Встречные внешнеторговые операции

04-03-19 admin 0 comment

Белов А.П.
Право и экономика, 2001.


Белов Анатолий Павлович

Специалист по вопросам внешнеэкономической деятельности. Заслуженный юрист РСФСР.

Родился в 1927 г. в Москве. В 1950 г. окончил Московский институт внешней торговли. За время трудовой деятельности работал в системе Министерства внешней торговли СССР — в центральном аппарате, а также во внешнеторговых объединениях (1950 — 1982). Работал за рубежом: 1951 — 1954 гг. — в Румынии, 1965 — 1969 гг. и 1982 — 1987 гг. — в США. 1987 — 1992 гг. — начальник Управления правового обеспечения внешнеэкономических связей Министерства юстиции СССР. В настоящее время преподает в вузах курс правового регулирования внешнеэкономической деятельности. Является арбитром Коммерческого арбитража при Московской торгово — промышленной палате.

Автор многочисленных научных работ, опубликованных в различных научных журналах в России и за рубежом.

В законодательствах России и иностранных государств нет единого понятия «встречная торговля» (Counter trade). Оно выработано международной коммерческой практикой и применяется во внешней торговле. Несколько иначе этот вопрос регулируется в инвестиционном законодательстве. Встречная торговля (далее — ВТ) — общее коммерческое и правовое понятие, включающее в себя ряд внешнеторговых сделок, увязанных между собой различными юридическими отношениями. Основное назначение ВТ состоит в совершении экспортером операций по экспорту товаров в обмен на часть или полную стоимость товаров импортера. Практика выработала самые разнообразные виды ВТ, которые и будут рассмотрены в настоящей статье.

Некоторые встречные операции в ряде случаев могут быть реализованы на безвалютной основе, что выгодно экспортеру, но невыгодно государству: ведь тогда в страну не поступает валюта от экспорта. Коммерческое преимущество ВТ заключается в возможности для сторон сделки адаптироваться к самым различным своим потребностям. Общим признаком всех видов ВТ является увязка экспорта со встречными закупками по импорту для достижения поставленной цели: или получение нужного товара по импорту, или получение валюты за проданный товар.

Хотя общее понятие ВТ и не регламентировано в законодательствах Российской Федерации и иностранных государств, тем не менее Комиссия ООН по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ все же выработала документ для универсального применения — это Правовое руководство по составлению контрактов в области встречной торговли (Нью — Йорк, 1992). Этот документ носит факультативный (рекомендательный) характер, но заинтересованные стороны при проведении переговоров могут ссылаться на него.

Отношение государств к ВТ двоякое. С одной стороны, она часто применяется в мировой торговле, ибо имеет преимущества, особенно когда существует потребность в импорте какого-либо товара, а валюты на его оплату нет. С другой стороны, она не способствует поступлению в страну экспорта валюты, в которой нуждается и экспортер, и само государство.

Вот какова позиция ГАТТ (Генеральное соглашение по тарифам и торговле) и ОЭСР по этому вопросу: «Встречная торговля не является самой выгодной формой международной торговли. Она не соответствует разработанной в рамках ГАТТ и ОЭСР (Организация экономического сотрудничества и развития) и поддерживаемой ими концепции открытой, основанной на расчетах наличными многосторонней системе торговли. В публикации Департамента торговли и промышленности говорится:

Встречная торговля, концентрируясь на закрытых взаимно сбалансированных сделках, рискует лишить стороны тех долгосрочных преимуществ, которые дает многосторонняя торговля. Встречная торговля заменяет давление конкуренции и рыночных сил взаимностью, защитой и взаимоувязкой цен. Именно по этим причинам ГАТТ и ОЭСР выражают обеспокоенность в связи с ростом в последние годы встречной торговли» <*>.

———————————

<*> Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юридическая литература, 1993.

И все же коммерческая практика считает ВТ выгодной, поскольку она соответствует коммерческим и финансовым интересам экспортеров и импортеров.

Различные виды ВТ, выработанные законодательством России и иностранных государств, а также мировой практикой товарооборота, применяются в зависимости от потребностей и целей, которые ставят перед собой ее участники.

Основные виды встречной торговли

Бартер (Barter). По общему правилу это товарообменная сделка (договор мены), при которой один товар обменивается на другой, равный по стоимости. Это классическое понятие бартера. И здесь нелишне будет заметить, что зачастую бизнесмены неправильно употребляют слово «бартер», характеризуя им все виды ВТ. Существенной и отличительной чертой бартера как договора мены является отсутствие в сделке платежа за взаимопоставляемые товары в денежном выражении. Стоимость поставляемого товара компенсируется равной стоимостью поставок товаров в обратном направлении. Бартер — это как бы купля — продажа, но с оплатой не деньгами, а путем компенсации встречной поставки товарами на равную стоимость.

В гражданском же праве России бартер (договор мены) трактуется несколько иначе — при бартере допускается частичная оплата в денежной форме. Этот вопрос регулируется ст. 567 — 571 гл. 31 ГК РФ «Мена».

Так, в п. 1 ст. 567 дается следующее определение договора мены: «По договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой». Казалось бы, ясно: подтвержден классический принцип определения бартера как договора мены.

Однако п. 2 ст. 568 отвергает указанный принцип об обмене равными по стоимости товарами, устанавливая: «В случае, когда в соответствии с договором мены обмениваемые товары признаются неравноценными, сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже цены товара, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок оплаты не предусмотрен договором».

Совсем по-иному регулируется вопрос о бартере в Указе Президента РФ от 18 августа 1996 г. 1209 «О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок». В нем оговорено, что при бартере предусматривается обмен эквивалентными по стоимости товарами, работами, услугами и результатами интеллектуальной деятельности, и определено, что к бартерным сделкам не относятся сделки, предусматривающие использование при их осуществлении денежных или иных платежных средств. И это правомерно. Однако вполне очевидно, что между Указом и ГК РФ имеется серьезное несоответствие.

Нужно отметить, что бартерные контракты с частичной оплатой поставок деньгами, как это установлено ГК РФ, создают значительные сложности для российских экспортеров при оформлении так называемых паспортов сделок, необходимых для таможенного оформления ввоза и вывоза товаров.

Согласно Порядку оформления и учета бартерной сделки, утвержденному МВЭС, ГТК и Минфином России 3 декабря 1996 г., для осуществления бартерного контракта российскому экспортеру необходимо получить паспорт бартерной сделки, который оформляется только в региональном управлении уполномоченного МВЭС России (теперь Министерство экономического развития и торговли РФ). Если же в бартерном контракте содержится положение о частичной оплате поставок в денежной форме в валюте, то для этого необходимо также получить паспорта экспортной и/или импортной сделки, что предусмотрено в Инструкциях Банка России и ГТК России 1999 г. — при экспорте и 2000 г. — при импорте.

Кроме того, согласно законодательству РФ о валютном регулировании и валютном контроле российский экспортер должен продать на ММВБ Центральному банку РФ часть своей валютной выручки, полученную им при несбалансированном бартере. Как видно, бартерная сделка в этих случаях превращается в смешанный договор — договор мены и договор купли — продажи, поэтому ее реализация чрезмерно усложняется.

Встречные закупки (Counter purchases). Целью сделок по встречным закупкам является поставка товара экспортером с обязательством закупить у импортера все или часть согласованных товаров в компенсацию стоимости экспортируемого товара, оплаченного импортером. При встречных закупках экспортер обычно не нуждается в товарах импортера, но идет на это в надежде продать закупаемый товар третьему лицу, которому этот товар необходим. Вся сложность такой операции для экспортера заключается в поиске третьего лица, которое закупило бы импортируемый товар и оплатило его стоимость в валюте.

В конце концов экспортер получает за проданный им товар компенсацию в денежной форме в валюте.

Сделки «свич» (Switch transactions). Это разновидность сделок по встречной закупке. Английское слово «switch» означает «изменить направление» или «переключиться с одного на другое». В правовом и коммерческом смысле сделки «свич» означают передачу экспортером своих обязательств по встречной закупке третьему лицу, с которым экспортер достиг соответствующего соглашения. Сама по себе такая операция с точки зрения ее правового оформления довольно сложна.

Отличие сделки «свич» от сделки по встречной закупке заключается в том, что при ней экспортер сам не закупает у импортера товары по встречной закупке и не расплачивается с ним, а передает свои обязательства по ней третьему лицу. Такими лицами зачастую являются торговые дома, специально созданные для подобного рода операций — сводить воедино все сложные коммерческие операции и отношения, возникающие при их совершении. Сделки «свич» выгодны экспортеру, так как он получает от своего экспорта валюту, избавляясь при этом от обязательств по встречным закупкам ненужных ему товаров.

В итоге интересы всех трех участников столь сложной операции полностью соблюдены: экспортер продал свой товар импортеру и получил за него валюту; импортер продал свой товар третьему лицу, указанному экспортером, и также получил за него валюту; третье лицо закупило у импортера с оплатой в валюте товары, в которых оно нуждалось.

Авансовые закупки (Advance purchases). Характерной особенностью таких сделок является то, что первоначальная (экспортная) поставка и встречная (импортная) закупка меняются местами и на первое место выходит авансовая закупка товара экспортером у импортера, после чего импортер, получивший валюту, закупает товар у экспортера. Смысл такой операции заключается в том, что экспортер как бы сначала кредитует импортера, закупая у него товар и оплачивая его валютой.

Обычно такие сделки заключаются в области машиностроения между крупными фирмами, которые хорошо известны друг другу как надежные партнеры.

Компенсационные соглашения. Эти соглашения отличаются от рассмотренных видов ВТ. Общий их смысл заключается в том, что покупатель товара расплачивается с иностранными поставщиками и кредиторами, предоставившими кредит, продукцией, изготовленной на объекте, сооруженном с использованием импортного оборудования и иностранных кредитов на его приобретение.

В международной торговле используется множество форм таких соглашений. Друг от друга они отличаются по целям и объему капиталовложений, но сущность их остается всегда неизменной: поставщики оборудования обязаны закупить продукцию, изготовленную на объекте, сооруженном на закупленном (как правило, в кредит) оборудовании в целях компенсации стоимости этого оборудования и погашения кредита.

Рассмотрим некоторые наиболее часто встречающиеся в коммерции формы компенсационных соглашений.

Крупномасштабные долгосрочные соглашения на компенсационной основе (Large — scale long term compensation agreements). Такие соглашения заключаются на сооружение дорогостоящих крупных объектов, имеющих большое значение для экономики государства. В них могут быть задействованы как крупные промышленные предприятия и внешнеторговые организации, так и государственные органы.

В качестве примера такого рода соглашений можно сослаться на комплекс различных соглашений и контрактов, связанных между собой в единое целое, которые были заключены в 70-е гг. с германским акционерным обществом «Рургаз» на поставку ему российского газа. Трубы для прокачки газа и необходимое оборудование закупались российской стороной у германских фирм в счет кредита, предоставленного консорциумом германских банков. Оплата закупленных труб, оборудования и предоставленного кредита осуществлялась за счет оплачиваемого АО «Рургаз» газа, поставляемого ему через систему трубопроводов и газокомпрессорных станций, построенных при помощи германских труб, оборудования и кредита.

Подобные крупномасштабные сделки заключались и в области химической промышленности (с фирмой США «Оксидентал петролеум корпорейшн»), лесных разработок и пр.

Сделки об «обратной закупке» (Buy — back transactions). По своей сути они схожи с крупномасштабными компенсационными сделками, но отличаются от сделок по встречной закупке. Правовая и коммерческая сущность таких сделок состоит в том, что расчеты с поставщиками товаров (оборудования и т.д.) производятся поставками продукции, изготовленной на объекте, сооруженном на оборудовании или с использованием товаров, поставленных продавцом.

Область применения таких сделок в коммерческой практике очень широка, а отношения сторон по сделкам — самые разнообразные, но в них обязательно должен присутствовать компенсационный принцип об обратной закупке.

Приведем некоторые примеры такого рода сделок:

— закупка у поставщика оборудования с расчетом с ним продукцией, изготовленной на таком оборудовании, например закупка сельскохозяйственных машин с компенсацией их сельскохозяйственной продукцией, полученной на объекте использования сельхозмашин, для полного, а иногда и частичного погашения стоимости машин;

— передача лицензиаром лицензиату во временное пользование по лицензии прав на товарный знак с компенсацией лицензиару путем оплаты роялти (лицензионных платежей) в виде продукции, изготовленной с применением товарного знака лицензиара;

— тот же принцип применяется при передаче лицензиаром лицензиату по лицензии прав на ряд других объектов промышленной собственности: на имя, патент и ноу — хау;

— передача в инвестиционной сфере во временное пользование оборудования в лизинг с компенсацией лизингополучателем лизингодателю лизинговых платежей (полностью или частично) в форме продукции, изготовленной лизингополучателем с использованием лизингового оборудования;

— инвестирование в сооружение различных объектов с оплатой стоимости инвестиций заказчиком инвестору путем предоставления в бесплатное пользование сооруженных площадей. В качестве примера можно привести строительство в Москве выставочного комплекса с предоставлением иностранному инвестору в виде компенсации безвозмездно выставочных площадей.

Как видно, эта форма ВТ о встречной закупке весьма популярна. Она охватывает множество самых разнообразных сфер коммерческой деятельности и выгодна всем заинтересованным сторонам.

Соглашения о разделе продукции (Production sharing). Эти соглашения хоть и являются по своей сути компенсационными соглашениями, все же представляют собой особую форму ВТ. В России такие соглашения регулируются специальным Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным законом от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ (далее — Закон о разделе продукции). Данный Закон устанавливает правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации.

В основе Закона лежит компенсационный принцип, т.е. инвестиции, сделанные российскими и иностранными инвесторами, компенсируются полностью продукцией, изготовленной на инвестиционном объекте.

Принцип раздела продукции закреплен ст. 8 Закона, согласно которой часть произведенной продукции, определенная в соглашении, передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению (компенсационная продукция). Произведенная на объекте продукция, за вычетом компенсационной, подлежит разделу между участниками соглашения в порядке и на условиях, определенных соглашением.

Правовое оформление сделок во встречной торговле

Итак, как было показано, отношения сторон в сделках по ВТ могут быть самыми разнообразными: мена, купля — продажа, лизинг, передача прав на промышленную собственность, обратные закупки и крупные компенсационные соглашения, соглашения о разделе продукции и пр. Этот перечень далеко не полный, и стороны могут предусмотреть иной способ осуществления международной встречной торговли.

Бартер как договор мены оформляется обычно одним контрактом, в котором поставщик товара выступает одновременно и получателем товара по встречной поставке, и наоборот. Но в соответствии с п. 2 ст. 568 ГК РФ допускается включение в бартерный контракт для ликвидации дисбаланса в поставках также условий о платежах в денежной форме. Несмотря на это, бартер, являющийся согласно гл. 31 ГК РФ «Мена» договором мены, не может строго юридически квалифицироваться как договор мены. Такая квалификация вряд ли правомерна.

Договор с частичной компенсацией взаимных поставок в денежной сумме является так называемым смешанным договором, возможность заключения которого допускается и предусмотрена п. 3 ст. 421 ГК РФ. Согласно этому пункту «стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора».

Важным условием для надлежащего исполнения сторонами бартерного контракта должно быть наличие в нем пункта об одновременной отгрузке, чтобы обеспечить поставку и получение товара в установленный контрактом срок. Одновременность поставки можно обеспечить путем установления в контракте обязанности сторон уведомить своего контрагента о готовящейся отгрузке товара и затем немедленно уведомить о произведенной отгрузке с указанием реквизитов соответствующих отгрузочных документов. При невыполнении какой-либо стороной своего обязательства другая сторона вправе задержать отгрузку своего товара и аннулировать контракт, потребовав возмещения понесенных от этого убытков.

Встречные и авансовые закупки, обратные закупки всех форм представляют собой договоры международной купли — продажи товаров, которые должны содержать все условия, необходимые для таких сделок. Что касается количества договоров купли — продажи, то их может быть несколько, однако все они должны быть связаны воедино в правовом смысле с четким определением прав и обязательств каждой стороны.

Крупномасштабные компенсационные соглашения оформляются обычно в виде рамочного (генерального) соглашения, которое может заключаться с участием государственных органов, а конкретные контракты, например на поставку оборудования и других товаров, оформляются между соответствующими предприятиями и организациями. Кредитные соглашения для финансирования таких крупных объектов могут заключаться уполномоченными банками. Генеральное соглашение как базовый правовой документ должно увязывать все указанные вопросы.

Соглашения о разделе продукции оформляются в особом порядке, который предусмотрен в Законе о разделе продукции. В соответствии с ним в соглашении должны быть определены необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе с порядком раздела произведенной продукции. В указанном Законе особо регулируется вопрос об участниках данного вида соглашения. Согласно ст. 3 сторонами соглашения являются:

— Российская Федерация — государство, от имени которого в соглашении выступают Правительство РФ и орган исполнительной власти субъекта Федерации, на территории которого расположен инвестиционный объект, или уполномоченные ими органы;

— инвестор — граждане Российской Федерации, иностранные граждане, юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств в инвестиционный объект. Такие объединения имеют солидарные права и несут солидарные обязанности по соглашению. Здесь речь идет о создаваемых консорциумах.

Важным условием соглашений является вопрос об их стабильности. Согласно ст. 17 Закона условия соглашения сохраняют свою силу в течение всего срока действия. Внесение изменений в соглашение допускается по согласию сторон, а также по требованию одной из них в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с ГК РФ.

Лизинг оформляется договором лизинга в зависимости от вида лизинга, избранного сторонами.

Текст Примерного договора о финансовом лизинге движимого имущества с полной амортизацией утвержден Минфином и Минэкономики России. Однако в международном лизинге его можно использовать с определенной корректировкой, учитывая позицию иностранного контрагента, законы Российской Федерации и иностранных государств о финансовом лизинге и Оттавскую конвенцию 1988 г. о финансовом лизинге, если она применяется к участникам лизингового договора.

Договоры о передаче прав на промышленную собственность. Речь идет, в частности, о передаче прав на патенты, товарные знаки, ноу — хау. Такие права передаются на основе договоров купли — продажи, если указанные права передаются в собственность, или на основе так называемых лицензионных соглашений, если права передаются во временное пользование на определенный срок. Нужно иметь в виду, что согласно законодательству РФ, регулирующему указанные права на промышленную собственность, передача их иностранным контрагентам допускается только после регистрации соответствующих соглашений в Роспатенте. Несоблюдение этой нормы законодательства влечет за собой недействительность таких соглашений.

Основные правовые условия сделок во встречной торговле

Из-за многообразия таких сделок их условия зависят от сущности сделок и их правовой квалификации. Так, сделки международной купли — продажи товаров должны содержать все необходимые условия, присущие отношениям продавца и покупателя, сделки о лизинге — условия, характеризующие отношения сторон по лизингу, и т.д. Достичь соглашения сторон по такого рода сделкам в принципе несложно, поскольку условия их известны и не вызывают особых трудностей. Вместе с тем есть ряд правовых условий, при согласовании которых для достижения договоренности по некоторым важным правовым вопросам у сторон возникают серьезные проблемы, которые сторонам трудно преодолеть в связи с их сложностью при многообразии отношений сторон. Одним из таких условий в сделках по ВТ является условие о применимом праве.

Вопросы применимого права в сделках по встречной

торговле. Коллизионные нормы

Согласно коллизионному праву России и иностранных государств допускается выбор применимого права самими сторонами сделки (так называемая автономия воли сторон). Если стороны по каким-либо причинам не смогли договориться по этому вопросу, то вопрос о применимом праве к соответствующим отношениям сторон по заключенной сделке решает арбитраж, рассматривающий спор сторон. Выбор арбитражем применимого права осуществляется на основе коллизионной нормы, которую тот сочтет применимой, и тогда избранная арбитражем коллизионная норма определит право, подлежащее применению к сделке. Избранное право означает «материальное право» соответствующего государства.

Однако законодательство ряда государств ограничивает возможности сторон в выборе применимого права. Так, в российском Законе о разделе продукции закреплена императивная норма, согласно которой «условия пользования недрами, установленные в соглашении, должны соответствовать законодательству Российской Федерации».

Международные договоры, регулирующие соответствующие отношения сторон, применяются автоматически, независимо от того, сделали на них стороны ссылку в договоре или нет. Таково общее правило. К международным договорам в сфере международного предпринимательства относятся, например, Конвенция ООН о договорах международной купли — продажи товаров (Венская конвенция 1980 г.) и Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге (Оттавская конвенция 1988 г.). При этом нужно иметь в виду, что соответствующий международный договор может регулировать не все вопросы, касающиеся заключенной сделки. В таких случаях подлежит применению материальное право страны, определенное арбитражем или избранное сторонами.

Ниже приводятся принципы некоторых подходов к применимому праву, когда сами стороны не избрали такое право.

1. Если речь идет о сделках по ВТ, которые являются сделками купли — продажи товаров, то согласно международному частному праву к таким сделкам должно применяться право продавца. Из этого принципа исходит и коллизионная норма российского законодательства, которая установлена ст. 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.

Можно предположить, что тот же принцип о применимом праве будет использоваться в соглашениях о купле — продаже прав на промышленную собственность.

Кроме того, к отношениям сторон по договору международной купли — продажи товаров будет применяться также в приоритетном порядке как международный договор Венская конвенция 1980 г. в соответствии со сферой ее применения, за исключением положений, которые ею не урегулированы. К таким неурегулированным отношениям, как отмечалось, должно применяться материальное право продавца.

2. Сложным является вопрос о праве, применимом к бартеру как договору мены. Хотя договор мены, как указывалось, юридически не является договором купли — продажи, несмотря на то что все элементы купли — продажи (кроме платежей в денежной форме) в нем присутствуют, надо полагать, арбитраж мог бы по аналогии закона применить к бартеру (договору мены) право продавца или, точнее, право поставщика.

Что касается вопроса о применении к бартеру Венской конвенции, то здесь по ряду причин возникают еще большие сложности.

Во-первых, в ст. 1 Конвенции установлено, что она «применяется к договорам купли — продажи…», следовательно, к каким-либо иным договорам Конвенция не применяется.

Во-вторых, если обратиться к положениям Конвенции о порядке расчетов за поставленный товар, то согласно ст. 53 покупатель обязан «уплатить цену за товар». Здесь используется термин «уплатить», что характерно для расчетов продавца с покупателем только в денежной форме.

В-третьих, если обратиться к материальному праву, например, России, то в п. 1 ст. 516 ГК РФ говорится, что «покупатель оплачивает поставляемые товары», а расчеты осуществляются платежными поручениями, т.е. деньгами, через банк со счета покупателя на счет продавца.

Как видно, и в Венской конвенции, и в ГК РФ используется одинаковая денежная терминология: «оплата товара», «уплатить за товар» и им подобные.

Таким образом, если сторонами заключен договор мены, когда один товар обменивается на другой, равный по стоимости, то, надо полагать, к такому договору мены Венская конвенция не применяется.

Однако положение осложняется, если в договоре мены содержится условие, указанное в п. 2 ст. 568 ГК РФ, о частичном платеже за товар деньгами при дисбалансе поставок в обе стороны. Тогда возникает вопрос: может ли Венская конвенция применяться к такому договору мены?

Чтобы ответить на столь необычный и довольно сложный правовой вопрос, необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство. В статье 3 Конвенции речь идет о разграничении отношений сторон по договору купли — продажи и договору подряда и в связи с этим определяется вопрос о применении или неприменении Конвенции к таким отношениям. Приведем текст статьи:

«1. Договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли — продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательство поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров.

2. Настоящая Конвенция не применяется к договорам, в которых обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются в основном в выполнении работы или в предоставлении иных услуг».

Ссылка на эту статью сделана не случайно при постановке вопроса о том, можно ли применить Конвенцию к договору мены, если в нем большая часть товаров оплачивается в денежном выражении, а меньшая — компенсируется поставками товаров.

Автор придерживается мнения о том, что логика толкования ст. 3 подсказывает, что в подобных случаях, когда в бартерной сделке платежи преобладают над компенсацией товарными поставками, применение Конвенции допустимо, поскольку договор мены превращается как бы в договор купли — продажи. Однако вопрос этот довольно сложный и спорный, поэтому по нему могут быть и иные суждения. Арбитражной же практики по этому вопросу пока не сложилось.

3. При выборе права, применимого к лизингу, основными являются приведенные ниже моменты.

Согласно принципам международного частного права выбор права, применимого к лизингу, могут произвести сами стороны (как и при договоре купли — продажи). В России этот принцип определен в ст. 24 Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ «О лизинге». Так, в п. 1 говорится, что «разрешение споров участников международных лизинговых сделок осуществляется в соответствии с соглашением о применимом праве». Однако далее из этого правила сделаны изъятия о праве, применимом при разрешении споров в отношении предметов лизинга: например, споры, касающиеся судов и кораблей, разрешаются на основе права страны, где они зарегистрированы на имя владельца. В пунктах 3, 4 и 5 указанной статьи содержатся иные вопросы применимого права в отношении других предметов лизинга. Это положение о предмете лизинга соответствует и нормам Оттавской конвенции, что будет показано далее.

Если стороны не избрали право, которое будет применяться к их отношениям по лизингу, то этот вопрос решается арбитражем, рассматривающим спор сторон в соответствии с коллизионной нормой, которую он сочтет применимой. В российском праве такая норма содержится в ст. 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., согласно которой подлежит применению право места нахождения наймодателя в договоре имущественного найма. (В Основах используется иная терминология, поскольку в 1991 г. понятие лизинга в российском законодательстве не существовало. Под наймодателем понимается арендодатель или в нашем случае — лизингодатель.)

К отношениям сторон по финансовому лизингу применяется также Конвенция о международном финансовом лизинге (Оттавская конвенция 1988 г.). Ее участниками является Россия, а также ряд других государств, например Франция, Нигер, Италия. Нужно иметь в виду, что эта Конвенция регулирует вопросы только финансового лизинга оборудования и к другим видам лизинга не применяется.

Сфера применения Оттавской конвенции определена в ст. 3, где говорится следующее:

«1. Настоящая Конвенция применяется в случаях, когда лизингодатель и лизингополучатель имеют свое место деятельности (place of business) в различных государствах, и

а) когда эти государства и государство, в котором поставщик имеет свое место деятельности, являются договаривающимися государствами; или

б) когда соглашение о поставке и соглашение о лизинге регулируются правом договаривающегося государства».

Разрешение споров в сделках по встречной торговле

В сделках по ВТ, как и во всех иных внешнеэкономических сделках, содержатся условия о разрешении споров сторон арбитражем (третейским судом). Однако поскольку в таких сделках участвуют зачастую несколько лиц, юридически связанных между собой одним или несколькими контрактами, то выбрать третейский суд, который бы разрешил возникающие споры, задача довольно сложная.

Эти трудности заключаются в следующем.

Во-первых, при выборе арбитражного суда (третейского суда) необходимо, чтобы это был один суд, когда в соответствующей сделке, например в сделке «свич», могут участвовать три лица и более.

Во-вторых, вполне вероятна ситуация, когда предложение какой-либо стороны, что зачастую встречается в международной коммерческой практике, выбрать для рассмотрения всех споров сторон арбитраж в ее стране может оказаться неприемлемым для других сторон.

Выходом из создавшегося положения может стать (и это практически всегда имеет место при переговорах о разрешении споров) выбор сторонами арбитражного суда, находящегося в так называемой нейтральной стране, к которой не принадлежит ни одна из сторон.

Если стороны не договорятся об арбитраже в третьей (нейтральной) стране, поскольку регламенты таких судов представляются им неприемлемыми по разным причинам (процессуальным, материальным и пр.), то тогда стороны могут согласиться на нейтральный арбитраж, но не на постоянно действующий (институционный), а на арбитраж ad hoc, т.е. разовый арбитраж, создаваемый сторонами для разрешения конкретного дела, возникшего из исполнения сделок. Для этого они могут воспользоваться Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, имеющим универсальное значение и рекомендованным Генеральной ассамблеей ООН на основе резолюции 31/98 от 5 декабря 1976 г., или Арбитражным регламентом Европейской экономической комиссии ООН 1966 г. Этот Регламент носит региональный характер и касается в основном европейских стран, хотя участвуют в нем и некоторые неевропейские государства. Среди его участников Австрия, Англия, Белоруссия, Бельгия, Болгария, Германия, Ирландия, Мальта, Румыния, Россия, Турция, Куба и ряд других стран.

Нужно, однако, отметить, что формирование арбитража ad hoc — довольно сложное и длительное дело. Поэтому лучше все же постараться выбрать в нейтральной стране постоянно действующий арбитражный суд, имеющий свой регламент производства дел.

Большое значение для выбора места арбитражного суда (постоянного или ad hoc) имеют некоторые принципы, которыми сторонам и надлежит руководствоваться.

Прежде всего это факт наличия в государствах спорящих сторон и в государстве места нахождения арбитражного суда закона об арбитраже, принятого на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., одобренного Генеральной ассамблеей ООН 11 декабря 1985 г. На базе этого Закона соответствующие законы были приняты более чем в 30 государствах, среди которых Австралия, Германия, Россия, Египет, Индия, Финляндия, Канада, Кипр, Новая Зеландия, Шотландия (в рамках Великобритании), Калифорния, Коннектикут, Орегон, Техас (штаты в рамках США) и ряд других.

Второй немаловажный принцип — это факт участия таких государств в Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью — йоркская конвенция 1958 г.) или в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женевская конвенция 1961 г., носящая региональный характер). Соблюдение этого принципа важно с точки зрения признания арбитражного решения и его исполнения в государстве, против стороны которого может быть вынесено арбитражное решение, являющееся для такого государства иностранным.

Специфический характер разрешения споров присущ спорам, возникающим из исполнения соглашений о разделе продукции. В России эта специфика основана на факте участия в таких соглашениях государства и его иммунитете от судебной юрисдикции.

В статье 22 Закона о разделе продукции установлено, что «споры между государством и инвестором, связанные с исполнением, прекращением и недействительностью соглашения, разрешаются в соответствии с условиями соглашения в суде, в арбитражном суде или третейском суде (в том числе в международных арбитражных институтах)». Из приведенного текста видно, что здесь предоставлен широкий выбор.

Вопрос об иммунитете российского государства от иностранной судебной юрисдикции решен в ст. 23 Закона, в которой установлено, что «в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством Российской Федерации отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения».