о валютном регулировании и контроле, может изменяться только законом. У ЦБ РФ такого права нет. Однако Банк России может устанавливать порядок совершения капитальных операций и соответствующим нормативным документом разрешать резидентам и (или) нерезидентам совершение той или иной капитальной операции. В таких случаях нормативный акт ЦБ РФ носит характер своеобразного универсального разрешения (лицензии) на проведение соответствующей операции, связанной с движением капитала, для всех участников валютных операций.

В настоящее время валютные операции можно разделить на три вида:

— текущие валютные операции;

— валютные операции, связанные с движением капитала, свободно осуществляемые всеми резидентами на основании универсальных разрешений (нормативных актов) Банка России;

— валютные операции, связанные с движением капитала, на проведение которых каждому резиденту требуется получение отдельного разрешения (лицензии) ЦБ РФ.

Следует обратить внимание на то, что порядок совершения валютных операций из двух первых групп практически одинаков, так как для их осуществления не требуется вступать в какие-либо дополнительные административные отношения с ЦБ РФ для получения разрешения.

Рассмотрим несколько конкретных примеров.

Валютные операции, связанные с приобретением любых прав на недвижимое имущество, являются капитальными. Напомню, что ст. 130 ГК РФ относит к недвижимым вещам воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космического плавания, т.е. валютные операции, связанные с приобретением каких-либо прав на указанные объекты, являются капитальными. Однако в соответствии с п. 1.11, 1.12 и 1.13 Положения ЦБ РФ N 39 «Об изменении порядка проведения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций» (далее — Положение ЦБ РФ N 39), утвержденного Приказом ЦБ РФ от 24 апреля 1996 г. N 02-94 (в ред. Приказа ЦБ РФ от 24 октября 1997 г. N 02-469), без разрешений Банка России осуществляются следующие виды валютных операций:

— переводы нерезидентами в Российскую Федерацию и резидентами из Российской Федерации иностранной валюты для осуществления расчетов с отсрочкой (рассрочкой) платежа на срок не более 90 дней по экспорту, импорту воздушных, морских и речных судов, космических объектов;

— переводы в Российскую Федерацию иностранной валюты в оплату аренды арендуемых нерезидентами у резидентов воздушных, морских и речных судов (в том числе по договорам бербоут — чартера и тайм — чартера), космических объектов при условии, что арендная плата зачисляется на валютный счет резидента, открытый в уполномоченном банке в Российской Федерации, не реже одного раза в 90 дней с момента передачи указанных объектов в аренду независимо от срока аренды;

— переводы из Российской Федерации иностранной валюты в оплату арендуемых резидентами у нерезидентов находящихся за пределами Российской Федерации воздушных, морских и речных судов (в том числе по договорам бербоут — чартера и тайм — чартера), космических объектов, а также находящегося за пределами Российской Федерации любого движимого имущества (за исключением переводов в оплату аренды денежных средств, ценных бумаг, платежных документов и иных долговых обязательств, если иное не установлено законодательством) при условии, что передача указанных объектов в аренду осуществляется не позднее 90 дней с момента перевода иностранной валюты независимо от срока аренды.

Все вышеперечисленные операции являются капитальными, однако в настоящее время они осуществляются резидентами без получения лицензии ЦБ РФ.

Особый порядок проведения тех или иных видов валютных операций может устанавливаться федеральными законами. Так, Федеральный закон «О лизинге» от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ определяет две важные особенности осуществления валютных операций, проводимых по договору лизинга:

— во-первых, лизингодатели — резиденты имеют право без получения лицензии ЦБ РФ привлекать денежные средства от нерезидентов в целях приобретения предмета лизинга на срок более 180 дней, но не превышающий срока действия договора лизинга, и выплачивать проценты за пользование рассрочкой платежа, предоставленной продавцом (поставщиком) предмета лизинга, независимо от срока фактического получения предмета лизинга;

— во-вторых, ввоз на территорию РФ и вывоз с территории России предмета лизинга в целях его использования по договору лизинга на срок более чем шесть месяцев, а также оплата полной суммы договора лизинга за период, превышающий шесть месяцев, не являются операциями, связанными с движением капитала.

Таким образом, валютные операции осуществляются в порядке, установленном Законом о валютном регулировании и контроле, если иными федеральными законами специально не закреплены особые правила совершения тех или иных видов валютных операций.

Естественно, такое положение вещей должно быть подвергнуто критике хотя бы по той причине, что вносит путаницу в систему нормативного регулирования валютных операций. Очевидно, при установлении особого порядка совершения тех или иных валютных операций федеральными законами следовало бы вносить соответствующие изменения в Закон о валютном регулировании и контроле.

Валютные операции при экспорте и импорте товаров

Как уже говорилось, расчеты по экспорту и импорту товаров, работ, услуг и результатов интеллектуальной собственности по общему правилу являются текущей операцией. Вместе с тем, если такие операции связаны с кредитованием экспортно — импортных сделок, их статус зависит от сроков: операции, по которым кредитование осуществляется на срок менее 90 дней, являются текущими, а если более указанного срока — то капитальными.

Правда, в настоящее время резиденты РФ не всегда обязаны при нарушении правила 90 дней обращаться в ЦБ РФ для получения лицензии. В частности, согласно п. 3 Положения ЦБ РФ N 39 индивидуальным предпринимателям, юридическим лицам — резидентам разрешается осуществлять следующие виды валютных операций по экспорту и импорту товаров, работ, услуг без разрешений Банка России в соответствии с заключенными ими договорами:

— перевод резидентом иностранной валюты из Российской Федерации, а также на валютный счет, открытый на имя нерезидента в уполномоченном банке, оплату импортируемых товаров после их ввоза в Российскую Федерацию (таможенного оформления товаров) независимо от срока, прошедшего с момента таможенного оформления (ввоза в Российскую Федерацию) до даты платежа;

— перевод резидентом иностранной валюты из Российской Федерации, а также перевод иностранной валюты на валютный счет, открытый на имя нерезидента в уполномоченном банке, в счет оплаты произведенных импортируемых работ, оказанных импортируемых услуг в случае после приема резидентом указанных выполненных работ (соответствующего этапа работ), оказанных услуг независимо от срока, прошедшего с момента их приема до даты осуществляемого резидентом платежа;

— зачисление резидентом на свой валютный счет, открытый в уполномоченном банке в Российской Федерации, сумм в оплату экспортируемых им товаров (работ, услуг) до таможенного оформления этих товаров на экспорт, приема нерезидентом выполненных работ, оказанных услуг независимо от срока с даты получения резидентом платежа до таможенного оформления товаров, приема нерезидентом выполненных работ, оказанных услуг.

На практике часто возникают сложности в применении понятий экспорта и импорта работ и услуг. Согласно ст. 2 ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 13 октября 1995 г. под экспортом понимается «вывоз товара, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, с таможенной территории Российской Федерации за границу без обязательства об обратном ввозе. Факт экспорта фиксируется в момент пересечения товаром таможенной границы Российской Федерации, предоставления услуг и прав на результаты интеллектуальной деятельности». Под импортом понимается «ввоз товара, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, на таможенную территорию Российской Федерации из-за границы без обязательства об обратном вывозе». И факт импорта, и факт экспорта фиксируются в момент пересечения товаром таможенной границы Российской Федерации, получения услуг и прав на результаты интеллектуальной деятельности. Как видим, определения, данные названным Законом, не вызывают практически никаких вопросов при экспорте и импорте товаров, так как факт экспорта и импорта фиксируется в момент пересечения товаром таможенной границы. Однако, что понимать под пересечением таможенной границы услугами и работами, Закон не разъясняет. Очевидно, для определения понятий экспорта и импорта работ (услуг) следует ориентироваться на Генеральное соглашение по торговле услугами от 15 апреля 1994 г. МВЭС РФ в своем письме от 5 января 1995 г. N 10-112/35 разъяснил, что данное Соглашение определяет понятие торговли услугами как предложение услуги посредством следующих четырех способов:

«- с территории одной стороны на территорию другой стороны (например, услуги связи, транспортные услуги). Это так называемое трансграничное оказание услуг. Только сама услуга (например, информация, переданная по факсу, транспортировка грузов и пассажиров) перемещается через границу: здесь нет ни коммерческого присутствия, ни перемещения физического лица — поставщика услуг на территорию страны, где происходит потребление услуги;

— на территории одной стороны потребителю услуги другой стороны (например, туризм — услуги приезжающим в страну иностранным туристам). Это потребление услуг гражданами страны — получателя услуги на территории страны — поставщика услуги;

— посредством коммерческого присутствия единиц, оказывающих услуги одной стороны на территории другой стороны (например, деятельность учрежденных в стране банков с участием иностранного капитала). Это поставка услуг через коммерческое присутствие юридического лица, представительство или дочернюю компанию поставляющей страны на территории потребляющей страны;

— физическими лицами одной стороны на территории другой стороны, например, реализация строительных проектов, включая шефмонтаж, консультационная деятельность, разного рода профессиональные услуги — медицинские, юридические и т.д.».

Юридическая природа договора финансового кредита

Одним из видов текущих операций является «получение и предоставление финансовых кредитов на срок не более 180 дней» (п. 9 «б» ст. 1 Закона о валютном регулировании и контроле»). Применение этого пункта вызывает в настоящее время много споров. Предмет полемики — гражданско — правовая природа понятия «финансовый кредит», а точнее субъектный состав такого обязательства. Дело в том, что в период принятия Закона о валютном регулировании и контроле на территории РФ действовали ГК РСФСР 1964 г. и Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, которые не проводили никакого различия между займом и кредитом, используя эти термины в качестве синонимов. Во второй части ГК РФ (гл. 42) такое разграничение проведено и даны точные определения таких видов кредитных обязательств, как договоры займа, кредита, товарного и коммерческого кредита. При этом, если «сторонами в договоре займа, в том числе в качестве займодавца, могут быть любые физические и юридические лица» <*>, то кредитором по кредитному договору, согласно п. 1 ст. 819 ГК РФ, могут быть исключительно субъекты, наделенные специальной правоспособностью, — банки и иные кредитные организации, действующие на основании лицензий Банка России на осуществление банковских операций. В связи с этим возник вопрос, что понимать под финансовым кредитом — договор займа или кредитный договор. В литературе была высказана следующая точка зрения: «Основываясь на грамматическом (филологическом) толковании данного термина, можно сделать вывод, что речь идет именно о предоставлении денежных средств на основе кредитного договора. Однако если исходить из исторического развития рассматриваемой нормы, то с очевидностью следует, что под «финансовое кредитование» подпадает предоставление денежных средств как в соответствии с кредитным договором, так и на основании договора займа» <**>. В данном случае, на мой взгляд, нужно исходить исключительно «из исторического развития рассматриваемой нормы», так как мы имеем дело с юридическими категориями, а «филологическое толкование» ведет к ущемлению и ограничению прав субъектов предпринимательской деятельности и искажению первоначального смысла рассматриваемой нормы. Представляется маловероятным, что законодатель, разделяя виды кредитных обязательств, имел намерение ограничить число потенциальных займодавцев по договору «финансового кредита». Косвенным подтверждением этого служит тот факт, что Банк России, реализуя свое право на установление порядка осуществления капитальных операций, 6 октября 1997 г., т.е. после 1 марта 1996 г., когда вступила в силу вторая часть ГК РФ, Приказом N 527 утвердил Положение о порядке привлечения и погашения резидентами РФ финансовых кредитов и займов в иностранной валюте на срок свыше 180 дней». В п. 1.1. данного Положения содержатся дефинитивные нормы, раскрывающие значение употребляемых понятий. В частности, под кредитами понимаются «финансовые кредиты (займы) в иностранной валюте, привлекаемые резидентами от нерезидентов в денежной форме на срок свыше 180 дней в порядке, установленном данным Положением (за исключением межбанковских кредитов)». Таким образом, и основной орган валютного контроля, которому предоставлены самые широкие права в области нормативного регулирования валютных операций, отождествляет понятия финансового кредита и займа. Думаю, даже сторонники «филологического толкования» согласятся, что было бы нелогично под «финансовыми кредитами» на срок до 180 дней понимать кредит в смысле ст. 819 ГК РФ, а под «финансовым кредитом» на срок свыше 180 дней — заем в смысле ст. 807 ГК РФ.

———————————

<*> Е.А. Павлодский. «Глава 19. Кредитные и расчетные обязательства». В книге: Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М: Издательство БЕК. 1997. С. 416.

<**> Н. Сапожников. Правовое регулирование текущих валютных операций по счетам в уполномоченных банках Российской Федерации // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 18.

К сказанному следует также добавить, что и с позиции экономических интересов государства представляется нецелесообразным ограничивать круг потенциальных кредиторов (займодавцев) юридических и физических лиц — резидентов и тем самым уменьшать один из путей притока иностранной валюты в страну.

Вместе с тем пояснения в данном случае требует другой вопрос: следует ли из признания «финансового кредита» займом положение, что резиденты могут предоставлять нерезидентам финансовые кредиты на срок до 180 дней. Для ответа на этот вопрос подробнее остановимся на отличиях кредитного договора от договора займа. Договор займа — реальный договор, в то время как кредитный договор является консенсуальным. В отличие от договора займа кредитный договор всегда возмездный. Займодавцем по договору займа может быть любое лицо, в то время как кредитором по кредитному договору — только банк или иная кредитная организация. В этой связи следует отметить, что после введения в действие второй части ГК РФ беспочвенны ссылки на п. 4 Информационного письма ВАС РФ «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно — арбитражной практике» от 10 августа 1994 г. N С1-7/ОП-555, в котором устанавливалось, что организация может передавать «свои свободные денежные средства» по договору займа другой организации только в том случае, если «такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера». В параграфе 1 гл. 42 ГК РФ нет никаких ограничений по «систематичности» предоставления займов. Но и по сегодняшний день актуальным является положение, согласно которому в заем должны предоставляться «свои свободные средства». Такой вывод можно сделать исходя из следующего. Согласно п. 1 ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. (в ред. ФЗ от 31 июля 1998 г. N 151-ФЗ) одним из видов банковских операций является размещение привлеченных денежных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет. Банковские операции сами по себе могут осуществляться только при наличии лицензии ЦБ РФ. Таким образом, деятельность, связанная с предоставлением в займ или кредит привлеченных денежных средств, является предметом специальной правоспособности в соответствии с п. 1. ст. 49 ГК РФ.

Следовательно, юридические лица — резиденты могут предоставлять в займ денежные средства в иностранной валюте нерезидентам при условии, что эти средства не являются привлеченными от третьих лиц, а получены, например, от экспорта товаров, работ, услуг или результатов интеллектуальной деятельности.

Характеристика неторговых операций

Еще один вид текущих операций — неторговые операции. На сегодня нормативного определения понятия «неторговые операции» или «неторговые платежи» не существует. На мой взгляд, под неторговыми платежами следует понимать платежи, осуществляемые гражданами или юридическими лицами, не связанные с предпринимательской или иной коммерческой деятельностью и не имеющие целью извлечение прибыли.

Согласно п. 9 «г» ст. 1 Закона о валютном регулировании и контроле под неторговыми операциями понимаются «переводы сумм заработной платы, пенсии, алиментов, наследства, а также другие аналогичные операции». Закономерно встает вопрос, что понимать под «другими аналогичными операциями»? Ни в одном нормативном источнике не содержится полного перечня валютных операций неторгового характера. Банк России как основной орган валютного контроля рекомендует при определении неторговых платежей руководствоваться перечнем платежей, содержащихся в межправительственных соглашениях о неторговых платежах, например, Соглашении между Правительством РФ и Правительством Азербайджанской Республики «О неторговых платежах» от 7 сентября 1993 г. (письмо ЦБ РФ от 1 февраля 1996 г. N 12-1-0-3/6369). Однако, как справедливо отмечает И.О. Хлестова, «ссылки на такие перечни имеют спорный характер, так как ряд указанных в этом перечне операций по существу является экспортными операциями, например, услуги транспорта и связи, связанные с перемещением товаров через таможенную границу России» <*>. К сказанному стоит добавить, что перечни неторговых операций в различных соглашениях неодинаковы, в связи с чем непонятно, какие валютные операции неторгового характера можно осуществлять при переводе иностранной валюты в страны, с которыми у Российской Федерации нет соглашений о неторговых платежах.

———————————

<*> И.О. Хлестова. Указ. соч. С. 45.

Определенные виды неторговых операций можно найти в нормативных актах Банка России, в частности, в Положении ЦБ РФ N 39. Можно привести следующий примерный перечень неторговых платежей, составленный на основе анализа нормативных актов ЦБ РФ, а также межправительственных соглашений о неторговых платежах:

— переводы вступительных и членских взносов в пользу международных и неправительственных общественных организаций;

— переводы иностранной валюты в оплату участия в международных симпозиумах, конференциях, других международных встречах, а также в международных выставках, ярмарках, спортивных соревнованиях, иных культурных мероприятиях, за исключением затрат, учитываемых как капитальные вложения в соответствии с правилами бухгалтерского учета соответствующих государств;

— переводы в оплату подписок на периодические издания;

— переводы иностранной валюты в оплату за обучение и лечение физических лиц. При этом оплату указанных выше расходов физических лиц могут осуществлять любые лица (физические и юридические лица), в том числе не являющиеся получателями услуг по обучению и лечению;

— переводы пенсий, алиментов, государственных пособий, доплат и компенсаций, сумм, выплачиваемых на основании приговоров, решений и определений судебных и других правомочных органов, наследственных сумм и сумм, полученных от реализации наследственного имущества, а также платежей по возмещению расходов судебных, арбитражных, нотариальных и иных административных органов (в том числе оплата налогов, сборов, пошлин и иных обязательных платежей за выполнение указанными органами своих функций);

— переводы из Российской Федерации иностранной валюты физическими лицами в пользу нерезидентов, основная деятельность которых связана с реализацией физическим лицам за пределами Российской Федерации товаров в розничной торговле (производство работ, оказание потребительских услуг), в счет оплаты приобретаемых у указанных нерезидентов за пределами Российской Федерации товаров (работ, услуг), в том числе услуг туристических компаний;

— платежи, связанные со смертью лиц (транспортные расходы и расходы по похоронам);

— платежи на содержание дипломатических, консульских, торговых, транспортных и других представительств, а также расходы по командированию делегаций.

Вероятно, в группу неторговых операций следует также включить операции по зачислению на соответствующие счета лицами, не являющимися коммерческими организациями, в безналичном порядке иностранной валюты, поступившей в качестве добровольных и безвозмездных пожертвований.

Еще раз обращаю внимание на то, что вышеприведенный перечень является далеко не полным. Более того, полный перечень неторговых операций составить практически невозможно. Однако в законодательном порядке было бы целесообразно дать легальное определение понятия «неторговая операция».