Правовые издержки в правовом государстве

04-03-19 admin 0 comment

Белов А.П.
Право и экономика, 2000.


Белов Анатолий Павлович

Специалист по вопросам внешнеэкономической деятельности. Заслуженный юрист РСФСР.

Родился в 1927 г. в Москве. В 1950 г. окончил Московский институт внешней торговли. За время трудовой деятельности работал в системе Министерства внешней торговли СССР — в центральном аппарате, а также во внешнеторговых объединениях (1950 — 1982 гг.). Работал за рубежом: 1951 — 1954 гг. — в Румынии, 1965 — 1969 гг. и 1982 — 1987 гг. — в США. 1987 — 1992 гг. — начальник Управления правового обеспечения внешнеэкономических связей Министерства юстиции СССР. В настоящее время преподает в вузах курс правового регулирования внешнеэкономической деятельности. Является арбитром Коммерческого арбитража при Московской торгово — промышленной палате.

Автор многочисленных научных работ, опубликованных в различных научных журналах в России и за рубежом.

В нашей стране, к сожалению, имеют место правовые издержки, а в ряде случаев речь идет и о правовой безграмотности, что зачастую встречается в нормативных правовых актах Российской Федерации.

В пункте 1 ст. 1 Конституции Российской Федерации торжественно провозглашается, что «Российская Федерация — Россия есть демократическое федеративное правовое государство…». Согласно принципам международного права правовое государство (Rule of Law State) — это такое государство, где правит закон — и только закон. Все нормотворчество в государстве, именующемся правовым, должно быть посвящено созданию во всех областях жизни общества необходимых условий для обеспечения и защиты прав граждан. Закон обязателен для всех без исключения лиц и должен исполняться неукоснительно.

Однако законы или иные нормативные акты, включая конституцию, должны отвечать важному правовому требованию — быть четкими, ясными и недвусмысленными, без каких-либо противоречий и издержек. Кроме того, любой нормативный акт должен быть грамотным. Если закон или иной нормативный акт принят, но содержит нормы, которые можно охарактеризовать как составленные безграмотно, то это означает, что применение таких нормативных актов не только судами, но и самими предприятиями и гражданами, в случаях спора сторон или иных случаях может привести — и приводит на практике — к негативным последствиям.

Все ли в России благополучно с этим? Есть основания думать, что не все. В настоящей статье делается попытка дать ответ на поставленный вопрос. Излагаемая точка зрения подкреплена рядом примеров, доказывающих, что в законодательстве Российской Федерации имеют место возникающие по разным причинам ошибки да и просто несуразицы, которые прямо подпадают под понятие правовой безграмотности.

Правовые издержки в Конституции

В любом иностранном государстве сохраняется традиционное, складывавшееся на протяжении столетий наименование высшего законодательного органа, которое отражает исторически обусловленный характер высшей законодательной власти в стране: в США — Конгресс, в Великобритании — Парламент, в Германии — Бундестаг, в Израиле — Кнессет и т.п. Так же должно было бы быть и в России. Как же решен этот вопрос в Конституции РФ?

Статьей 94 Конституции РФ установлено следующее: «…Федеральное Собрание — ПАРЛАМЕНТ (выделено нами. — А.Б.) Российской Федерации — является представительным и законодательным органом Российской Федерации».

Можно ли представить, что, например, в Конституцию США было бы включено такое положение: «Конгресс США — Федеральное Собрание — является высшим законодательным органом»? Вряд ли нормальному человеку может такое прийти в голову.

Интересно также отметить, что самим российским законодателям и руководителям исполнительной власти не понравились наименования, данные им Конституцией РФ. «Члены Совета Федерации» (согласно Конституции) стали именовать себя «губернаторами», хотя губернии в России существовали лишь до 1917 г., а также «сенаторами» (как в США) — при отсутствии в Российской Федерации Сената; «председатели Государственной Думы и Совета Федерации» (согласно Конституции) стали «спикерами»; главы городов (градоначальники, городничие) — мэрами. Указанные примеры свидетельствуют, что высокие должностные лица позабыли о национальной гордости и национальном достоинстве, создав «хорошие» примеры для подражания.

Правовые издержки и ошибки в нормативных актах

Правовые издержки и ошибки содержатся в целом ряде законов и иных правовых актов. Ниже приводятся некоторые примеры.

Аренда и лизинг

Основными нормативными актами по этим вопросам являются Гражданский кодекс РФ, Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ «О лизинге» и акты исполнительной власти.

При подготовке нового ГК РФ и иных законодательных актов были использованы правовые понятия, которые ранее в законодательстве СССР отсутствовали, в том числе: «лизинг», «факторинг», «франчайзинг», «форфейтинг» и др. Это правильно, поскольку в международной коммерции российский предприниматель и его иностранный контрагент должны разговаривать на одном, понятном обоим правовом языке. Однако при переносе иностранных понятий на российскую правовую почву не должен искажаться их основной смысл, хотя специфику, если она есть, отразить возможно и нужно.

Как это было сделано в России? Рассмотрим данный вопрос на примере лизинга.

Понятие лизинга появилось в российских нормативных актах в 1994 г. Лизинг пришел из американской коммерческой практики, где успешно применялся в бизнесе не одно десятилетие. Под лизингом в США понималось и понимается временное, на долгосрочной основе пользование недвижимостью и машинно — технической продукцией (станками, судами, летательными аппаратами и прочим оборудованием). Иные виды сдачи имущества во временное пользование имеют другие наименования: краткосрочное — рентинг (Renting), среднесрочное — хайринг (Hiring).

В предпринимательской деятельности используется лизинг оборудования как альтернативная форма купли — продажи, оформляемая как лизинг, т.е. передача во временное пользование, но на долгосрочной основе с правом выкупа в конце срока пользования. Нужно также иметь в виду, что само понятие «лизинг» является общим, так как международная коммерческая практика выработала самые разнообразные формы лизинга, которые различаются по условиям, срокам, количеству участников сделки, объемам услуг и пр. Но все применяемые формы лизинга — это лизинг во всем его многообразии.

Что представляет собой «российский» лизинг?

Главой 34 ГК РФ регулируются все вопросы аренды, а § 6 этой главы (ст. 665 — 670) касается финансовой аренды (лизинга). Согласно ст. 607 ГК РФ объектами аренды являются недвижимость, а также оборудование, транспортные средства и другие не потребляемые в процессе использования вещи. Объектом же финансовой аренды (лизинга), являющегося трехсторонней сделкой, также могут быть согласно ст. 666 ГК РФ любые непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской деятельности. Отсюда следует, что если какое-либо транспортное предприятие захочет взять c завода во временное пользование новый грузовик «КамАЗ» для своих предпринимательских целей, то отношения предприятия с заводом должны оформляться как аренда в форме двусторонней сделки, а если предприятие возьмет во временное пользование на длительный срок такой же новый грузовик у того же завода также для предпринимательских целей, но через лизинговую компанию, то их отношения должны оформляться как договор финансового лизинга в форме трехсторонней сделки.

В статье 3 Закона о лизинге предмет лизинга определен значительно шире, чем в ст. 666 ГК РФ. В этом Законе, где говорится также о финансовом лизинге, предусмотрено, что предметом лизинга могут быть любые непотребляемые вещи, в том числе предприятия, оборудование, транспортные средства и другое движимое и недвижимое имущество, которое может использоваться для предпринимательской деятельности.

А вот еще пример, вызывающий просто удивление. В Указе Президента РФ от 17 сентября 1994 г. N 1929 «О развитии финансового лизинга в инвестиционной деятельности» говорится, что объектами договора лизинга могут быть имущественные права <*>. Отсюда следует, что, например, права на промышленную собственность должны оформляться не лицензионным договором, а договором финансового лизинга через лизинговую компанию. В России в финансовый лизинг можно сдать даже племенного бычка. Об этом говорится в Постановлении Правительства РФ от 29 октября 1997 г. N 1367 «О совершенствовании лизинговой деятельности в агропромышленном комплексе Российской Федерации». В пункте 1 этого Постановления предусмотрено, что для агропромышленного комплекса можно приобретать племенной скот на основе лизинга. Выходит, что по аналогии можно взять в лизинг и диких зверей для зоопарка: слонов, обезьян, львов, орлов, змей, крокодилов и пр. А почему бы и нет?

———————————

<*> Настоящий Указ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ «О лизинге».

Но и это еще не все. Судя по информации, прошедшей в прессе (со ссылкой на американцев), в России рассматривается вопрос о создании специальных кадровых агентств в форме лизинговых компаний, которые будут осуществлять лизинг различных специалистов — руководящих, инженерно — технических и иных работников, в том числе и юристов, — для предприятий, в них нуждающихся. Все расчеты со специалистами проводит лизинговая компания, а лизингополучатель принимает от нее требуемых специалистов на основе лизинговых договоров <*>.

———————————

<*> См.: Возьми меня в аренду. Московский комсомолец. 2000. 31 июля.

Что касается положений самого Закона о лизинге, то многие из них вызывают недоумение. Вот лишь некоторые примеры.

1. В пункте 2 ст. 7 Закона указаны три вида лизинга, которые различаются по срокам временного пользования: долгосрочный, среднесрочный и краткосрочный. Лизинг же всегда является долгосрочным.

2. Закон регулирует только финансовый, возвратный и оперативный виды лизинга. А какие нормы регулируют иные его виды, используемые в коммерческой практике, в том числе международной? Ведь их немало. Это, в частности, «сырой» лизинг, лизинг — покупка, полностью оплаченный лизинг, компенсационный лизинг и др. Закон о лизинге и ГК РФ их не регулируют и ответа на поставленный вопрос не дают.

3. Статья 24 Закона касается порядка разрешения споров участников международных лизинговых сделок. Однако в этой статье говорится о «применимом праве», но ни слова — о порядке разрешения споров: судами ли, третейскими судами или иным образом.

4. В Законе о лизинге имеется указание на применение Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г., участницей которой является Россия. Нужно отметить, что Конвенция регулирует финансовый лизинг только оборудования (Equipment), понимая под ним промышленные установки (Plant), средства производства (Capital Goods), суда (Ships), летательные аппараты (Aircrafts). Очевидно, что объекты финансового лизинга по Конвенции и по законодательству РФ несовместимы и значительно различаются. В связи с этим могут возникнуть сложности при разрешении споров сторон лизинга.

5. Вызывает сомнение положение Закона о том, что возвратный лизинг является разновидностью финансового лизинга. В первом участвуют две стороны, а во втором — три. В Законе введено понятие «смешанный лизинг», но не дано его определение.

Все вышеприведенные примеры говорят о серьезных недостатках, имеющих место при подготовке и выпуске данного законодательного акта. Закон о лизинге не только не развил и не детализировал нормы ГК РФ, что должен был сделать, но, наоборот, внес еще большую путаницу в вопрос о лизинге.

О непреодолимой силе

Понятие непреодолимой силы дается в п. 3 ст. 401 ГК РФ — базового закона российского гражданского права. Указанной статьей установлено, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Перечень таких обстоятельств в ГК РФ не дается. Однако, основываясь на указанном определении, вопрос о том, является ли какое-либо обстоятельство непреодолимой силой, решает суд или арбитраж. Арбитражная практика, в том числе практика третейских судов, показывает, что таких обстоятельств довольно много, главное, чтобы они подпадали под понятие ГК РФ о чрезвычайном характере и непредотвратимости. В арбитражной практике, в том числе международной, к обстоятельствам непреодолимой силы (форс — мажору) всегда относились, в частности, военные действия, гражданские волнения, действия властей, пожар, возникший в силу стихии, и ряд других обстоятельств, не зависящих от воли сторон. Казалось бы, все ясно: есть закон и есть четкая судебная и арбитражная практика.

Однако в ряде законодательных актов Российской Федерации, которые, казалось бы, должны соответствовать ГК РФ, вопрос о непреодолимой силе регулируется совсем иначе.

Так, в ст. 166 Кодекса торгового мореплавания РФ (КТМ РФ) «Ответственность перевозчика» говорится, что перевозчик не несет ответственности за утрату или повреждение груза либо за просрочку его доставки, если докажет, что утрата, повреждение или просрочка произошли вследствие непреодолимой силы, действий или распоряжений соответствующих властей (задержания, ареста, карантина и др.), военных действий и народных волнений, забастовок или иных обстоятельств, вызвавших приостановление либо ограничение работы полностью или частично, и др.

По смыслу ст. 166 КТМ РФ такие обстоятельства, как, например, действия властей, военные действия и народные волнения, не являются непреодолимой силой. Это может означать, что в КТМ РФ установлен двойной правовой режим для освобождения от ответственности — для непреодолимой силы и для иных обстоятельств, не являющихся непреодолимой силой, хотя исходя из смысла ст. 401 ГК РФ военные действия и действия властей, например, вполне могут рассматриваться и рассматриваются судами и арбитражем как обстоятельства непреодолимой силы. Следовательно, вопросы о доказательствах наличия того или иного обстоятельства (непреодолимая сила или иные обстоятельства) различны и правовая основа этого различна, что может привести к нежелательным последствиям для спорящих сторон.

Подобная правовая норма содержится и в Транспортном уставе железных дорог РФ, ст. 35 и 107 которого предусмотрено, что железная дорога освобождается от ответственности за невыполнение обязательств по перевозке грузов вследствие непреодолимой силы, военных действий, блокады, эпидемии или иных обстоятельств, препятствующих осуществлению перевозки грузов и иных работ. Перечень обстоятельств здесь почему-то иной, но непреодолимая сила стоит обособленно, как и в КТМ РФ.

А вот иной, достойный пример. В Воздушном кодексе РФ (ВК РФ) вопрос об освобождении от ответственности определен в соответствии с принципами ГК РФ. Так, пунктом 2 ст. 116 ВК РФ установлено: «…эксплуатант <*> обязан возместить вред, причиненный при эксплуатации воздушного судна, если не докажет, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего».

———————————

<*> Эксплуатант — гражданин или юридическое лицо — собственник воздушного судна, его арендатор или владеющий им на ином законном основании, который использует судно для полетов и имеет сертификат (свидетельство эксплуатанта).

О процентах за пользование чужими денежными средствами

Статья 395 ГК РФ «Ответственность за неисполнение денежного обязательства» вызвала многочисленные дискуссии среди ученых — юристов и судей государственных арбитражных и третейских судов по вопросу о правовой природе этого вида ответственности за пользование чужими денежными средствами. Какие только варианты не предлагались! Ведь от определения правовой природы таких процентов зависели решения судов и, как следствие, — размер материальных потерь, которые взыскивались с нарушителей коммерческих обязательств. Разброс мнений в правовой доктрине был настолько широк, что единой точки зрения вообще достигнуть не удалось.

Одни юристы считали, что ст. 395 предусматривает более суровую санкцию по сравнению с неустойкой, другие рассматривали ее как уплату процентов за кредит, третьи считали, что это особый вид ответственности должника. В арбитражной практике также, к сожалению, не было единства взглядов. Судьи просто запутались, как им поступать в таких случаях, и при попытках решения этого вопроса было пройдено несколько болезненных этапов.

Сначала арбитражные и третейские суды взыскивали с должников и договорную неустойку, и проценты за пользование чужими денежными средствами. Затем практика изменилась, и суды стали взыскивать с должников либо неустойку, либо проценты, поскольку согласно принципам гражданско — правовой ответственности нельзя взыскивать с должника дважды за одно и то же правонарушение (как будто ранее об этом никто не знал!). Точку в этом деле поставили два высших судебных учреждения Российской Федерации. Пленумом Верховного Суда РФ и Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ было принято Постановление от 8 октября 1998 г. N 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами».

Этим Постановлением было решено сразу несколько спорных моментов:

а) проценты за пользование чужими денежными средствами имеют «компенсационную» природу;

б) при просрочке должником исполнения денежного обязательства можно взыскивать либо неустойку (договорную или законную), либо проценты;

в) если проценты явно несоразмерны последствиям просрочки, суд вправе уменьшить их ставку применительно к ст. 333 ГК РФ, касающейся размера неустойки. Нужно при этом отметить, что ГК РФ не предусматривает такого права в отношении процентов. Это не что иное, как ничем не обоснованное «изобретение» высших судебных инстанций, которые взяли на себя роль законодателя, создав новую правовую норму.

Как видно то, что законодатель не продумал последствия применения судами ст. 395 ГК РФ, резко негативно сказалось на материальном положении лиц, в отношении которых применялась указанная статья.

О судебном иммунитете государства

В соответствии с гл. 5 ГК РФ допускается участие России, субъектов РФ, муниципальных образований (далее — «государство») в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. Государство является субъектом гражданского права; от его имени выступает соответствующий государственный орган на равных началах с российскими гражданами и юридическими лицами. Это означает, что в гражданском и коммерческом обороте к государству могут предъявляться гражданские иски в судах (государственных и третейских) иными участниками гражданско — правовых отношений и никакого согласия государства на судебную юрисдикцию не требуется.

Ответственность государства по своим обязательствам определена в ст. 126 ГК РФ. Вместе с тем ст. 127 ГК РФ касается особенностей ответственности государства в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств. В указанной статье говорится, что такие особенности определяются законом об иммунитете государства и его собственности. (Нужно отметить, однако, что до настоящего времени российского закона об иммунитете принято не было.) Таковы нормы ГК РФ.

Процессуальные вопросы, связанные с производством по делам с участием государства и иностранных лиц, регулируются Основами гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик, ГПК РСФСР и АПК РФ, а также международными договорами с участием России.

Судебный (дипломатический) иммунитет государства. Иммунитет существует в трех формах: судебный; от обеспечения иска; от принудительного исполнения судебного решения.

Как известно, под судебным иммунитетом понимается неподсудность одного государства судебным органам другого государства без согласия этого государства.

Советский Союз и какое-то время Россия придерживались принципа абсолютного иммунитета, согласно которому не имеет значения, по какому поводу государство привлекается к иностранному суду. Иностранные государства также длительное время придерживались этого принципа. Однако с начала 50-х годов США (а некоторые другие государства — еще раньше) стали отходить от этого принципа. Получил развитие принцип так называемого функционального иммунитета. Это означает, что юридические и физические лица одного государства могут предъявлять судебные иски в своих государствах к иностранному государству без его согласия на это, если иски основаны на коммерческой деятельности государства, а не на его так называемых властных функциях.

Вопрос абсолютного судебного иммунитета российского государства регулируется не специальным законом, а нормами гражданского процесса. Вот как этот принцип сформулирован (и довольно странным образом) в абз. 1 ст. 435 ГПК РСФСР «Иски к иностранным государствам. Дипломатический иммунитет»: «Предъявление иска к иностранному государству, обеспечение иска и обращение взыскания на имущество иностранного государства, находящееся в СССР, могут быть допущены лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства».

Что это значит? Например, если российскому гражданину в России или за рубежом, скажем в США, было причинено увечье в результате ДТП или авиакатастрофы, при условии, что автомобиль или самолет являются американским государственным имуществом, то для предъявления иска к американскому государству в Российской Федерации или в США российскому гражданину нужно испросить согласие американского государства в лице его компетентных органов. И наоборот, если подобное произошло с американским гражданином, а имущество — российское, то он может предъявить иск в американском суде, не спрашивая на это согласия России. Такой иск может быть заявлен на основании действующего в США Закона об иммунитете иностранных суверенов (государств) 1976 г., который допускает предъявление исков в американских судах к иностранному государству без его согласия, если иск не основан на вышеупомянутых «властных функциях», а такие случаи вполне возможны. Таким образом, правовое положение российского гражданина принципиально отличается от положения гражданина США в пользу последнего.

В АПК РФ, регулирующем разрешение экономических споров, вопрос о судебном иммунитете государства освещен несколько иначе. В статье 213 АПК РФ «Судебный иммунитет» предусмотрено следующее: «Предъявление в арбитражном суде иска к иностранному государству, привлечение его в качестве третьего лица к участию в деле, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятие по отношению к нему других мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке принудительного исполнения решения арбитражного суда допускается лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено федеральными законами или международными договорами Российской Федерации».

В этой статье все же предусмотрена возможность предъявления исков в Российской Федерации к иностранному государству без его согласия в двух случаях, которые касаются коммерческой деятельности:

— наличие согласия в международном договоре.

С 1988 г. по настоящее время СССР, а затем Российская Федерация заключили более 50 международных договоров с иностранными государствами о поощрении и защите иностранных инвестиций. Этими договорами предусмотрен порядок разрешения инвестиционных споров между инвесторами (юридическими и физическими лицами) и принимающим государством. Возникающие споры могут разрешаться и государственными, и третейскими судами как в стране инвестирования капитала, так и в третьих странах. Это означает, что СССР, а впоследствии и Россия отказались от доктрины абсолютного иммунитета и признали доктрину функционального иммунитета для случаев споров, связанных с коммерческой деятельностью. Однако инвестиционная сфера все же довольно узка;

— согласие на юрисдикцию в федеральном законе.

Этот вопрос предусмотрен, например, в Федеральном законе от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции». В статье 22 «Разрешение споров» указано: «…Споры между государством и инвестором, связанные с исполнением, прекращением и недействительностью соглашения, разрешаются в соответствии с соглашением в суде, в арбитражном суде или третейском суде (в том числе и международных арбитражных институтах)».

Статья 23 данного Закона специально касается иммунитета государства. Согласно этой статье «в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством Российской Федерации отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска исполнения судебного и (или) арбитражного решения». В цитируемой статье говорится не об отказе в принципиальном подходе, а только о праве государства на отказ от иммунитетов.

Анализ указанных норм ГПК РСФСР и АПК РФ позволяет сделать следующие выводы:

— нормы АПК РФ не соответствуют нормам базового процессуального закона — ГПК РСФСР, и в них содержатся противоречия;

— статья 23 Закона о соглашениях о разделе продукции противоречит ст. 22, так как отказ от иммунитета в принципе уже содержится в ст. 22. Инвесторами согласно ст. 3 Закона являются как российские, так и иностранные лица;

— закон об иммунитете государства и его собственности до настоящего времени не принят (ст. 127 ГК РФ); если бы такой закон существовал, то вопрос с арестом парусника «Седов» французскими властями сразу же можно было бы решить на его основе, предъявив французским государственным органам иск за незаконное задержание парусника. Хотя это можно было бы сделать и теперь;

— закон об иммунитете государства должен решить все вопросы функционального иммунитета. При этом следовало бы учесть и положительные моменты иностранного законодательства по этому вопросу, например США, Англии и др.;

— этот закон должен уравнять российских лиц с иностранными лицами в части их процессуальных прав на предъявление исков к иностранному государству в своих судах и судах третьих стран.

О недействительности внешнеэкономических сделок

(форма и порядок подписания)

В СССР, а затем в России вопрос о форме и порядке подписания внешнеторговых сделок регулировался в законодательстве весьма жестко. Согласно ст. 125 Основ и ст. 565 ГК РСФСР, а также Постановлению Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. N 122 «О порядке подписания внешнеторговых сделок» такие сделки должны были заключаться в письменной форме и подписываться двумя лицами, которые были определены в указанном Постановлении. Несоблюдение этого порядка влекло за собой недействительность сделок. С принятием новых Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. было введено понятие внешнеэкономической сделки вместо понятия внешнеторговой. В пункте 2 ст. 30 Основ 1991 г. говорилось: «…Несоблюдение формы внешнеэкономических сделок влечет за собой недействительность сделки». Таким образом, в Основах 1991 г. недействительность внешнеэкономических сделок была увязана только с несоблюдением формы и ничего не говорилось о последствиях несоблюдения порядка их подписания, как было ранее.

Эта норма Основ 1991 г. была воспроизведена в п. 3 ст. 162 части первой нового ГК РФ, где предусматривается: «…Несоблюдение простой письменной формы внешнеторговой сделки влечет недействительность сделки».

Отсутствие в Основах и ГК РФ указания на недействительность внешнеэкономических сделок в случае несоблюдения порядка их подписания двумя лицами, как было ранее, привело к тому, что в правовой доктрине Российской Федерации появились различные точки зрения по этому вопросу. Одни правоведы считают, что Постановление N 122 практически утратило силу и порядок подписания внешнеэкономических сделок должен определяться учредительными документами соответствующего юридического лица или индивидуального предпринимателя. Другие, наоборот, полагают, что указанное Постановление продолжает действовать, так как отменено не было. Судебная практика не отличается единообразием. Все это вместе взятое приводит к негативным последствиям для сторон сделки и влияет на размеры их материальных потерь при рассмотрении споров в суде или арбитраже.

Чем вызваны различные подходы к решению данного вопроса и как выйти из этого положения? Представляется правильной точка зрения, которая сводится к следующему.

Ни в одном из перечисленных источников: ГК РСФСР, прежние и новые Основы, ГК РФ, Постановление N 122 — не было дано понятия «внешнеторговой», а теперь «внешнеэкономической» сделки. В связи с этим всегда велись споры, например, о том, являются ли такими сделками учредительные договоры с иностранными инвесторами о создании в Российской Федерации или за рубежом совместных предприятий, договоры о гастролях артистов за рубежом, туристические соглашения с инофирмами, экспорт рабочей силы, соглашения о чтении лекций, обмене учеными и т.п. Неясен также вопрос о порядке подписания сделок двумя лицами, в том числе о подписании сделок индивидуальным предпринимателем. Разброс мнений огромен.

В связи с этим напрашивается единственно верный вывод о том, что дать исчерпывающее понятие внешнеэкономической сделки и полный перечень таких сделок просто невозможно, да это и не представляется нужным. Ведь все ситуации предусмотреть в нормативном акте нельзя, поэтому споры по вопросам такого рода всегда будут практически неизбежны.

Неясность и непоследовательность российского законодательства в урегулировании такой важной, но в целом очень простой проблемы приводит к весьма нежелательным последствиям. Чтобы избежать этого в будущем, представляется необходимым проделать следующее.

— Законодателю РФ отменить п. 3 ст. 162 части первой ГК РФ, где говорится об обязанности заключать внешнеэкономические сделки в простой письменной форме под страхом ее недействительности при несоблюдении этой формы. Эта норма является пережитком регулирования, действовавшего многие годы в СССР при административно — командной системе и монополии на внешнюю торговлю.

— Правительству РФ отменить Постановление Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. N 122 «О порядке подписания внешнеторговых сделок» по той же причине.

Нужно при этом иметь в виду, что вопрос об общей форме сделок, совершаемых в простой письменной форме, решен в п. 1 ст. 161 части первой ГК РФ. Этого вполне достаточно.

Если же какое-либо юридическое лицо, например, специализирующееся на экспортно — импортных и иных внешнеторговых операциях, пожелает, чтобы сделки по таким операциям подписывались двумя лицами, то это можно предусмотреть в учредительных документах таких юридических лиц.

Указанные меры снимут, как мы полагаем, все споры и разногласия, а суды и арбитраж получат четкое правовое регулирование порядка совершения внешнеэкономических сделок.

О бартере

Бартер (Barter) — это иностранный термин, обозначающий товарообменную сделку. Он появился в российском законодательстве сравнительно недавно — в нормативных актах исполнительной власти. В гражданском праве СССР и Российской Федерации использовалось иное понятие.

В статье 255 гл. 22 ГК РСФСР предусматривался договор мены. То же предусмотрено и ст. 567 — 571 гл. 31 части второй ГК РФ «Мена».

В статье 255 ГК РСФСР говорится: «…По договору мены между сторонами производится обмен одного товара на другой». Имеется в виду обмен товарами, равными по стоимости. Расчеты в денежной форме по такому договору исключаются. По-иному регулируется этот вопрос в ГК РФ. В пункте 1 ст. 567 части второй ГК РФ установлено: «По договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой». Как видно, положения п. 1 ст. 567 части второй ГК РФ практически совпадают со ст. 255 ГК РСФСР. Таков принцип договора мены (бартера) и правовой смысл этого понятия.

Однако п. 2 ст. 568 ГК РФ противоречит п. 1 ст. 567 части второй ГК РФ и сводит на нет его положения, поскольку он допускает при заключении договора мены оплату части поставок в денежной форме. Вот текст указанной статьи ГК РФ: «В случае, когда в соответствии с договором мены обмениваемые товары признаются неравноценными, сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже цены товара, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок оплаты не предусмотрен договором».

Частичный платеж деньгами не делает — и не может делать — такой договор договором мены, ибо у них разная правовая основа. Но нужно сказать, что такого рода договор является действительным, поскольку подпадает под положения п. 3 ст. 421 ГК РФ: «…Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора».

Рассматривая этот вопрос согласно нормам ГК РФ, следует отметить, что совсем по-иному он регулируется в нормативных актах исполнительной власти. Таким актом является, в частности, Указ Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1209 «О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок». В пункте 1 настоящего Указа предусмотрено следующее: «…Установить, что для целей настоящего Указа под внешнеторговыми бартерными сделками понимаются совершаемые при осуществлении внешнеторговой деятельности сделки, предусматривающие обмен эквивалентными по стоимости товарами, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности (далее именуются бартерные сделки)». И самое главное — там же говорится: «…К бартерным сделкам не относятся сделки, предусматривающие использование при их осуществлении денежных или иных платежных средств». Яснее не скажешь. Сущность договора мены (бартера) в Указе выражена точно и правомерно.

Нужно отметить при этом, что часть вторая ГК РФ, где содержится ст. 568, введена в действие с 1 марта 1996 г., а Указ N 1209 издан 18 августа 1996 г., т.е. после принятия части второй ГК РФ. Получается правовой парадокс: Указ Президента РФ исправляет ошибку ГК РФ — основного закона гражданского права Российской Федерации.

Теперь постараемся выяснить, к каким последствиям приводят подобные издержки российского законодательства по отношению к предпринимателям, заключающим бартерные контракты. Можно сказать, что норма ст. 568 ГК РФ создает большие сложности при исполнении таких контрактов. Это выражается в следующем.

Для выполнения заключенной бартерной сделки российскому предпринимателю необходимо получить в установленном порядке так называемый паспорт бартерной сделки (ПБС). Цель этого состоит в осуществлении контроля со стороны МВЭС и ГТК России за поставками товаров из России и получением товара от иностранного контрагента по встречной поставке. В соответствии с Указом N 1209 разработан Порядок оформления и учета паспортов бартерных сделок, утвержденный Постановлением МВЭС России, ГТК России, Минфина России от 3 декабря 1996 г. Этот Порядок регулирует безвалютный бартер. В нем ничего не говорится о тех случаях, когда согласно ГК РФ допускается возможность частичного осуществления расчетов по бартеру в валюте.

Получив ПБС, российский экспортер получает возможность приступить к исполнению бартерной сделки. При этом нужно иметь в виду, что ПБС выдается российскому лицу не банками, а уполномоченным МВЭС России (теперь Министерство экономического развития и торговли РФ) по соответствующему региону и проблем здесь не возникает, если соблюдены все требования Порядка оформления и учета ПБС.

Вместе с тем ситуация меняется, если речь идет о смешанном договоре, содержащем условия платежей в валюте для выравнивания баланса взаимных поставок со стороны как экспортера, так и импортера.

В таких случаях регулирование отношений по такому бартеру иное; оно состоит в том, что российское лицо должно получить не только ПБС согласно Порядку оформления и учета ПБС, но и паспорт экспортной сделки или паспорт импортной сделки, если разница в стоимости поставок оплачивается в валюте. Правовое регулирование порядка оформления указанных паспортов экспортной или импортной сделки в зависимости от случая осуществляется уже иными нормативными актами, а именно актами, принятыми не МВЭС России, а Центральным банком РФ совместно с ГТК России, поскольку речь идет о валютных операциях. Более того, согласно законодательству РФ о валютном контроле российское лицо, получив валютную выручку по смешанному бартерному договору от экспорта своего товара, обязано продать ее на бирже ЦБ РФ в установленном порядке в размере 75%.

Как видно, нормы ГК РФ, допускающие смешанный бартерный договор, ставят в исключительно сложное положение российское лицо, в обязанности которого входит выполнение большого числа различных формальностей в разных ведомствах, и не способствуют собственно осуществлению бартерных сделок по смешанным договорам, хотя бартерные операции в сбалансированном взаимными поставками виде имеют целый ряд преимуществ, поскольку каждый из участников подлинного бартера получает от такой операции все необходимые ему товары на безвалютной основе.

С учетом общей направленности настоящей статьи ниже приводится п. 7 ст. 3 части первой Налогового кодекса РФ (без комментариев).

«Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов)».

Приведенные выше примеры носят иллюстративный характер и не являются исчерпывающими. Исходя из изложенного можно сделать следующий вывод: любой нормативный акт, какой бы ветвью власти он ни был принят, должен быть составлен грамотно, иначе это может привести к беззаконию, а беззаконие и правовое государство — понятия несовместимые.