Холдинговые компании в России

04-03-19 admin 0 comment

Дягилев А.
Законодательство и экономика, 2000.


А. Дягилев, аспирант Московской государственной юридической академии.

Что представляет собой холдинг

В Гражданском кодексе РФ понятие холдинговой компании отсутствует. Ее определение можно найти только во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденном Указом Президента РФ N 1392 от 16 ноября 1992 г. Этот документ регламентирует правовой режим холдинговой компании, создаваемой и управляемой государством. Мы же рассмотрим некоторые аспекты создания и деятельности холдингов, основанных на частной собственности.

В соответствии с Временным положением холдинговой компанией признается предприятие, независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. Последние становятся по отношению к холдингу дочерними предприятиями.

Таким образом, холдинговая компания представляет собой не определенную корпоративным законодательством специально созданную структуру. Создание холдинга объективно продиктовано практикой делового оборота. Когда предприятие становится достаточно крупным, осуществляет обширные инвестиционные проекты, возрастает его денежный оборот, возникает необходимость в подразделении компании (определенной иерархии), в дочерних предприятиях, встает проблема минимизации налоговых и иных обязательных платежей. При такой ситуации холдинг возникает уже стихийно, как бы сам по себе. В той или иной форме холдинговая организация корпоративной деятельности сейчас характерна почти для всех российских предприятий малого и среднего бизнеса.

Основная задача холдинговой компании — эффективное управление подчиненными предприятиями, входящими в ее состав. Цель такого управления — упорядочение процесса воздействия на подчиненные объекты со стороны субъекта управления — головной компании и как следствие — увеличение прибыли компании и снижение потерь.

Создание холдинга способствует кооперации предприятий-смежников и проведению согласованной инвестиционной и сбытовой политики. Его структура позволяет осуществлять целенаправленное воздействие на подчиненное звено. При этом существуют различные типы закрепления связи управляющей компании и управляемого (подчиненного) объекта. Возможные варианты этой связи реализуются с помощью приобретения как вещных, так и обязательственных прав в отношении управляемого объекта.

Обязательственные права возникают путем получения в собственность либо во владение акций (долей участия) подчиненного объекта. Вещные же права приобретаются при получении возможности распоряжаться основными средствами подконтрольного предприятия. Как правило, структура холдинговой компании основана на использовании вышеуказанных прав: вещных, обязательственных, а также на их сочетании.

Рассмотрим наиболее типичные отношения подчинения в холдинговой компании.

Управление посредством реализации прав,

предоставляемых долями участия в управляемой компании

В настоящий момент это наиболее распространенная схема управления. В данном случае управление может осуществляться путем принятия необходимых решений собранием акционеров (участников) управляемой организации, назначения своих представителей в совет директоров (наблюдательный совет), а также своего исполнительного органа на подконтрольном предприятии. Причем контроль устанавливается и за «судьбоносными» для управляемого решениями (собрание акционеров), и за всеми направлениями текущей деятельности организации (совет директоров), и, что очень важно, за каждодневными, оперативными вопросами. Естественно, рычаги управления при этом находятся в руках тех, кто владеет контрольным пакетом акций (долей участия) в управляемом предприятии.

Однако на практике не всегда в полной мере удается реализовать все указанные полномочия из-за законодательных запретов антимонопольного характера, речь о которых пойдет ниже, а также по субъективным причинам, с которыми сталкивается в своей деятельности любая руководящая структура.

Управление посредством приобретения функций единоличного

исполнительного органа управляемой компании

Холдинг создается не только для того, чтобы быть держателем акций предприятий, но и с целью управления этими предприятиями. Согласно ст. 69 Закона об акционерных обществах по решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Такой способ достаточно эффективен при наличии в штате управляющей компании квалифицированных специалистов-управленцев. Непосредственно на управляемом предприятии назначается уполномоченный представитель управляющей компании — исполнительный директор, управляющий и т.п. с правом первой подписи документов.

Управление предприятием, приобретенным

как имущественный комплекс

Предприятие как имущественный комплекс может быть приобретено управляющей компанией согласно нормам § 8 ГК РФ. Такая сделка, в частности, допускается путем купли-продажи или в процессе банкротства предприятия. В таких случаях управление осуществляется посредством прямого воздействия на управляемую структуру, так как фактически она становится частью активов покупателя.

Теперь любые команды и директивы, издаваемые руководством основного предприятия, для управляемой структуры обязательны к исполнению, все ее сотрудники становятся сотрудниками предприятия-приобретателя.

О методах управления

В зависимости от типа подчинения управляющая компания применяет к объектам управления, составляющим холдинг, различные методы управления. Они могут быть прямого воздействия и косвенного.

Методы прямого воздействия подразумевают вынесение управляющей компанией прямого властного предписания. Этот метод может применяться в случае выполнения управляющей компанией или ее представителем функций единоличного исполнительного органа объекта управления либо при приобретении управляемого предприятия как имущественного комплекса в собственность. Метод прямого администрирования исключает равенство субъекта и объекта управления. Соответственно он применим при субординационном подчинении управляющей компании холдинга его управляемых структур.

Несколько иным образом используются косвенные методы управления. Они применимы при отсутствии прямого административного подчинения объекта управления управляющей организации. Это экономические рычаги воздействия, которые проявляются, например, в предоставлении или непредоставлении инвестиций, кредитов, в использовании любых других финансовых инструментов, направленных на получение определенного результата.

К этим методам можно также отнести воздействие путем принятия необходимых решений собранием акционеров (участников) по кадровым вопросам (избрание генерального директора, членов совета директоров), по вопросам заключения крупных сделок и сделок, в которых имеется заинтересованность, в отношении реорганизации и ликвидации предприятия, изменения размера уставного капитала и т.д.

Структура холдинговой компании

Подводя итог сказанному, можно определить следующую структуру холдинговой компании: существует некая управляющая (головная) компания, которая влияет на деятельность подчиненных компаний. При этом подчиненные компании могут быть как дочерними (зависимыми) по отношению к управляющей, так и управляемыми путем приобретения управляющей компанией (ее представителями) функций исполнительных органов управляемой организации.

При создании холдинговой компании в России ее учредители сталкиваются с такими наиболее часто встречающимися ограничениями, как антимонопольные запреты и некоторые запреты корпоративного права.

Сделки, в совершении которых имеется

заинтересованность

Законодательство устанавливает рамки, затрудняющие управление предприятием со стороны холдинга. Во-первых, это ограничения по совершению сделок, в которых имеется заинтересованность.

Согласно гл. XI Закона об акционерных обществах «…лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, признаются член совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицо, занимающее должность в иных органах управления общества, акционер (акционеры), владеющий совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций общества, в случае, если указанные лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры, а также все их аффилированные лица:

— являются стороной такой сделки или участвуют в ней в качестве представителя или посредника;

— владеют 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника;

— занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника».

В соответствии со ст. 82 того же Закона вышеуказанные лица обязаны довести до сведения совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества информацию:

— о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев);

— о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности;

— об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами.

Согласно Закону о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках аффилированные лица — это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Аффилированными лицами юридического лица являются:

— член его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

— лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

— лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица;

— юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал первого юридического лица;

— если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

— лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо (о понятии «группа лиц» см. ниже);

— юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица.

К порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, законом установлены следующие требования.

1. Решение о заключении обществом с числом акционеров — владельцев голосующих акций менее одной тысячи сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении.

2. Решение о заключении обществом с числом акционеров — владельцев голосующих акций одна тысяча и более сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении.

Независимым директором — членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, не являющимся единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или членом коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), признается тот, чьи супруг (супруга), родители, дети, братья, сестры не являются лицами, занимающими должности в органах управления.

Для принятия решения о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, советом директоров (наблюдательным советом) общества должно быть установлено, что стоимость, которую общество получит за отчуждаемое имущество или предоставляемые услуги, не ниже рыночной стоимости этого имущества или услуг, определяемой в соответствии со ст. 77 Закона об акционерных обществах, либо стоимость приобретаемого имущества (услуг) не превышает рыночной стоимости этого имущества (услуг), определяемой в соответствии с той же статьей.

Решение о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров — владельцев голосующих акций большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке, в следующих случаях:

— если сумма оплаты по сделке и стоимость имущества, являющегося предметом сделки, определяемая в соответствии со ст. 77 Закона об акционерных обществах, превышают 2 процента активов общества;

— если сделка и (или) несколько взаимосвязанных между собой сделок являются размещением голосующих акций общества или иных ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции, в количестве, превышающем 2 процента ранее размещенных обществом голосующих акций.

Заключение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует решения общего собрания акционеров, когда:

— сделка представляет собой заем, предоставляемый заинтересованным лицом обществу;

— сделка совершается в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности между обществом и другой стороной, имевшей место до момента, с которого заинтересованное лицо признается таковым в соответствии с законом (решение не требуется до даты проведения следующего общего собрания акционеров).

В случае невозможности определить на дату проведения общего собрания акционеров сделку, совершаемую в продолжение хозяйственных отношений между обществом и другой стороной, как сделку, в совершении которой в будущем может возникнуть заинтересованность, требования об утверждении общим собранием акционеров считаются выполненными при условии принятия им решения об установлении договорных отношений между обществом и иным лицом с указанием характера сделок, которые могут быть совершены, и их предельных сумм. Если все члены совета директоров (наблюдательного совета) общества признаются заинтересованными лицами, сделка может быть совершена по решению общего собрания акционеров, принятому большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке.

Если же сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, одновременно является крупной, связанной с приобретением или передачей обществом имущества, к порядку ее совершения применяются положения гл. X Закона об акционерных обществах.

За нарушение вышеуказанных требований ст. 84 Закона об акционерных обществах предусматривает следующие последствия:

1) сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований к сделке, предусмотренных законом, может быть признана недействительной. Основание — ст. 168 ГК РФ «Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам»;

2) заинтересованное лицо несет перед обществом ответственность в размере убытков, причиненных им обществу. В случае, если ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед обществом является солидарной.

Следовательно, так как управляемые и управляющая компании, владелец акций составляют группу аффилированных лиц, нет необходимости разделять компанию — владельца акций и управляющую компанию. В любом случае они будут рассматриваться как одна группа лиц.

Учредители и сотрудники (не руководители) управляющей компании без каких-либо ограничений могут быть членами совета директоров управляемых заводов (при условии, что таких ограничений нет в уставе завода). Генеральный директор и члены коллегиального исполнительного органа управляющей компании могут занимать должности в органах управления управляемых предприятий только с разрешения совета директоров управляющей компании (п. 3 ст. 69 Закона об акционерных обществах).

На мой взгляд, чтобы нежелательной ситуации не возникало, целесообразно осуществить отчуждение акций компаний — «хозяйственников» в пользу другой компании, которая занимается только тем, что «держит» акции. Другой вариант — специально отслеживать все возможные моменты заключения сделок, в которых имеется заинтересованность, и принимать по ним соответствующие решения. Допустимо также заранее принять на общем собрании акционеров решение об установлении договорных отношений между обществом и иным лицом с указанием характера сделок, которые могут быть совершены, и их предельных сумм.

На практике управляющая компания часто активно участвует в хозяйственной деятельности подчиненного предприятия самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами. Например, компания — владелец акций осуществляет поставки на акционированное предприятие. При этом возникает возможность заключения сделки, в которой имеется заинтересованность, и в случае несоблюдения требований законодательства к их заключению они могут быть признаны недействительными.

Таким образом, для того чтобы не допустить признания заинтересованности в совершении сделки, необходимо соблюдение следующих условий.

1. Ни один из сотрудников органов управления предприятия не должен занимать должности в органах управления других юридических лиц. В соответствии со ст. 103 ГК РФ к органам управления акционерным обществом относятся: 1) общее собрание акционеров, 2) совет директоров (наблюдательный совет), 3) генеральный директор и правление.

2. Ни один из сотрудников органов управления холдингом, как и сам холдинг, не должен выступать посредником или поверенным ни в одной сделке управляемого юридического лица. Но вышеупомянутые лица имеют право совершать иные (кроме случаев действия в чужом интересе) хозяйственные сделки с другими юридическими лицами, не относящиеся к управляемой компании.

3. Ни один из сотрудников органов управления холдингом, как и сам холдинг, не должен иметь каких-либо хозяйственных и деловых отношений с управляемым обществом и сотрудниками его органов управления.

Особенности управления дочерним обществом

При создании холдинга и формировании юридических связей между его звеньями необходимо помнить, что компания — владелец преобладающей доли голосов другого предприятия в соответствии со ст. ст. 105 и 106 ГК РФ, ст. 6 Закона об акционерных обществах и ст. 6 Закона об обществах с ограниченной ответственностью является управляющей компанией, имеющей дочерние или зависимые общества.

Общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Подобная ситуация довольно часто возникает в холдинговых компаниях.

Дочернее общество не отвечает по долгам основного общества (товарищества). Однако основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Надо учитывать, что основное общество (товарищество) имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества.

В случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества (товарищества) последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. Несостоятельность (банкротство) дочернего общества считается происшедшей по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало указанное право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества.

Акционеры (участники) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу. Убытки считаются таковыми только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом соответствующего действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки.

В обоих последних случаях вина основного общества должна быть умышленной. Следовательно, в процессе хозяйственной деятельности необходимо особое внимание уделить письменным распоряжениям основного общества, выданным дочернему.

Кроме того, если общество с ограниченной ответственностью приобрело более 20% голосов другого общества, оно обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом в органе печати, в котором публикуются данные о регистрации юридических лиц.

При создании холдинга все перечисленные особенности необходимо учитывать и по возможности формировать структуру холдинга, избегая отмеченных проблем.

Антимонопольные запреты

Основными проблемами при создании и деятельности холдинговой компании являются ограничения, накладываемые на хозяйствующих субъектов антимонопольным законодательством. Сами по себе интеграция компаний с целью увеличения прибыли, выход на новые рынки и т.п. уже являются предметом пристального внимания антимонопольных органов. Поэтому, чтобы правильно сформировать холдинговую структуру, все возможные варианты нарушения антимонопольного законодательства нужно знать заранее.

Согласно ст. 17 Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках федеральным антимонопольным органом осуществляется государственный контроль за:

1) созданием, слиянием и присоединением объединений коммерческих организаций (союзов или ассоциаций);

2) слиянием и присоединением коммерческих организаций, если сумма их активов по последнему балансу превышает 100 тысяч минимальных размеров оплаты труда.

В этих случаях лица или органы, принимающие решения о создании, реорганизации, ликвидации коммерческих и некоммерческих организаций, представляют в федеральный антимонопольный орган, помимо документов, представляемых в регистрирующие органы в соответствии с законодательством Российской Федерации, ходатайство о даче согласия на создание, реорганизацию, ликвидацию коммерческих и некоммерческих организаций, сведения об основных видах деятельности и объемах производимой и реализуемой на соответствующих товарных рынках продукции (работ, услуг).

Федеральный антимонопольный орган вправе отклонить ходатайство, если его удовлетворение может привести к возникновению или усилению доминирующего положения соответствующей организации и (или) ограничению конкуренции, а также при рассмотрении представленных документов обнаружено, что содержащаяся в них информация, имеющая значение для принятия решения, является недостоверной. Федеральный антимонопольный орган вправе удовлетворить ходатайство в случае выполнения требований, направленных на обеспечение конкуренции.

Федеральный антимонопольный орган должен быть уведомлен заявлением учредителей (одного из учредителей) в 15-дневный срок со дня государственной регистрации (внесения изменений в государственный реестр) о создании коммерческих организаций, если суммарная стоимость активов учредителей превышает 100 тысяч минимальных размеров оплаты труда, а также о слиянии или присоединении коммерческих организаций, если сумма их активов по балансу превышает 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда.

При создании холдинга следует обратить внимание на выполнение требования о получении предварительного согласия и последующего уведомления федерального антимонопольного органа, так как государственная регистрация коммерческих организаций и их объединений, созданных или реорганизованных без такого согласия, может быть признана в судебном порядке недействительной по иску федерального антимонопольного органа (территориального органа в пределах его компетенции).

На практике при создании холдинга часто возникает ситуация, когда контролирующее предприятие приобретает различного вида права по отношению к подконтрольным лицам. Это могут быть следующие случаи:

1) лицом, за исключением учредителей хозяйственного общества при его образовании, приобретаются акции (доли) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает возможность распоряжаться более чем 20 процентами указанных акций (долей);

2) одним хозяйствующим субъектом приобретаются в собственность или пользование основные производственные средства или нематериальные активы другого хозяйствующего субъекта, и балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 10 процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество;

3) лицом приобретаются права, позволяющие определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа.

Во всех перечисленных вариантах, а также при их сочетании согласно ст. 18 Закона о конкуренции требуется предварительное согласие федерального антимонопольного органа на основании ходатайства юридического или физического лица.

В то же время проблемы с получением разрешения и уведомлением антимонопольных органов возникают только при выполнении определенных условий. Так, предварительное согласие на осуществление таких сделок требуется только в случаях, если суммарная балансовая стоимость активов приобретающих и приобретаемых лиц превышает 100 тысяч минимальных размеров оплаты труда или одним из этих лиц является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, либо приобретатель — группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта.

Для совершения указанных сделок лица обязаны представить в федеральный антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на их совершение и сообщить информацию, необходимую для вынесения решения в соответствии с перечнем информации, утверждаемым федеральным антимонопольным органом. Данный Перечень содержится в Приказе МАП РФ «Об утверждении и направлении на регистрацию положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 13 ноября 1995 г. N 145.

Кроме того, федеральный антимонопольный орган необходимо уведомить об этом в 15-дневный срок после совершения вышеуказанных сделок, если суммарная балансовая стоимость активов приобретающих и приобретаемых лиц превышает 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда. Таким образом, часто приходится представлять информацию в антимонопольные органы два раза: до и после совершения сделки.

Для построения холдинга по схеме, основанной на осуществлении вышеперечисленных мероприятий, должно быть получено согласие антимонопольного органа. Этот момент очень важен, и, к сожалению, ему не всегда уделяется достаточное внимание. А совершенно напрасно, так как санкции, предусмотренные за нарушение антимонопольного законодательства, никак нельзя назвать незначительными, они нередко ставят под угрозу само существование холдинговой компании.

Согласно ст. 19 Закона о конкуренции сделки, совершенные в нарушение порядка, установленного антимонопольным законодательством, приводящие к возникновению или усилению доминирования и (или) ограничению конкуренции, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску федерального антимонопольного органа (территориального органа в пределах его компетенции), правда, в случае неисполнения участниками сделок требований федерального антимонопольного органа по восстановлению необходимых условий конкуренции в определенные им сроки. Решение федерального антимонопольного органа о принудительном разделении (выделении) коммерческих или некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью, подлежит исполнению собственником или органом, уполномоченным им, с учетом требований, предусмотренных в указанном решении, и в определенный в нем срок, который не может быть менее шести месяцев.

Неисполнение решений федерального антимонопольного органа является основанием для признания соответствующей сделки недействительной по иску федерального антимонопольного органа (территориального органа в пределах его компетенции).

Кроме того, в случае нарушения требований о получении согласия (уведомлении) федерального антимонопольного органа на совершение сделок возможно наложение штрафных санкций в соответствии с Законом о конкуренции. А согласно ст. 23 этого Закона за невыполнение предписаний антимонопольного органа штраф может доходить до 25 тысяч (!) минимальных размеров оплаты труда. Конкретно для рассмотренных выше нарушений штрафные санкции могут составить до 5 — 8 тысяч минимальных размеров оплаты труда, что также является довольно ощутимой суммой. Следует также упомянуть о возможной ответственности руководителей коммерческих и некоммерческих организаций за несоблюдение требований антимонопольного законодательства. Такая ответственность предусмотрена ст. 24 упомянутого Закона. Кроме того, руководители коммерческих и некоммерческих организаций могут нести также уголовную ответственность (ст. 178 УК РФ) за нарушение антимонопольного законодательства.

Таким образом, соблюдение ограничений, предусмотренных антимонопольным законодательством, — один из важнейших моментов при составлении юридической схемы формирования холдинговой компании.

Второй важный момент при организации холдинга — избежание, по возможности, образования «группы лиц», так как в этом случае группа лиц рассматривается антимонопольным законодательством в целом как одно лицо. Но для начала разберем понятие «группа лиц». Закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках дает следующее его определение: это группа юридических и (или) физических лиц, применительно к которым выполняется одно или несколько следующих условий:

— лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или иных сделок) более чем 50 процентами от общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает вышеперечисленным правом или полномочием;

— лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другими лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другими лицом или лицами предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия исполнительного органа других лица или лиц на основании договора;

— лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица;

— физическое лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица;

— одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц или по предложению одних и тех же юридических лиц избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц;

— одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50 процентами голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал каждого из двух и более юридических лиц;

— физические лица и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50 процентами голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал одного юридического лица, и одновременно данные физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица.

Чтобы избежать формирования группы лиц, следует учитывать все представленные условия. Для этого обычно составляют схемы, где стрелками показываются возможные взаимосвязи в предполагаемой группе «де факто» и «де юре». И сразу становится видно, какие связи целесообразно оставить, а какие нет.

Контроль со стороны холдинга

за финансово-хозяйственной деятельностью

управляемого предприятия

При составлении схемы будущего холдинга важно определиться с вертикальными и горизонтальными управленческими отношениями. Возможность подчинения всех звеньев холдинговой компании централизованному руководству необходимо проработать уже на этапе создания холдинга. В случае приобретения во владение акций (долей) предприятий холдинга для целей руководства обществом следует использовать полномочия холдинга на общем собрании акционеров (участников) общества и в его совете директоров (наблюдательном совете). Например, для получения отчетов о финансово-хозяйственной деятельности общества общее собрание акционеров (участников) и (или) совет директоров может использовать такой орган, как ревизионная комиссия общества.

Целесообразно разработать и принять на общем собрании положение о ревизионной комиссии управляемого общества. В нем следует описать порядок ее работы и порядок предоставления отчетов совету директоров, ответственность членов ревизионной комиссии и т.д. В устав общества нужно будет внести изменения (там, где это потребуется) о компетенции ревизионной комиссии. Полномочия ревизионной комиссии достаточно обширны: ее члены имеют доступ ко всей документации, касающейся деятельности общества, все работники общества (в том числе и руководство) обязаны по требованию членов ревизионной комиссии давать необходимые пояснения в письменной и устной формах и т.п. Кроме того, общее собрание или совет директоров имеют право назначить аудиторскую проверку в обществе, инициировать проведение инвентаризации.

Совет директоров может создать постоянно действующий подотчетный совету директоров орган (комиссию, комитет и т.п.), выполняющий те или иные контрольные и надзорные функции. Тогда совет директоров будет постоянно «держать руку на пульсе» управляемого предприятия.

Надо сказать, приведенные методы опосредованного контроля не всегда эффективны из-за неоперативности их применения и системы буферных звеньев, приводящих к искажению изначального управляющего воздействия. Именно поэтому нужно стремиться к осуществлению непосредственного оперативного контроля и управления над всей хозяйственной деятельностью составляющих холдинг звеньев. Наилучшим образом эта цель достигается при передаче управляющему предприятию не только долей участия, но и полномочий единоличного исполнительного органа. Только в этом случае контроль можно будет считать полным.

Перспективы развития холдингов в России

Создание холдинговых компаний позволяет мелким и средним коммерческим структурам выжить в мире большого бизнеса. Сейчас в России холдинги в большинстве случаев создаются стихийно, не всегда продуманно, что зачастую приводит к неприятным последствиям.

Как правило, холдинговые структуры «де юре» состоят из не связанных между собой хозяйственных субъектов из-за антимонопольных ограничений и стремления к разделению финансовых и товарных потоков с целью минимизации налогообложения. Отсюда неэффективность управления, а также трудности с привлечением инвестиций в холдинг — ведь никак нельзя доказать юридическую связь всех его звеньев.

В последнее время намечается тенденция к «легализации» связи между субъектами холдинга путем получения разрешений антимонопольных органов на создание соответствующих холдинговых структур. Но можно попытаться найти возможность «суррогатно» связать звенья холдинга с целью инвестиционной привлекательности, например, создав ассоциацию (союз) или используя одно и то же фирменное наименование (обозначение) и т.п.