Публичный договор: защита частного интереса?

04-03-19 admin 0 comment

Хвощинский А.
Бизнес-адвокат, 2000.


Одной из наиболее интересных новелл российского договорного права считается институт публичных договоров (ст. 426 ГК РФ). Являясь определенным отступлением от общего принципа свободы договора, правовой режим публичных договоров направлен, в первую очередь, на защиту интересов лиц, вступающих или желающих вступить в правоотношения со специализированной организацией, которая по характеру своей деятельности должна на равных условиях заключать договоры с каждым лицом, которое к ней обратится. Несмотря на относительно ограниченную судебную практику, связанную с применением ст. 426 ГК РФ, институт публичного договора может стать весьма значимым гражданско — правовым инструментом облагораживания российского торгового оборота. Тем не менее развитию этого института, как представляется, препятствует ряд проблем, которые мы предлагаем обсудить в этой статье, открывающей серию публикаций, посвященных правовому режиму публичных договоров.

Определение публичного договора достаточно четко сформулировано в п. 1 ст. 426 ГК РФ. Однако отнюдь не простым представляется вопрос о статусе той стороны публичного договора, которая выступает как обязанное лицо (несущая обязанность заключить договор с каждым, кто к ней обратится, не оказывая неправомерных предпочтений одному лицу перед другим ни в порядке заключения договора, ни по его условиям), характер деятельности которого предопределяет применение правил о публичном договоре, установленных в ст. 426 ГК РФ.

В п. 1 данной статьи указано, что стороной публичного договора всегда является коммерческая организация. Указание на коммерческую организацию содержится также в п. 3, где определяются основания и мера ответственности экономически более сильной стороны за уклонение от заключения публичного договора. Такие указания, очевидно, отсылают нас к ст. 50 ГК РФ, определяющей коммерческую организацию как организацию, преследующую извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.

Статья 50 содержит также исчерпывающий перечень организационно — правовых форм коммерческих организаций, относя к их числу хозяйственные общества и товарищества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия.

Профессиональные предприниматели

Тем не менее в ряде теоретических и практических комментариев уже неоднократно высказывались различные точки зрения, обосновывающие необходимость более широкого толкования указанных положений ст. 426 ГК РФ. Целью такого толкования могло бы послужить применение правил о публичных договорах к иным субъектам, не являющимся, в строгом смысле, коммерческими организациями.

В частности, существует мнение об отнесении к числу публичных тех договоров, которые заключаются индивидуальным предпринимателям без образования юридического лица (ст. 23 ГК РФ). Нормативным основанием для такого вывода могло бы быть правило, закрепленное в п. 3 ст. 23 ГК РФ, в соответствии с которым к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно, применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Подобный вывод становится еще более обоснованным в контексте тех целей, которых добивался законодатель введением института публичного договора: защита прав потребителей и обеспечение добросовестной конкуренции.

Действительно, применение специального законодательства о защите прав потребителей обусловлено, в частности, субъектным составом правоотношений. Закон РФ «О защите прав потребителей» в этом смысле не видит разницы в содержании прав потребителя в зависимости от того, является ли его контрагентом коммерческая организация или индивидуальный предприниматель (см., например, определения в преамбуле указанного Закона). Аналогичная модель просматривается в законодательстве о конкуренции (см., например, определения в ст. 4 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»): нормы, направленные на обеспечение добросовестной конкуренции, применяются равным образом к любым организациям, занимающимся предпринимательской деятельностью, а также к индивидуальным предпринимателям.

Поэтому буквальное толкование ст. 426 ГК РФ могло бы привести к тому, что ее применение, то есть предоставление дополнительных гарантий прав потребителей товаров, работ, услуг, а также поддержка добросовестной конкуренции, будут зависеть исключительно от статуса предпринимателя: осуществляет ли предпринимательскую деятельность гражданин или коммерческая организация. Таким образом, системное толкование норм Гражданского кодекса позволяет сделать вывод о применении правил ст. 426 к индивидуальным предпринимателям. Только к ним?

«Случайные» предприниматели?

Возвращаясь к телеологическому толкованию, то есть оценке целей законодателя, мы можем продолжить анализ положений ст. 426 ГК. Очевидно, институт публичного договора был задуман в качестве своеобразного гражданско — правового «бронепоезда, стоящего на запасном пути», работающего в том случае, когда специальные правила, касающиеся определенного вида договора, не предусматривают тех гарантий, которые заложены в ст. 426 ГК. В этой связи, фактически с такими же аргументами, можно поставить под сомнение обоснованность ограничения сферы применения правил о публичных договорах только к тем предпринимателям, которые осуществляют свою деятельность, так сказать, профессионально.

На самом деле, препятствием к дальнейшему расширению круга субъектов, подпадающих под действие правил о публичных договорах, является именно прямое указание в ст. 426 ГК РФ. Указание на коммерческую организацию как обязательную сторону публичных договоров исключает применение повышенных требований, предусмотренных в этой статье, к некоммерческим организациям, осуществляющим допустимую законом или учредительными документами предпринимательскую деятельность. Получается, что такие субъекты оказываются в более выигрышном положении по сравнению со своими конкурентами, так как они не несут тех дополнительных обременений, которые вытекают из применения ст. 426: заключение договора в обязательном порядке на одинаковых условиях со всеми потребителями, даже если это приводит к определенным убыткам для этой стороны. В условиях развивающихся российских товарных рынков и весьма специфической конкуренции можно представить себе ситуацию, когда осуществление «публичной» предпринимательской деятельности (безусловно, более привлекательной для предпринимателя в силу подразумеваемой исключительности его положения на рынке из-за широкого круга потенциальных клиентов — потребителей, то есть положения своеобразного «естественного» монополиста), будет сознательно скрываться под вуалью некоммерческой организации. Это, конечно, не спасает подобного «изобретательного» предпринимателя от действия законодательства о защите прав потребителей и конкуренции, но, похоже, надежно «защищает» от применения ст. 426.

Таким образом, остается открытым вопрос о мотивах неиспользования законодателем формулировки «лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность» в определении границ института публичного договора. Специализированность деятельности, опосредуемой публичными по своему характеру договорами, определяется отнюдь не организационно — правовой формой организации или особым статусом физического лица. Не случайно в теории и практике мы можем столкнуться с отдельными (хотя далеко не бесспорными) выводами о допустимости применения норм ст. 426 ГК по аналогии. В частности, к деятельности организаций, управляющих имущественными правами авторов на коллективной основе (ст. 45 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Трагикомичный пример возникающего по той же причине недоразумения можно встретить в случае стремлений налоговых инспекций требовать с частных нотариусов уплату налога с продаж. Трагикомичность примера связана с хорошо известной направленностью такой правовой оценки. При большом желании решить свои фискальные задачи государство в лице своих налоговых органов не раз являло нам удивительные образчики расширительно — зауженного (в зависимости от конкретной ситуации) толкования норм действующего законодательства. Тем не менее, кроме натренированного фискального, налоговые органы проявили и великолепное цивилистическое чутье в оценке этой ситуации: характер деятельности частных нотариусов действительно совмещает в себе признаки предпринимательской деятельности и определенной публичности.

В принципе, если бы не наличие ограничивающего указания на «коммерческую организацию» и существование специального относительно развитого законодательства о нотариальной деятельности, все правила о публичных договорах весьма успешно могли бы быть применены к деятельности частных нотариусов.

Наряду с указанным выше аргументом, следует также отметить, что сужение субъектной области применения правил о публичных договорах определенным образом ограничивает права контрагентов обязанной стороны публичного договора, то есть ее клиентов: они оказываются лишенными тех самых дополнительных гарантий, которые закреплены в ст. 426 ГК РФ.

Клиенты

Контрагентом коммерческой организации в публичном договоре является «каждый, кто к ней обратится». Таким образом, из формулировки п. 1 ст. 426 не вытекает, что сфера ее применения ограничивается исключительно потребителями в смысле специального законодательства о защите прав потребителей. В качестве «клиентов» публично действующей коммерческой организации могут выступать и юридические лица, например, при заключении договора перевозки железнодорожным транспортом, договора энергоснабжения, различного рода договоров с «уполномоченными» предприятиями, по сути являющимися монополистами в определенных областях предпринимательской деятельности с публичным оттенком.

В этой связи представляется совершенно необоснованным решение вопроса об отнесении договора к числу публичных договоров исключительно на основании того, является ли обратившееся к публичному коммерсанту лицо физическим или юридическим (подобное мнение, к сожалению, встречается в литературе). Подобное ограничение никак не вытекает из буквы и смысла ст. 426 ГК РФ. (Хотя слово «потребитель» двусмысленно проявляется в п. 2 указанной статьи: скорее всего, законодатель не нашел иного термина для определения той стороны, которую мы в настоящей статье фривольно называем «клиент». Двусмысленность происходит от весьма определенного значения понятия «потребитель» в специальном законодательстве о защите прав потребителей.) Однако отсутствие указания на статус контрагента обязанной стороны может создать ряд проблем в понимании содержания института публичного договора.

Представим себе обыкновенный магазин, торгующий товарами для своих посетителей. Каков будет правовой режим возникающих в таком случае правоотношений? С одной стороны, деятельность магазина имеет характер публичной деятельности в смысле 426 статьи. Но также очевидно, что покупки, совершенные в этом магазине работниками организаций для нужд этих организаций (например, приобретение канцелярских товаров), не будут подпадать под действие специального законодательства о защите прав потребителей. Следовательно, объем прав «настоящих» потребителей, равно как и гарантии их защиты, окажется значительно большим, нежели у корпоративных клиентов магазина.

Законно? Очевидно, нет, так как в соответствии с п. 2 ст. 426 ГК РФ подобное неравенство прав для различных категорий потребителей превращается, по сути, в неодинаковые условия, на которых заключается публичный договор.

Справедливо?

Клиенты и предприниматели

На основе рассмотренных проблем в отношении правового статуса обеих сторон публичного договора мы можем предположить, что российскому законодательству и правоприменительной практике вслед за развитием соответствующей области права в западных странах придется пройти через постепенное смещение акцентов в правилах о защите прав слабой стороны договора. При определении критериев применения специальных правил, отступающих от принципа свободы договора и предоставляющих особые гарантии прав слабой стороны, основное внимание должно быть уделено не правовой природе такой стороны, как субъекта права (физическое лицо, юридическое лицо, организационно — правовая форма и т.п.), а оценке условий и целей его участия в торговом обороте в целом и в данной конкретной сделке, в частности оценке того, является ли он «случайным» или «профессиональным» участником торговых отношений, в которые он вступает.

Возвращаясь к приведенному примеру магазина, представляется действительно малопонятным, чем отличается по своим условиям участие в приобретении, скажем, калькулятора домохозяйкой для расчета коммунальных платежей или бухгалтером для составления баланса коммерческой организации. И в том, и в другом случае осведомленность о потребительских качествах калькулятора, степень «беззащитности» перед более сильной с экономической точки зрения стороной как у домохозяйки, так и у организации и ее сотрудников подразумеваются одинаковыми. Ведь профессионализм и экономическая сила коммерческой организации, покупающей калькуляторы, будут проявляться в области ее предметной деятельности, то есть в деятельности, которую эта организация систематически осуществляет с целью получения прибыли. Приобретение же калькулятора носит случайный характер и, как представляется, не должно быть подвергнуто дискриминационному (по сравнению с другими клиентами) правовому режиму.

С другой стороны, представляется, что лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в виде торговли определенной продукцией, да еще и в публичной форме, то есть для широкого числа клиентов, не должно получать дополнительные преимущества в правовом режиме торговли с корпоративными клиентами. Хотя было бы абсурдно утверждать о необходимости достижения абсолютно невозможного полного равенства условий для всех клиентов. Скорее всего, необходимый баланс противоположных интересов может быть достигнут при более гибких и детализированных критериях оценки требования о недопустимости «предпочтений» и «льгот» в правовом режиме публичных договоров.