Доход от незаконного предпринимательства

04-03-19 admin 0 comment

Яни П.
Законность, 2000.


П. Яни, профессор, доктор юридических наук.

Статья 171 УК РФ, предусматривающая ответственность за незаконное предпринимательство, содержит едва ли не основной «рыночный» уголовно — правовой запрет. Однако весьма серьезной проблемой применения данной статьи является неопределенность используемой в ее тексте бухгалтерско — экономической категории «доход», получение которого в крупном размере является обязательным признаком состава. Хотя данный признак альтернативен признаку «крупный ущерб», ввиду неясности того, что же, собственно, понимается законодателем под ущербом от незаконного предпринимательства (неуплата налогов согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РФ к такому ущербу не относится), указанный состав вменяется в основном по признаку крупного дохода.

Прежде всего надо сказать, что во многом благодаря логичной и ясной аргументации ряда криминалистов (проф. Б. Волженкина и др.), давших соответствующие разъяснения в Комментариях к УК, практика заняла правильную позицию и стала исчислять доход как всю сумму выручки, полученную лицом от незаконной предпринимательской деятельности, без учета расходов, которые он понес в процессе этой деятельности.

Такой подход позволял обоснованно привлекать правонарушителей к уголовной ответственности, поскольку исключал необходимость проверки следствием и судом зачастую ложной, но трудноопровергаемой версии обвиняемых, заключающейся в следующем: понесенные затраты (на приобретение товара, транспортировку, хранение и др.) были настолько велики, что «вычитание» этих расходов из суммы поступлений от, к примеру, незаконной торговли водкой, не позволяет доходу от незаконного предпринимательства превышать опасную планку в 200 МРОТ.

Однако уже почти устоявшейся практике сравнительно недавно был нанесен серьезный урон: 25 ноября 1998 г. Президиум Верховного Суда РФ рассмотрел по протесту Председателя Верховного Суда РФ дело в отношении К., осужденной Нагатинским межмуниципальным судом ЮАО Москвы по ч. 1 ст. 171 УК РФ. В принятом по делу постановлении Президиум дал разъяснение по поводу используемого в ст. 171 УК РФ термина «доход», приравняв его по значению к прибыли, т.е. к сумме выручки за проданный товар за вычетом всех понесенных продавцом расходов. Данное решение имело буквально разрушительные последствия, и уже 10.02.99 заместитель прокурора Москвы направил прокурорам письмо, где со ссылкой на вышеприведенное постановление Президиума Верховного Суда РФ потребовал не принимать во внимание содержащееся в одном из наиболее авторитетных для практики Комментарии к УК РФ разъяснение проф. Б. Волженкина и опротестовать все состоявшиеся судебные решения, т.е. обвинительные приговоры по ст. 171 УК РФ. Кроме того, в N 7 Бюллетеня Верховного Суда РФ за 1999 г. опубликовано определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Леонова, где содержался тот же вывод — доход, о котором говорится в ст. 171 УК РФ, должен исчисляться как прибыль.

Для выработки убедительной контраргументации данному суждению нам необходимо исследовать доводы, которые приводит Верховный Суд, а также некоторые правоведы в пользу отстаиваемой ими позиции.

Так, в Постановлении от 25.11.98 по делу К. Президиум Верховного Суда РФ указал, что диспозиция ст. 171 УК РФ 1996 г. (в отличие от ст. 162(5) УК РФ 1960 г.) не предусматривает такого понятия, как «неконтролируемый доход», а использует термин «доход». Поскольку более никаких замечаний по этому поводу не сделано, трудно сказать, какое отношение данная ремарка имеет к обсуждаемой проблеме.

На самом же деле ссылка на изменение характеристики дохода, извлекаемого при незаконном предпринимательстве, является контраргументом позиции Верховного Суда. Дело в том, что во время действия ст. 162(5) УК РСФСР 1960 г. использование в ней термина «неконтролируемый доход» дало основание утверждать, что этим термином определяется такой доход, с которого не платится налог. В этом случае выходило, что дополнительным объектом незаконного предпринимательства является неуплата налога, а потому квалифицировать незаконное предпринимательство, сопряженное с неуплатой налога с дохода, полученного в результате данной противоправной деятельности, следует только по статье 162(5) УК РФ, совокупности же со статьями о налоговых преступлениях нет <*>. Последнее, в свою очередь, означало, что доход от незаконного предпринимательства, быть может, действительно стоит исчислять как объект налогообложения, т.е. вычитая из всей торговой выручки затраты на реализацию товара.

———————————

<*> В. Котин. Ответственность за незаконное предпринимательство. Законность, 1995, N 4.

Однако независимо от того, как решалась данная проблема в прошлом, ныне ее не существует, поскольку диспозиция ст. 171 УК РФ подобных споров не вызывает. Статья 171 УК РФ может применяться даже в том случае, если, скажем, лицо получает в результате безлицензионной, но требующей получения лицензии предпринимательской деятельности доход, с которого затем уплачивает налог.

В Постановлении Президиума делаются еще две ссылки: а) на ст. 2 Закона РФ от 27.12.91 «О налоге на прибыль предприятий и организаций», согласно которой валовая прибыль представляет собой сумму прибыли от реализации продукции, уменьшенную на сумму расходов по этой операции, и б) на ст. 12 Закона РФ от 07.12.91 «О подоходном налоге с физических лиц», где сказано, что при исчислении подоходного налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, исключению подлежат документально подтвержденные и фактически произведенные расходы, связанные с реализацией имущества. Те же доводы приводятся и в упомянутом определении по делу Леонова.

Высказанная точка зрения находит подтверждение и в ряде научных работ. Например, в соответствующих разделах Комментария к УК РФ под ред. Ю. Скуратова и В. Лебедева. Но наиболее, видимо, подробно аргументация в пользу критикуемой мной точки зрения сформулирована Т. Устиновой.

По ее мнению, при определении дохода, полученного от незаконной предпринимательской деятельности, следует исходить из того, что это деяние включено законодателем в число уголовно наказуемых, в первую очередь, вследствие того, что занятие такой деятельностью лишает государство возможности получать от этой деятельности налоги. Они уплачиваются с прибыли, которая является конечным результатом любой хозяйственной деятельности. Наиболее подробные характеристики прибыли зафиксированы в налоговом законодательстве. Поэтому при толковании термина «доход», полагает Т. Устинова, прежде всего необходимо обратиться именно к налоговому законодательству, в котором этому термину дано, по ее мнению, недвусмысленное определение. Далее она приводит те же соображения, что и в названных решениях Верховного Суда. В итоге автор приходит к заключению, что под доходом следует подразумевать полученную выгоду, которая не может определяться иначе как за вычетом накладных расходов.

Кроме того, автор в поддержку излагаемой точки зрения делает ссылку на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов», которым рекомендовано действия лиц, виновных в занятии предпринимательской деятельностью без регистрации или без лицензии и уклоняющихся от уплаты налогов, квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 и 198 УК РФ. Таким образом, полагает Т. Устинова, подразумевается единообразие в определении дохода при совершении названных преступлений <*>.

———————————

<*> Т. Устинова. Ответственность за незаконную предпринимательскую и банковскую деятельность. Законность, 1999, N 7.

Как видим, фундаментом заключения о тождественности дохода прибыли во всех случаях служит утверждение, что норма об ответственности за незаконное предпринимательство охраняет отношения по уплате налога. В этом, полагаю, и кроется принципиальная ошибка. Как совершенно справедливо указывает Б. Волженкин, незаконное предпринимательство — это вовсе не налоговое преступление <*>. Иными словами, отношения в сфере налогообложения не являются ни основным, ни дополнительным объектом посягательства, состав которого описан в ст. 171 УК РФ. Поэтому приведенные положения налогового законодательства, регулирующие исключительно вопросы исчисления объектов налогообложения, должны учитываться при квалификации налоговых преступлений, но не имеют никакого отношения к непосредственному объекту охраны ст. 171 УК РФ.

———————————

<*> Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб., 1999, с. 94. Правда, затем автор высказывает противоречащее данному заключению суждение о том, что неуплата налогов с доходов охватывается ст. 171 УК.

И — вопреки приведенному выше аргументу Т. Устиновой — именно на недопустимость смешения объектов преступлений, предусмотренных ст. 171 УК РФ о незаконном предпринимательстве и ст. ст. 198 и 199 УК РФ о налоговых преступлениях, сказано в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.07.97, который требует квалифицировать неуплату налогов с доходов от незаконного предпринимательства не только по ст. 171 УК РФ, но и по ст. 198 УК РФ.

Таким образом, допущенное Президиумом и судебной коллегией Верховного Суда РФ в решениях по делам К. и Леонова смешение объектов названных преступных посягательств вызвало приведение в постановлении от 25.11.98 и опубликованном в Бюллетене определении неосновательной аргументации и, как результат, принятие неверных решений об уголовно — правовой квалификации по ст. 171 УК РФ.

Вместе с тем нельзя полностью согласиться и с мнением Б. Волженкина относительно того, что обращение при толковании категорий, используемых в ст. 171 УК РФ, к налоговому законодательству в принципе недостаточно корректно. Думается, такое обращение возможно и даже необходимо, однако не с целью выяснения вопроса об исчислении объекта налогообложения, что действительно при квалификации по ст. 171 УК РФ излишне.

Обращение к налоговому законодательству позволяет констатировать, что законодатель обозначает терминами «доход» и «прибыль» не схожие, а совершенно разные категории. Так, под «доходом» понимается вся выручка от реализации продукции, под «расходом» — затраты на производство и реализацию, включаемые в себестоимость продукции, под «прибылью» — разница между доходами и расходами. Однозначно разграничивает категории «доходы» и «расходы», не позволяя исчислять первые с учетом вторых, и Закон «О подоходном налоге с физических лиц». Наконец, в подтверждение вывода о необходимости отделять полученный доход от понесенных расходов следует сослаться на ст. ст. 198 и 199 УК РФ, где, в частности, говорится об искажении данных о доходах и расходах.

Здесь следует отметить, что для «приравнивания» дохода к прибыли порой делается ссылка на ст. 41 Налогового кодекса <*>, согласно которой «в соответствии с настоящим Кодексом доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Подоходный налог с физических лиц», «Налог на прибыль (доход) организаций», «Налог на доходы от капитала» настоящего Кодекса» (эти главы еще не вступили в действие. — П.Я.).

———————————

<*> Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности. Комментарий к главе 22 УК РФ. — Ростов — на — Дону, 1999, с. 65.

Данную ссылку нельзя признать убедительной, во-первых, потому, что выгода (по Ожегову — польза, преимущество) является понятием, столь же близким к категории прибыли, сколь — и дохода. Видимо, в общем значении слова, выгода — это нечто объединяющее и то, и другое, а потому, кстати, использование подобного термина в законе не совсем корректно, так как формулировка в результате получилась юридически не строгой. Во-вторых, сам Налоговый кодекс также разделяет категории дохода и прибыли, о чем безусловно свидетельствует ст. 38, где перечисляются объекты налогообложения, и среди них — отдельно друг от друга — и прибыль, и доход.

Обращаясь к неуголовному законодательству для уяснения специальной терминологии, использующейся в комментируемой статье Уголовного кодекса, мы, таким образом, применили систематический способ толкования закона, получив при этом вполне удовлетворительный результат. Однако к аналогичному заключению приводит и второй из двух основных способов толкования текста закона — грамматический (данный способ толкования часто и обоснованно применяет Б. Волженкин). При этом толкование осуществляется посредством обращения к экономической литературе и толковым словарям, где также определяется, что прибыль — это сумма, на которую доход превышает затраты.

Таким образом, комплексное толкование текста закона дает основание для вывода о том, что термин «доход», используемый в ст. 171 УК РФ, понимается законодателем как вся сумма поступлений от реализации продукции без учета каких-либо затрат.

Другая имеющая отношение к категории «доход» проблема уголовно — правовой оценки связана с воспроизведенным выше мнением Пленума Верховного Суда РФ о необходимости вменения лицу, не уплачивающему налоги с доходов от незаконного предпринимательства, как ст. 171 УК РФ, так и ст. 198 УК РФ. Это разъяснение вызвало критику со стороны ряда правоведов, в том числе — одного из наиболее авторитетных специалистов в области квалификации экономических преступлений проф. Б. Волженкина, который привел в поддержку своей точки зрения следующие аргументы:

а) весь доход, полученный в результате преступной деятельности, подлежит обращению в доход государства, в связи с чем непонятно, как можно повторно взыскать с этого дохода еще и налог;

б) соглашаясь на обложение налогом дохода, полученного в результате преступления, государство как бы легализует само преступление;

в) признав необходимость платить налоги на доходы от незаконной предпринимательской деятельности, нужно быть последовательным и признать, что следует платить налоги во всех случаях преступного обогащения;

г) при вменении в рассматриваемых случаях наряду со ст. 171 УК РФ еще и ст. 198 УК РФ нарушается принцип справедливости, поскольку неуплата налогов в результате незаконной предпринимательской деятельности уже учтена законодателем посредством указания в ст. 171 УК на ущерб как на конститутивный признак данного состава <*>.

———————————

<*> Волженкин Б.В. Указ. соч., с. 229 — 230.

Рассмотрим приведенные доводы.

Прежде всего, заметим, что расхожее мнение относительно взыскания полученного в результате незаконного предпринимательства в доход государства не совсем верно. Оно, видимо, основывается на положениях ст. 86 УПК РСФСР, в соответствии с которой деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, по приговору суда подлежат обращению в доход государства. Очевидно, здесь также имеется в виду и ст. 169 ГК, согласно которой в случае недействительности сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности, полученное по сделке взыскивается в доход государства.

Однако, как правило, при расследовании уголовных дел мы сталкиваемся с тем, что противозаконно действует только одна сторона в сделке. Например, когда лицо, не будучи предпринимателем и не получив лицензию, торгует водкой, получая крупный доход. К таким ситуациям применима лишь ч. 3 ст. 169 ГК, где устанавливается, что при наличии умысла только у одной из сторон сделки, противной основам правопорядка и нравственности, все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход Российской Федерации.

Таким образом, получается, что доход «незаконного предпринимателя», или иначе — полученное им по сделке, не подлежит обращению в доход государства, а должен быть отдан другой, добросовестной, стороне. При этом в силу ст. 4 Федерального закона РФ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 30 ноября 1994 г. к отношениям, связанным со средствами, полученными в результате противозаконных сделок, должна применяться именно ст. 169 ГК, а не ст. 86 УПК РСФСР.

Но, как бы то ни было, даже невзирая на то, что незаконно полученное в данном случае не обращается в доход государства, само по себе это еще не позволяет решить вопрос о допустимости обложения преступного дохода налогом. Ведь полученное виновная сторона должна вернуть; более того, такая сделка не влечет юридических последствий. Не означает ли это, что полученное не становится собственностью виновного? Если не становится, то с него нельзя брать налог, так как согласно ст. 8 Налогового кодекса — применительно к налогам с физического лица — налог взимается в форме отчуждения принадлежащих ему на праве собственности денежных средств. Думается, что данный критерий можно применить и ко всем остальным случаям получения имущества в результате преступления: стало преступно приобретенное собственностью — с него следует брать налог.

Итак, становятся ли похищенные, полученные в качестве взятки, незаконной предпринимательской деятельности денежные средства собственностью виновного? Обращение к трудам по цивилистике позволяет сделать вывод о том, что в целом ряде случаев это так. Например, взятка является неосновательным обогащением <*>, однако такое обогащение переходит в собственность получателя. Похищенные денежные средства, если только они не индивидуализированы путем указания их серий и номеров или иным способом, также становятся собственностью посягателя <**>.

———————————

<*> Ранее такое обогащение называлось не просто неосновательным, но — незаконным. Оно подлежало взысканию в доход государства. Ныне, однако, подобной нормы в ГК нет, поэтому, кстати, неясно, какова должна быть судьба ценностей, переданных в качестве взятки.

<**> Новоселова Л.А. О правовой природе средств на банковских счетах. Хозяйство и право, 1996, N 7.

Насколько можно понять, нет препятствий и для того, чтобы признать доход от незаконного предпринимательства собственностью лица, привлекаемого к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ. Ведь обращенное к нему требование гражданского закона о реституции есть такое же материальное основание для иска, как и, скажем, установленная ст. 1102 ГК обязанность возвратить неосновательное обогащение. Наличие такой обязанности означает лишь то, что на находящееся у лица имущество кто-то имеет право, но это право обязательственного, а не вещного характера.

Таким образом, мы пришли к выводу о том, что полученные в результате преступления денежные средства вполне могут при определенных обстоятельствах стать собственностью учинителя преступного деяния, а потому — облагаться налогом как его доход.

Известную сложность представляют случаи получения преступного дохода в виде безналичных денежных средств. По практически общепризнанному мнению ученых — цивилистов, безналичные средства не являются объектом вещного права. Указывается, что нет ни юридических, ни фактических оснований для вывода о том, что денежные средства на банковском счете клиента являются его собственностью. А как мы уже говорили, Налоговый кодекс требует взимания налоговых платежей именно с находящихся в собственности денежных средств. Вместе с тем вполне очевидно, что данная проблема не является проблемой исключительно преступного дохода как объекта налогообложения: если в принципе можно взимать налог с доходов в безналичной форме, то можно делать это и с преступных доходов в такой форме.

Наконец, что касается последнего из приведенных доводов Б. Волженкина, то здесь следует указать на логическое противоречие: с одной стороны, он вполне справедливо заключает, что описанное в ст. 171 УК преступление — не налоговое, с другой — полагает налоговые правоотношения дополнительным объектом незаконного предпринимательства. С одной стороны, он считает невозможным брать налоги с доходов от незаконного предпринимательства, с другой — пишет, что неуплата налогов с таких доходов определена законодателем как элемент незаконного предпринимательства — ущерб, о котором говорит ст. 171 УК.

Все вышесказанное, как представляется, позволяет согласиться с позицией Пленума Верховного Суда РФ о том, что неуплата налогов с доходов от незаконной предпринимательской деятельности требует привлечения к ответственности не только по ст. 171 УК, но и за уклонение от уплаты налогов.