Банковская гарантия как новый способ обеспечения обязательств

04-03-19 admin 0 comment

Кудрина Н.К.
Банковское право, 2000.


Кудрина Надежда Константиновна, студентка III курса юридического факультета МНЭПУ.

Гражданско — правовое обязательство представляет собой определенное правоотношение, в силу которого, согласно п. 1 ст. 307 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), «одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности».

Из данного определения обязательства видно, что по своей юридической природе оно представляет собой разновидность гражданских правоотношений. Обязательства всегда возникают между строго определенными лицами и, следовательно, являются относительными правоотношениями, сущность которых — в обязании конкретных лиц к определенному поведению, предусматривающему имущественную цель (переход имущественных благ от одних лиц к другим).

Ст. 309 ГК РФ установила: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».

Однако «всякое обязательство само по себе еще не гарантирует совершения должником требуемых действий в пользу кредитора. Даже при использовании кредитором мер ответственности в отношении неисправного должника у последнего может не оказаться необходимого для удовлетворения требований имущества».

Данное обстоятельство подтверждает и профессор М. Брагинский: «Основным средством заставить должника исполнить обязательство служит возмещение убытков. Возмещение убытков призвано сделать для кредитора нечувствительным нарушение должником договора. Однако указанная цель достигается не всегда. Это объясняется отчасти необходимостью для кредитора доказывать размер своих убытков и их причину — то, что они возникли вследствие нарушения контрагентом договора. А это в силу ряда обстоятельств не всегда ему легко сделать.

Вместе с тем нередки случаи, когда судебное решение о возмещении убытков не удается реализовывать из-за отсутствия у должника достаточных средств для удовлетворения требований всех его кредиторов. Чтобы избежать указанных выше последствий, прибегают к так называемым способам обеспечения обязательств, которые было бы правильнее назвать «дополнительными способами», имея в виду, что основным остается возмещение убытков».

Согласно ст. 329 ГК РФ исполнение торговых договоров (обязательств) может обеспечиваться: неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком, другими способами, предусмотренными законом или договором.

Как отмечается в современной юридической литературе, все указанные способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели — побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника. В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям.

Из смысла ст. 329 ГК РФ вытекает, что способы обеспечения обязательств подлежат расширительному толкованию и перечень их не является исчерпывающим!

Расширительная трактовка способов обеспечения обязательств является новым в развитии отечественного законодательства — так как советское гражданское законодательство предусматривало:

неустойку (штраф, пеню), залог и поручительство (ч. 1 ст. 186 ГК РСФСР); а в отношениях между гражданами или с их участием обязательства обеспечивалась задатком; между социалистическими организациями — гарантией (ч. 2 ст. 186 ГК РСФСР). Иначе говоря, предшествующее гражданское законодательство допускало только строго «дифференцированное» применение этих способов.

С принятием ГК РФ ограничения в выборе способов исполнения обязательств устранены. Тем самым контрагентам гражданско — правовых отношений дан своеобразный простор в выборе любого способа исполнения обязательств, лишь с тем ограничением, что их действия (или договорные отношения) не должны противоречить действующему гражданскому законодательству Российской Федерации (п. 2 ст. 1 ГК РФ) и допускаются в пределах осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК РФ).

Некоторые исследователи подчеркивают, что значение указанных способов обеспечения состоит в том, что к главному обязательству (передать вещь, выполнить работу, оказать услуги) присоединяется дополнительное обязательство. Оно вступает в действие, когда должник нарушает главное обязательство. Дополнительное обязательство тесно связано с главным: оно возникает только после того, как возникает главное обязательство, а прекращается одновременно с ним.

Субсидиарный (дополнительный) характер обязательств по обеспечению исполнения относительно главного обязательства (того, которое соответствующими способами обеспечивается) проявляется и в том, что недействительность главного обязательства влечет недействительность обеспечивающего обязательства. В то же время недействительность соглашения об обеспечении обязательства не влечет недействительности основного обязательства.

Однако данное положение не является абсолютным для всех способов обеспечения обязательств. Особое положение среди способов обеспечения обязательств занимает банковская гарантия:

предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенифициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства. В дальнейшем, именно эта характерная черта данного способа обеспечения обязательства будет рассмотрена более подробно.

Банковская гарантия, которой и посвящена данная работа, представляет собой новый, ранее не известный отечественному законодательству способ обеспечения исполнения гражданско — правовых обязательств. Способ этот состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

В литературе отмечается, что банковская гарантия не имеет широкого распространения в России. Несмотря на абсолютную новизну банковской гарантии для российского законодательства, в юридической литературе не прекращаются попытки найти и определить черты банковской гарантии, делающие ее похожей на иные способы обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско — правовые институты, не имеющие отношения к способам обеспечения исполнения обязательств.

Можно ли банковскую гарантию рассматривать неким результатом развития института гарантии, имевшегося в советском гражданском законодательстве? Гарантия по ГК РСФСР 1964 г. (ст. 210) представила собой разновидность поручительства, приспособленную к административно — командной системе управления экономических отношений. Принципиальное отличие банковской гарантии от использовавшейся ранее по российскому законодательству гарантии как разновидности поручительства отмечается Т.Л. Фаддеевой, которая, однако, в свою очередь, полагая, что основанием к привлечению гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является т.н. гарантийный случай, находит сходные черты и различия между банковской гарантией и договором страхования.

Е.А. Павлодский считает, что банковская гарантия вовсе не является способом обеспечения исполнения обязательств; по его мнению, «отнесение банковской гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств».

Следует указать, что при исследовании правовых проблем необходимо учитывать волю законодателя, который, как уже указывалось выше, в числе других способов обеспечения исполнения обязательств назвал и банковскую гарантию (п. 1 ст. 329 ГК РФ).

Представляется, что банковская гарантия является новым для отечественного законодательства самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств.

Анализ банковской гарантии как самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств по российскому гражданскому праву сложен и должен осуществляться исходя из содержания конкретных норм ГК РФ. Особого внимания заслуживают следующие, наиболее существенные черты банковской гарантии, призванной обеспечить надлежащее исполнение принципалом обязательства перед бенефициаром.

Прежде всего следует отметить субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципал), — должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором в основном обязательстве.

Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару — кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму.

Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией.

Важно подчеркнуть то, что в отличие от поручительства одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором к поручителю иска в пределах срока, на который выдано поручительство, в отношениях по банковской гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием, каковыми могут быть признаны претензия либо любое иное представление требования в письменной форме, которое соответствовало бы условиям выданной гарантии. В частности, к такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии. В требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до истечения срока, определенного в гарантии.

Отношения гаранта и принципала характеризуются тем, что банковская гарантия должна выдаваться на возмездной основе; за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ). Однако ГК РФ не содержит никаких правил, позволяющих определить размер такого вознаграждения и порядок его уплаты.

По общему правилу банковская гарантия является безотзывной, поскольку не может быть отозвана выдавшим ее гарантом. Права бенефициара по банковской гарантии непередаваемы, т.к. принадлежащее бенефициару требование к гаранту не может быть передано другому лицу. Оба эти правила, установленные в ст. ст. 371 и 372 ГК РФ, носят диспозитивный характер; самой гарантией может быть предусмотрено и право гаранта отозвать банковскую гарантию при определенных условиях, и право бенефициара передать право требования к гаранту иному лицу.

Основная обязанность гаранта состоит в удовлетворении письменного требования бенефициара, предъявленного с соблюдением условий гарантии. ГК РФ устанавливает также сопутствующие этой основной обязанности дополнительные обязанности гаранта, связанные с рассмотрением требования бенефициара. В частности, по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Требование бенефициара должно быть рассмотрено гарантом в разумный срок. При этом гарант должен проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (ст. 375 ГК РФ). Оценка того, является ли срок, затраченный гарантом на рассмотрение требования бенефициара, разумным, должна производиться судом при рассмотрении спора между гарантом и бенефициаром с учетом всех конкретных обстоятельств такого спора. Данное обстоятельство имеет большое практическое значение для определения момента, с которого гарант может считаться должником, просрочившим денежное обязательство. От этого и зависит объем ответственности гаранта.

Одна из главных отличительных черт банковской гарантии, выделяющих ее из круга всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств, — независимость банковской гарантии от основного обязательства. Отсутствует практически какая-либо связь между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в ГК РФ специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ).

Принцип независимости обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству.

Что же касается иных обстоятельств, относящихся к основному обязательству и, в частности, свидетельствующих о его исполнении должником либо прекращении по иным основаниям, либо о признании его недействительным, то они не могут служить основанием к освобождению гаранта от исполнения обязательства, вытекающего из банковской гарантии. В подобных случаях гаранту предоставлено право лишь немедленно сообщить об этих обстоятельствах бенефициару и принципалу. Однако при получении, несмотря на такое сообщение, повторного требования бенефициара гарант обязан его удовлетворить (ст. 376 ГК РФ). Практический смысл данного положения заключается в том, что гарант, сообщивший об известных ему обстоятельствах, касающихся прекращения или недействительности основного обязательства, не может быть признан находящимся в просрочке по своему обязательству перед бенефициаром до получения от последнего повторного письменного требования и истечения разумного срока на его рассмотрение.

В юридической литературе высказано мнение о том, что формулировка ст. 370 ГК РФ («Независимость банковской гарантии основного обязательства») является неудачной. Так, например, Л.Л. Меламсд указывает, что «Обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, и, следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае неисполнения принципалом основного обязательства».

Однако если обращать внимание на содержание нормы, а не на заголовок статьи, то в ней указывается, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними). Данное правило не вызывает сомнений, оно не может быть опровергнуто даже положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

Сегодня существует проблема, связанная с соотношением обязательств гаранта по банковской гарантии и основного обязательства. Бесспорно, исполнение либо неисполнение гарантом своего обязательства по банковской гарантии влияет на судьбу основного обязательства, и в частности на объем прав требований кредитора (бенефициара) к должнику (принципалу). Но, в связи с отсутствием в ГК РФ норм, определяющих последствия исполнения гарантом обязательств по гарантии для основного обязательства, а также в силу возможности предъявления гарантом регрессных требований к принципалу (ст. 379 ГК РФ), применяя по аналогии нормы о поручительстве, можно сделать вывод о том, что исполнение гарантом своих обязательств перед бенефициаром погашает в соответствующей части права требования последнего (кредитора) к должнику (принципалу) по основному обязательству. Иной вывод (о сохранении основного обязательства в прежнем виде) допускал бы неосновательное обогащение кредитора.

Определяя пределы обязательства гаранта (ст. 377 ГК РФ), разграничивается само обязательство гаранта уплатить денежную сумму, на которую выдана гарантия и ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение этого обязательства. В первом случае объем выполняемого гарантом обязательства не может выходить за пределы суммы, обозначенной в банковской гарантии. Во втором случае, по общему правилу, ответственность гаранта за нарушение обязательства, вытекающего из банковской гарантии, не ограничивается размером суммы гарантии, если самой гарантией не предусмотрено иное. Это означает, что, опять же по общему правилу, при невыполнении или ненадлежащем выполнении своих обязательств гарант несет ответственность в порядке и на условиях, предусмотренных гл. 25 ГК РФ. В этом плане ответственность гаранта с момента истечения разумного срока на рассмотрение полученного им требования бенефициара ничем не должна отличаться от ответственности должника по денежному обязательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана гарантия (по сути это требование об исполнении обязательства в натуре), бенефициар вправе также потребовать от гаранта уплаты процентов годовых на эту сумму (ст. 395 ГК РФ), а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК РФ).

При анализе норм о банковской гарантии необходимо дифференцировать и сами требования бенефициара к гаранту на требование об исполнении обязательства и требование о применении к гаранту установленной ответственности с точки зрения порядка и сроков их предъявления. Не удовлетворенное гарантом письменное требование бенефициара об исполнении обязательства может быть предъявлено бенефициаром в форме иска в пределах общего срока исковой давности, начальным моментом для исчисления которого может служить истечение разумного срока на рассмотрение гарантом первоначально заявленного письменного требования бенефициара. Этот же момент является отправной точкой и для исчисления срока исковой давности по иску бенефициара о взыскании с гаранта убытков и процентов годовых; при всех условиях такой иск не ограничен сроком, на который выдана гарантия, и может быть предъявлен бенефициаром в пределах общего срока исковой давности.

В ст. 378 ГК РФ устанавливается ограниченный перечень оснований прекращения банковской гарантии. Все они связаны либо с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением самого бенефициара.

Всего предусмотрено четыре основания прекращения банковской гарантии:

уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Поскольку прекращение обязательств по банковской гарантии, в том числе по указанным основаниям, касается лишь взаимоотношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром, ГК РФ предусматривает также обязанность гаранта, которому стало известно о прекращении гарантии, без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГК РФ).

Специальные правила о прекращении банковской гарантии включают в себя и некоторые общие основания прекращения гражданско — правового обязательства. Так, например, уплата бенефициару гарантом суммы, на которую выдана банковская гарантия, означает надлежащее исполнение должником своего обязательства, что признается общим основанием прекращения всякого обязательства (п. 1 ст. 408 ГК РФ), а отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства может быть одновременно квалифицирован как прощение долга (ст. 415 ГК РФ).

Что касается иных общих оснований прекращения гражданско — правового обязательства, то исходя из содержания норм, их устанавливающих, представляется, что нет никаких препятствий для их применения и к обязательствам, вытекающим из банковской гарантии.

Таким образом, кроме специальных оснований прекращения банковской гарантии, предусмотренных в ст. 378 ГК РФ, основанием прекращения обязательств гаранта могут служить также отступное (ст. 409 ГК РФ), зачет встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ), совпадение должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ), новация обязательства (ст. 414 ГК РФ) и другие. Исключение, видимо, составляет лишь такое основание прекращения обязательства, как невозможность исполнения (ст. 416 ГК РФ), которое, не подлежит применению к любому денежному обязательству, включая и банковскую гарантию.

В п. 1 ст. 379 ГК РФ содержится положение о том, что «право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия».

Указанное положение прокомментировано в литературе так, что гарант, уплативший соответствующую сумму бенефициару, имеет право на предъявление регрессных требований к принципалу только в том случае, когда это прямо предусмотрено соглашением с последним. Предложение спорно, так как не соответствует норме, содержащейся в п. 1 ст. 379 ГК РФ, ни по ее содержанию, ни по буквальному ее выражению. Указанная норма не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним.

Положение, установленное п. 1 ст. 379 ГК РФ («Право гаранта… определяется соглашением гаранта с принципалом»), вызвано особенностями взаимоотношений между гарантом и принципалом, главная из которых заключается в их возмездном характере: за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Размер и порядок уплаты такого вознаграждения должны быть определены соглашением между гарантом и принципалом. Очевидно, что право на регрессное требование к принципалу, которым, безусловно, обладает гарант, уплативший бенефициару денежную сумму по банковской гарантии, по своему объему не может не учитывать размер вознаграждения, полученного гарантом от принципала за выданную банковскую гарантию. Именно этот вопрос об объеме регрессного требования гаранта к принципалу с учетом полученного гарантом вознаграждения от последнего (а не о представлении гаранту права регресса, должен решаться в соглашении между гарантом и принципалом во избежание неосновательного обогащения гаранта за счет принципала.

Изложенные выше характеристики банковской гарантии делают ее одним из самых надежных, твердых в обеспечении исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что может послужить причиной широкого, в дальнейшем, применения банковской гарантии в имущественном обороте, тем более что в других странах, а также в отношениях российских юридических лиц с иностранными организациями она используется довольно часто.