Допустимость компьютерных доказательств в процессуальном праве России и США

04-03-19 admin 0 comment

Иванов Н.
Адвокат, 2000.


Н. Иванов, аспирант Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, стажер в Совете Европы.

Когда компьютеры не использовались еще столь широко в повседневной жизни, существовали две соперничающие теории, выразившиеся в многочисленных противоречивых судебных решениях, — «презумпция достоверности компьютерной информации» и «презумпция недоверия к компьютерным доказательствам». Обе были основаны на незнании компьютера участниками судопроизводства. Сторонникам первой теории компьютер представлялся «истиной в последней инстанции», «триумфом технической мысли», «машиной, не совершающей ошибок и не терпящей неточностей»; сторонники второй — считали компьютер инструментом настолько сложным, что «доверчивые» пользователи не замечают ошибок, совершаемых электроникой. Последнее мнение в конце 70-х — начале 80-х стало преобладать — компьютеризированные счета, содержавшие ошибки, регулярно приходили потребителям, которые, выступая в роли присяжных и судей, выражали свое недоверие компьютерным системам, предъявляли завышенные (с современной точки зрения) требования к подтверждению достоверности компьютерной информации.

В середине 90-х в США насчитывается 174 миллиона компьютеров, более четверти из которых — «домашние». Компьютер стал непременным атрибутом деловой жизни, и сейчас участники процесса могут гораздо более объективно оценить его возможности, потенциальные ошибки и их причины. «Повальная компьютеризация» изменила подход судей к вопросам допустимости компьютерных доказательств и оценке доказательств присяжными. Смягчение требований, предъявляемых к компьютерным доказательствам, во многом связано с распространением стандартного программного обеспечения и унификацией требований к hardware — деталям компьютеров.

Очевидно, в ближайшем будущем американский законодатель отреагирует на компьютеризацию общества — несмотря на то, что Федеральные правила о доказательствах (ФПД) достаточно эффективно отражают потребности судопроизводства в отношении исследования компьютерных доказательств, более детальное их регулирование представляется необходимым. К 1997 году департаментами, органами администрации, частными организациями разработаны сотни инструкций и рекомендаций о порядке обращения с электронными доказательствами. Такие инструкции не всегда обязательны к применению, но следование им гарантирует упрощение допуска доказательств в суде. Суды же, в свою очередь, опираются на принципы, изложенные в ФПД, и на здравый смысл. Сочетание этих двух факторов дает достаточно эффективный результат, но усложнение компьютерной техники, не позволяющее неспециалисту разобраться в тонкостях хранения и обработки информации, требует введения правил, разработанных юристами в тесном сотрудничестве с экспертами-компьютерщиками.

Регулирование компьютерных доказательств

Право Российской Федерации

Применение в нем компьютерных доказательств урегулировано недостаточно подробно. Основная причина этого — дороговизна и сравнительно редкое применение компьютерной техники — благополучно ликвидирована с возникновением рыночной экономики. Сейчас компьютер стал у нас орудием производства для представителей многих специальностей и, следовательно, хранит, обрабатывает и воспроизводит информацию, которая нередко является важной для решения суда. Тем не менее гражданское процессуальное законодательство не предусматривает порядок получения и исследования доказательств, добытых с помощью технических средств.

Закрепленный в статье 49 ГПК РСФСР 1964 года перечень средств доказывания не вполне отвечает современному уровню развития техники и при буквальном толковании неоправданно исключает из процесса аудио- и видеозаписи, компьютерные распечатки и т.п. На это еще в 1973 году обратил внимание профессор М.К. Треушников. Он писал: «У людей в связи с развитием электроники, проникновением ее в быт людей укрепляются взгляды, что многие факты действительности можно зафиксировать с помощью фонограмм, видеозаписей и других средств, причем этим средствам в представлениях отдельных людей придается характер наиболее «сильных» доказательств… Советский гражданский процесс не может оставаться в стороне от общего прогресса научно-технического развития. Расширение круга средств доказывания за счет новейших технических средств может явиться стимулом улучшения технического оснащения судебных органов и будет способствовать быстрому и правильному рассмотрению дел».

Пленум Верховного Суда РФ не дал сегодня судам разъяснений, касающихся применения новых средств информации в качестве доказательств. При исследовании таких средств следует руководствоваться ч. 3 п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда СССР N 10 от 1 декабря 1983 года «О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции» в редакции Постановления Пленума ВС СССР N 3 от 3 апреля 1987 года «О строгом соблюдении процессуального законодательства при осуществлении правосудия по гражданским делам», где говорится: «В случае необходимости судом могут быть приняты в качестве письменных доказательств документы, полученные с помощью электронно-вычислительной техники. С учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд может также исследовать предъявленные звуко-, видеозаписи. Эти материалы оцениваются в совокупности с другими доказательствами» <*>.

———————————

<*> Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М.: Спарк. 1996. С. 116.

Даже при принятии нового Арбитражного процессуального кодекса РФ в 1995 году компьютерные и аудио-, видеоносители не были включены в ст. 52 в качестве отдельных средств доказывания. Профессор В.К. Пучинский объяснил это тем, что все современные носители информации могут быть классифицированы в рамках уже известных законодательству средств <*>.

———————————

<*> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ. М., 1995. С. 111.

М.К. Треушников, комментируя статью 49 ГПК РСФСР, указывает, что «записи ЭВМ по своим характеристикам могут быть отнесены к числу документов, поскольку они обладают признаками, присущими для данного вида доказательств» <*>.

———————————

<*> Учебник гражданского процесса / Под ред. Треушникова М.К. М.: Спарк. 1996. С. 184.

Он отмечает, что юридическую силу электронному документу придает наличие в нем наименования организации-создателя документа, указание ее местонахождения, даты изготовления документа, коды лиц, составивших и утвердивших его, а также необходимо, чтобы документ был «человекочитаемым», содержащим расшифровку закодированных данных. Это вытекает из общих правил судопроизводства, требующих непосредственности восприятия судьями информации. Судьи допускают такие доказательства при условии соблюдения ГОСТ 6.10.4-84 «УСД. Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники». Создатели проекта нового ГПК РФ сочли уместным закрепить видео-, звукозаписи в качестве самостоятельного вида средств доказывания, однако не включили в их число электронные и компьютерные доказательства.

Вопрос о допустимости доказательств в электронной форме рассматривался Высшим Арбитражным Судом в 1994 году <*> в связи с иском юридической фирмы ЮКОН к Межбанковскому Финансовому Дому (МФД). Летом 1993 года ЮКОН по заказу МФД разработала методику заключения финансовых сделок с использованием модема и электронной подписи. Договор об оплате заказа также был заключен с использованием электронной подписи. Заказчик отказался оплатить услуги партнера, тем самым вынудив его передать дело в арбитражный суд г. Москвы. Появился первый прецедент рассмотрения судом финансового спора по электронному договору. 28 июля того же года арбитражный суд завершился определением в пользу истца, признанием договора с электронной подписью правомочным. МФД, с которого по постановлению суда взыскали 100 тысяч рублей, трактует это как доказательство законности электронной подписи. Аналогично расценили итоги судебного разбирательства и некоторые другие заинтересованные лица. В конце 1993 года к договору о коллективном использовании системы цифровой (электронной) подписи (ЭЦП) в рамках МФД присоединились первые 10 банков Москвы, столько же банков начали работу на базе Южнороссийского межбанковского финансового дома.

———————————

<*> Письмо от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике».

Таким образом, еще до введения в действие части первой ГК РФ практика решительно высказалась за правомерность использования ЭЦП. Опасения относительно законности ее применения окончательно исчезли после вступления в силу нового Гражданского кодекса РФ, в ст. 160 которого одинаковая юридическая сила признается как за сделками, имеющими физические подписи сторон, так и заключенными с использованием ЭЦП.

Суд указал, что в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом РФ каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований или возражений; если стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью. Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду следует запросить у сторон выписку из договора, где указана процедура согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этой процедуры арбитражный суд проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости арбитражный суд вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя предусмотренную договором процедуру. В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, когда одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью. Арбитражному суду, разрешающему подобный спор, следует оценить заключенный таким образом договор, всесторонне рассмотреть вопрос и о том, добровольно ли и со знанием дела стороны включили в договор процедуру рассмотрения споров и доказывания тех или иных фактов, не была ли она навязана стороне другой стороной с целью обеспечения только ее интересов и ущемления интересов другой стороны, и с учетом этой оценки вынести решение по конкретному спору.

В статье «Электронная цифровая подпись: правовые аспекты» <*> А. Гарибян пишет, что «(существующие) нормативные акты явно недостаточны для надлежащего правового регулирования электронных расчетов в Российской Федерации. Этот вопрос должен быть урегулирован либо в законе, либо в соответствующей инструкции ЦБ РФ. Второй вариант нам представляется наиболее приемлемым, так как позволяет оперативно реагировать на изменения и прогресс в сфере электронных расчетов и вносить соответствующие корректировки в текст документа. Тем более, что в соответствии с Законом РФ «О Центральном банке России» одной из функций Центрального банка РФ является установление правил, форм, сроков и стандартов осуществления расчетов в Российской Федерации. Отсутствие нормативной базы, регулирующей сферу электронных расчетов, является серьезным недостатком банковского законодательства РФ, который необходимо исправить в самое ближайшее время».

———————————

<*> Гарибян А. Электронная цифровая подпись: правовые аспекты // Государство и право. 1994. N 5.

Право США

Основными источниками американского права, регулирующими использование доказательств, полученных с помощью компьютера, служат принятые Федеральные правила гражданского процесса (далее — ФПГП) и Федеральные правила о доказательствах (далее — ФПД). Большинство штатов приняли нормативные акты, регламентирующие гражданский процесс и использование доказательств, например Кодекс о доказательствах штата Калифорния, Кодекс гражданского судопроизводства штата Канзас, Правила о доказательствах штата Нью-Джерси. Эти акты содержат положения, в основном сходные с регламентацией на федеральном уровне, поэтому отдельное их упоминание целесообразно лишь в контексте значительно отличных норм. Что касается прецедентов, то в силу ограниченности объема статьи ограничимся лишь выборочными ссылками на судебные решения, принятые как судами федерального уровня, так и отдельных штатов.

Федеральные правила гражданского процесса регулируют вопросы в целом и не предусматривают специфических положений, относящихся непосредственно к компьютерным доказательствам. Запросы о предоставлении в распоряжение участника процесса информации на электронном носителе обосновывают ссылкой на Федеральные правила гражданского процесса, в частности на правило, предусматривающее, что «любая сторона может представить любой другой стороне требование представить и разрешить стороне, заявляющей требование, …проверять и копировать любые документы (включая записки, чертежи, графики, диаграммы, фотографии, аудиозаписи и ЛЮБЫЕ ИНЫЕ СБОРНИКИ ДАННЫХ, ИЗ КОТОРЫХ МОЖЕТ БЫТЬ ПОЛУЧЕНА ИНФОРМАЦИЯ, ИНТЕРПРЕТИРОВАНА ПРИ НЕОБХОДИМОСТИ СТОРОНОЙ ПОСРЕДСТВОМ МЕХАНИЗМОВ ИНТЕРПРЕТАЦИИ В РАЗУМНО ПРИГОДНУЮ ДЛЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ФОРМУ…)».

Выделенный текст был включен в Закон в 1970 году, когда все более распространенное использование компьютерных средств потребовало соответствующих изменений в законодательстве. Дополнения к определению понятия «документы» сформулированы таким образом, чтобы правоприменяющий орган мог истолковать его достаточно широко. Многочисленные прецеденты содержат различные толкования упомянутого выше правила, относя к электронной информации такие понятия, как исходные данные, базы данных, коды, программные алгоритмы, алгоритмы обработки данных, коммерческое программное обеспечение, компьютерные системы и т.п.

Согласно новой формулировке «документом» может являться информация на электронном носителе, которая доступна для ознакомления и понимания только посредством использования специальных электронных устройств, в частности, когда конкретная информация, запрошенная одной стороной, становится доступной для ознакомления только при использовании конкретных электронных устройств, принадлежащих противной стороне. Соответственно суд может обязать владельца данной информации или электронного устройства предоставить ее в распоряжение первой стороны в пригодной к употреблению форме (что, в зависимости от обстоятельств дела, может подразумевать распечатку, копию данных на электронном носителе или оригинальный вариант на первоначальном носителе).

Федеральные правила о доказательствах и стандарты Фрай и Доберт. ФПД — основной источник, регулирующий вопросы относимости и допустимости компьютерных доказательств. ФПД были приняты в 1975 году с целью кодификации прецедентных норм доказательственного права.

Текст ФПД не содержит непосредственного упоминания компьютерных доказательств. Однако комментарии и судебная практика позволяют утверждать, что Правила создавались с расчетом их применения к «нетрадиционным» доказательствам. Фактически положения ФПД частично отменили применение знаменитого прецедента Фрай против Соединенных Штатов, который действовал в отношении компьютерных и иных нетрадиционных («novel») доказательств в течение нескольких десятков лет. ФПД позволили рассматривать компьютерные доказательства как «традиционные», поскольку ряд положений правил содержит понятие «сборники данных в любой форме», подразумевающее компьютерные файлы различного назначения. Решение по делу Фрай против Соединенных Штатов с 1923 года использовалось как стандарт для определения допустимости научных доказательств (scientific evidence). Правила Фрай применялись большинством судов в отношении «нетрадиционных научных технологий».

Эти правила предусматривают ряд требований к нетрадиционным доказательствам. Основное положение судебного решения таково: «Трудно определить момент, в который научный принцип или открытие переходит грань между стадией эксперимента и стадией достоверной воспроизводимости. Для признания допустимости показаний эксперта, базирующихся на общепризнанном научном принципе или открытии, основа для таких показаний должна быть хорошо разработана и иметь общепринятое признание в той области науки, к которой она принадлежит». Таким образом, критерий стандарта Фрай состоит из двух элементов: сначала суду необходимо определить, к какой отрасли научного знания относятся данные, являющиеся основой для доказательства. Затем суду надлежит установить, признается ли учеными, специализирующимися в данной отрасли, принцип, на основании которого сформировано доказательство.

Очевидно, что применение первого из стандартов Фрай к компьютерной технике представляет собой определенную сложность для судов, поскольку компьютеры не относятся к одной определенной отрасли науки, а являются инструментом огромного количества научных дисциплин. Применение второго стандарта осложняется тем, что принцип, служащий основой для доказательства, может быть общепринятым в конкретной научной отрасли, но в сочетании с использованием компьютерных технологий для его выражения может стать «нетрадиционным для отрасли».

Большинство судов соглашалось с тем, что основное назначение Фрай — исключение доказательств, основанных на непроверенных научных выводах — перевешивает возможные недостатки его использования. Однако Фрай не содержит определения «общепринятого признания», равно как правил для доказывания «общепринятого признания». Судебная практика знает три метода доказывания «общепринятости» научного принципа: показания экспертов, научные и юридические публикации и предшествующие судебные решения (показания экспертов — наиболее популярный метод доказывания).

Теперь вместо стандарта Фрай применяется стандарт Доберт. Решение по делу Доберт против Моррел Доу Формасевтикл отменило стандарт Фрай как федеральный прецедент. Верховный Суд США, рассматривая, какие нормы следует применять при исследовании допустимости компьютерной анимации в качестве реконструкции, постановил: «Учитывая специальную разрешительную оговорку в Правилах и включенное в них специальное правило о показаниях эксперта, которое не упоминает «общепринятое признание», утверждение о том, что Правила до определенной степени восприняли стандарт Фрай, неубедительно. Стандарт Фрай сделал «общепринятое признание» единственным тестом для допущения показаний эксперта. Этот суровый стандарт, отсутствующий в Федеральных правилах о доказательствах и несовместимый с ними, не должен применяться». Верховный Суд США имел в виду правило 702, которое предусматривает, что «если научное, техническое или иное специальное знание поможет присяжным понять доказательство или уяснить рассматриваемый факт, то свидетель, могущий выступать в качестве эксперта в силу своих знаний, умений, опыта, тренировки или образования, может давать показания по этому поводу в форме мнения или иным образом». Это правило не содержит определения понятия «научный». Тот факт, что ФПД превалируют над Фрай, не означает, что «Правила сами по себе не ограничивают допустимость именно научных доказательств». Однако и здесь вопрос о том, что признается «допустимым научным доказательством», остается без ответа.

Верховный Суд США, признавая необходимость руководящих принципов, указал на положения, которые должны приниматься во внимание при установлении того, является ли данное доказательство «научным». Суд определил, что для соответствия требованиям ФПД доказательство должно удовлетворять следующим критериям: во-первых, основываться на научном знании (scientific knowledge) и, во-вторых, способствовать пониманию или установлению достоверности факта судьей или присяжным.

Научным признается доказательство, основанное на научном методе, следовательно, при определении «научности» доказательства имеют значение подтверждение учеными истинности данных, наличие научных публикаций, подтверждающих достоверность и «научность» метода, его практические испытания и применение. Понятие «общепринятое признание», введенное Фрай, также упоминается в решении Верховного Суда США, но его значение заметно снижено («повсеместное признание может быть важным фактором»). В своем решении Верховный Суд отмечает, что доктрина Доберт не должна толковаться как «окончательный список проверки», но скорее рассматриваться как «некоторые общие замечания».

Классификация электронных доказательств

Многие зарубежные авторы исследований, посвященных проблеме компьютерных доказательств, пользуются упрощенной классификацией. В российской правовой литературе эта проблема не стала предметом научных изысканий, что объясняется неразработанностью вопроса общей допустимости компьютерных доказательств в целом. Поэтому в дальнейшем мы будем пользоваться классификациями, предложенными американскими правоведами.

Классификация по происхождению

По происхождению различают две основные группы компьютерных доказательств. Во-первых, ими признаются данные, которые хранятся на электронных носителях (на жестком диске, флоппи-диске, компакт-диске, стримере) и содержат информацию, внесенную пользователем, — например, бухгалтерские записи, перечни оборудования, отчеты о продажах, записи о проведенных операциях по счетам и заключенных сделках, инструкции и рекомендации, распространяемые по электронной почте, служебные записки и т.п. Во-вторых, под компьютерным доказательством понимается доказательство, созданное компьютером в соответствии с заложенной программой. Таковыми являются реконструкция события при помощи трехмерной графики, анимация, изменение фотографии при помощи компьютера для получения необходимого качества изображения.

Первый вид доказательств — исключительно результат деятельности человека (это записи делового или личного характера, особенность которых заключается в том, что они хранятся на электронном носителе, а не на бумаге). Харви Вейтс предлагает следующее определение подобного вида доказательств: доказательство, хранимое в компьютере («computer-stored evidence»). Мы не можем согласиться с таким определением. Оно подразумевает лишь то, что информация хранится в машиночитаемой форме, и, следовательно, может быть отнесено ко второму типу доказательств — созданным компьютером и существующим в машиночитаемой форме. Марио Борелли предлагает, на наш взгляд, более удачный вариант: созданное человеком компьютерное доказательство («human generated computer evidence»). Действительно, доказательство создано человеком и обработано и сохранено компьютером в соответствии с инструкциями, содержащимися в программном обеспечении.

До недавнего времени суды неохотно принимали к рассмотрению файлы, содержащие деловые записи (business records). Электронные записи признавались недостаточно надежными, поскольку в них всегда возможно внесение изменений постфактум, манипулировать электронными данными проще, чем традиционными бумажными носителями. Однако если эксперт может достаточно легко установить, вносились ли изменения в текст, записанный на бумаге, то определить подделку практически невозможно, когда сфабрикован весь документ. Тем не менее возможность подделки бумажных документов не мешает судам признавать этот вид доказательств. Что касается электронных записей, почти все компьютеры автоматически фиксируют время создания документа и внесения в него последних изменений, а также нередко сохраняют копии первоначального и промежуточного текста. Независимая дата создания или изменения электронного документа — достаточно надежный источник информации. Постепенно суды приходят к осознанию того, что электронные записи, созданные в ходе обычной деятельности, обладают такой же доказательственной силой, как и традиционные доказательства.

Доказательства второго вида являются производными от доказательств первого вида. Они представляют собой результат обработки тех или иных начальных данных в соответствии с заложенной в компьютер программой. Например, воссоздание современного облика человека по фотографии многолетней давности, анимация движения участников автотранспортного происшествия, расчет ущерба, причиненного пожаром, анализ подлинности бумажного документа по заданным химическим и физическим характеристикам и т.п. Их использование в процессе ставит перед представляющей их стороной две проблемы — доказать правильность исходных данных (о чем уже говорилось) и доказать правильность функционирования программы обработки данных. Так, при определении допустимости компьютерной анимации как иллюстративного доказательства суд обязан установить, верны ли исходные параметры, внесенные в программу человеком в связи с имевшими место событиями и наличествующей информацией об обстоятельствах, сопутствовавших событиям; верна ли программа, обработавшая введенные данные, то есть можно ли с достоверностью утверждать, что созданная на базе данной программы реконструкция является истинной.

Классификация по сущности доказательства

Необходимость такой классификации (разработанной Крисом Ридом) была обоснована тем, что компьютерным доказательством признаются различные виды доказательств, часто объединяющие в себе свойства доказательств, созданных компьютером и созданных человеком. Например, при исследовании баз данных суд может квалифицировать факт, определенный при помощи информации, полученной из компьютеризированной базы данных, как созданное компьютером доказательство, поскольку программа, отвечающая за обработку данных в базе, выдала соответствующую информацию, или как созданное человеком доказательство, поскольку данные были введены человеком. На практике суду необходимо определить, является ли данное доказательство результатом деятельности человека или компьютера.

Исходные данные (raw data). При рассмотрении дела страховая компания «Краун Лайф» против Крэйга апелляционный суд признал законность штрафа, наложенного на истца за отказ предоставить исходные данные, на основании которых был составлен годовой финансовый отчет об уплате комиссионного вознаграждения. Суд не согласился с аргументом истца, который утверждал, что подобная информация не относится к письменным документам, поскольку она никогда не существовала в виде распечатки. Суд обратил внимание истца на действующую редакцию правила 34, которая «однозначно относит компьютерные данные к документам в целом», и потребовал предоставить «компьютерные данные». Однако по существу запрошенная информация не является «компьютерной». Это данные, введенные человеком (оператором компьютера) на основании информации, полученной человеком самостоятельно или от третьих лиц, участвовавших в сборе информации для внесения в базу данных. Поскольку стороны не высказывали сомнений в отношении надежности и точности используемого программного обеспечения или технических средств, запрошенная информация является «компьютерной» только по форме — она хранится в машиночитаемом виде, но по существу это созданное человеком доказательство.

Аналогично, когда суд по ходатайству одной стороны обязывает противную сторону предоставить (в машиночитаемой или иной форме) электронное письмо, служащее доказательством рассматриваемых фактов, либо принимает к рассмотрению документ, созданный или хранящийся в электронном виде на магнитном носителе, требуется предоставить письменное доказательство действия или бездействия стороны (форма доказательства — электронная, в виде распечатки или изначально бумажная, второстепенна). Естественно, форма доказательства определяет особенности его допущения и исследования, но, если доказательство признано судом допущенным и относящимся к делу, его форма может влиять только на весомость. С течением времени суды заслуженно придают все большее значение доказательствам, сохраненным в электронной форме.

Базы данных (databases). Верховный Суд США в решении по делу Р.Дж. Рейнолдс и др. против штата Миннесота и др. подтвердил законность решений нижестоящих судов, обязывавших компании по производству табачных изделий предоставить в распоряжение представителей правительства Миннесоты компьютерные базы данных, при помощи которых можно проследить развитие и передвижение внутренних документов компании. Их исследование было необходимо для адекватной оценки ущерба, наносимого курением здоровью человека. Истец утверждал, что доступ ответчика к базам данных должен быть запрещен, поскольку одной из целей создания таких баз явилось упрощение работы адвоката и, следовательно, в их отношении применяется право адвоката не разглашать полученную от клиента информацию. Нижестоящий суд указал, что базы данных содержат объективную фактическую информацию, которая не отражает позиции адвоката, его мнения или метода защиты.

Коды, необходимые для расшифровки электронной информации (codes necessary to interpret computer information). При рассмотрении дела Фотек против Монтгомери Уорд и Ко. Инк. ответчик, согласно постановлению суда, передал истцу магнитную ленту с записью необходимых данных, однако запись была произведена с использованием нестандартной компьютерной системы. Запрос истца был сформулирован следующим образом: «предоставить все книги, документы, записи, заметки и иные материалы, содержащие коды, связанные с запрашиваемой информацией, в печатном виде». Суд наложил штраф на ответчика в связи с намеренным введением в заблуждение истца и умышленным непредставлением необходимых данных.

Особенности алгоритма программирования или обработки данных. Исследование информации этого типа, как правило, допускается только в том случае, когда под сомнение ставится надежность компьютерной системы или правильность составления программы либо ввода информации. Так, в деле Данн против Мидвестерн Индемнити и др. истцы, супруги афро-американского происхождения, обратились в суд в связи с дискриминацией по расовому признаку, поскольку несколько страховых компаний отказывали им в страховании недвижимости или чрезвычайно завышали стоимость страховки, так как их дом и земельный участок находились в районе, заселенном преимущественно афро-американцами. Истцы обратились в суд с просьбой предоставить в их распоряжение информацию о компьютерной системе ответчика, включая информацию об оборудовании, исходных данных, программном обеспечении и системах работы с данными. Ответчики выдвинули множество возражений, в частности о безотносительности к делу запрошенной информации. Суд указал, что в соответствии с представлением истца компьютерная программа, которой пользовались ответчики, содержала дискриминационные положения в отношении расовых меньшинств, и, следовательно, информация об устройстве и порядке работы компьютерной системы ответчика имела непосредственное отношение к делу.

Вопрос о надежности компьютерной системы, которой пользуются стороны, часто возникает при рассмотрении дел, связанных с исследованием электронных доказательств. Во многих случаях суд охотно допускает исследование противной стороной оборудования, программного обеспечения, порядка ввода информации.

Нередко вопрос о надежности и стабильности компьютерных систем возникает в связи с рассмотрением заявлений экспертов. Например, ответчик обратился с ходатайством о предоставлении в его распоряжение до суда данных и программного обеспечения, использованных экспертом, выступающим на стороне истца. Суд удовлетворил ходатайство, отметив, что, если заявление эксперта основано на сложных расчетах и компьютерных моделях, оценка достоверности которых не может быть осуществлена на основании описывающих их документов, предоставление расчетов и моделей необходимо для рационального и квалифицированного исследования заявлений экспертов в ходе процесса. Другим примером может служить дело Вильямс против Е.И. дю Понт дю Немюр и Ко. Суд постановил передать в распоряжение ответчика копии компьютерной базы данных истца, системы кодирования информации и инструкции по использованию последних, а также все документы, использованные при разработке базы данных, несмотря на то что вся вышеперечисленная информация уже была передана ответчику в виде распечатки. Истец возразил, что ответчик уже получил необходимую информацию и интересы истца не допускают использования ответчиком преимуществ подготовленной истцом компьютерной системы. Суд не удовлетворил требование истца, указав, что информация, запрошенная ответчиком, была необходима для полного понимания статистического анализа, проведенного экспертом, выступающим на стороне истца, и было бы несправедливо создавать чрезмерные трудности в изучении основания заявления эксперта путем непредставления ответчику данных в пригодной для использования форме.

Программное обеспечение коммерческого характера (commercial software). В вышеупомянутом деле Вильямс против Е.И. дю Понт дю Немюр и Ко. при обработке и исследовании информации, полученной от ответчика, истец использовал программу «Statpac», находившуюся в свободной продаже. Ответчик обратился в суд с просьбой обязать истца предоставить ему данную программу для изучения и проверки данных, которые получил истец. Суд потребовал от истца предоставить ответчику копию программы, несмотря на то что тот мог сам приобрести ее у изготовителя. Это единственный прецедент такого рода. Впоследствии суды предлагали заинтересованной стороне за свой счет приобрести программное обеспечение коммерческого характера, то есть не обладающее специфическими свойствами, важными для исследования обработанной информации.

Компьютерные системы (computer systems). В ряде случаев суды предоставляют стороне право физического доступа к компьютерным системам противной стороны. Под системами здесь следует понимать компьютеры, серверы, локальные сети, магнитные носители различных видов. Например, в деле Штассер против Ялманчи истец ходатайствовал перед судом о предоставлении ему права доступа в помещения, где были расположены компьютеры ответчика с целью поиска информации, ранее уничтоженной ответчиком. При рассмотрении дела Феннелл против Ферст Степ Дизайнс Лтд. истец обратился к суду с ходатайством о предоставлении права доступа к жесткому диску. Истец утверждал, что документ, предоставленный ответчиком как доказательство того, что ответчик своевременно предупредил истца о недостатках товара, был составлен ответчиком после заключения договора. Истец указал, что исследование жесткого диска компьютерной системы ответчика может помочь установить фактическое время создания документа. В обоих случаях суд отклонил ходатайства. В первом — указал, что предоставление истцу права доступа к компьютерной системе ответчика может нарушить конфиденциальность не относящейся к делу информации, которая хранится в данной компьютерной системе, а также нанести ущерб компьютерам и базам данных ответчика. Во втором случае основным аргументом суда была высокая стоимость и риск вмешательства в компьютерную систему. Каждый из этих доводов в сочетании с отсутствием доказательств того, что якобы уничтоженную информацию можно восстановить с высокой степенью достоверности, побудил суд отказать в удовлетворении ходатайства и создать соответствующий прецедент.

Классификация по форме представления:

машиночитаемые и традиционные доказательства

Существуют два возможных формата электронной информации: твердая (или жесткая) копия (hard copy) и машиночитаемая копия (machine readable format). Правило 34 требует предоставления информации в пригодном для использования виде. Во многих случаях таковой признается жесткая копия-распечатка содержимого файла на бумаге. Однако правило не содержит положений, запрещающих или ограничивающих использование второго формата. Ряд судебных решений устанавливает, что при определенных обстоятельствах жесткая копия не может признаваться «пригодной для использования» и предписывает стороне предоставить данные в машиночитаемом формате — в виде перфокарт, магнитных лент, дискет, компакт-дисков, zipp-дисков или непосредственно жестких дисков компьютера. Так, при рассмотрении дела Нэйшнл Юнион Электрик Корп. против Мацушита Электроник Индастриз Ко. суд рассматривал вопрос о пригодности того или иного формата доказательств. Истец предоставил ответчику определенные данные в виде распечатки. Ответчик обратился к суду с ходатайством, в котором настаивал на подготовке истцом машиночитаемой базы данных, содержащей ранее полученную ответчиком информацию. Он утверждал, что компьютерная обработка указанных данных без помощи истца осуществима, но стоимость ее будет чрезвычайно велика по сравнению с затратами на создание базы данных на основе машиночитаемых лент заказчика, в то время как создание копии распечатанной истцом базы данных на предоставленном ответчиком носителе не представляет особой сложности. Истец возразил, что понятие «представления доказательства» в смысле, предусмотренном правилом 34, предполагает предоставление уже существующих документов или иных материальных объектов, но не подразумевает создание чего-либо, не существовавшего ранее (как, например, магнитная лента с базой данных). Суд квалифицировал аргумент истца как «неуместную игру слов» и указал, что машиночитаемая копия базы данных по сути ничем не отличается от копии письменного документа, и, поскольку истинное назначение правила 34 — облегчение процесса рассмотрения доказательств сторонами, обязал истца создать копию базы данных и предоставить ее в распоряжение ответчика. Аналогичные решения были приняты судами еще в нескольких случаях. В связи с рассматриваемым вопросом стоит упомянуть решение по делу Дэу Электроникс Ко. Лтд. против Соединенных Штатов. Истец обратился с требованием предоставить в его распоряжение компьютерные магнитные ленты, использованные в ходе предыдущего рассмотрения дела в административном порядке. Ответчик предоставил истцу ленты, на которых хранилась исходная информация, но отказался выдать обработанный материал в том виде, в каком он был занесен в базу данных Национального института здоровья. Суд согласился с аргументами истца: толкование закона, примененное ответчиком при отказе в предоставлении запрошенных данных, является «софистическим и обструкционистским». Суд изложил возможные последствия ограниченного толкования, предложенного ответчиком, которым являлся орган администрации. Основная идея opinio juris заключалась в том, что компьютерные средства предназначены для облегчения работы с массивными документами, поэтому несправедливо запрещать использование компьютерных средств при рассмотрении доказательств, созданных и систематизированных при помощи данных компьютерных средств. Суд признал предпочтительной машиночитаемую форму и обязал сторону представить доказательство в конкретном машиночитаемом формате.

* * *

Актуальность изучения подхода к рассмотрению компьютерных доказательств в праве США очевидна. Американские суды накопили большой опыт в этой сфере. Однако в силу различий между правовыми системами Россия не может слепо копировать заокеанскую модель. Следует также принять во внимание, что многие американские юристы не считают существующие нормы достаточными.

В США допуск и оценка компьютерного доказательства существенно зависят от усмотрения судьи и присяжных, что подчас чревато несправедливостью. Нередко апелляционные инстанции отменяют решения нижестоящих судов из-за ошибок, связанных с недооценкой или завышением значимости компьютерных доказательств. Следование устаревшему стандарту Фрай, применение которого позволяет гарантировать стопроцентную достоверность компьютерного доказательства, значительно повышает стоимость судопроизводства — тщательная поэтапная проверка всех компонентов электронного доказательства сейчас нецелесообразна, а в ряде случаев просто невозможна.

Необходима конкретизация норм, регулирующих порядок исследования и оценки электронных доказательств. Вопрос относимости и допустимости нетрадиционных доказательств детально урегулирован ФПД. При создании Правил законодатель принял во внимание развитие техники, благодаря удачным определениям «письменный документ», «научное доказательство» и «собрание данных» стало возможным и необходимым использование общих правил допустимости в применении к компьютерным доказательствам. Однако вопрос оценки их достоверности и весомости остается нерешенным. При оценке компьютерных доказательств судьи и присяжные сталкиваются со сложными техническими проблемами, разрешение которых нередко под силу только профессионалам. Вместе с тем нельзя требовать включения в закон «чрезмерно технических» норм — как в связи с неизбежным и быстрым устареванием практически любой компьютерной информации, так и ввиду невозможности охватить в законе все мыслимые ситуации.

Англосаксонская система права при разрешении подобных вопросов в первую очередь апеллирует к здравому смыслу судьи или присяжных. С течением времени расчет на адекватную оценку ситуации непрофессионалами становится более оправданным ввиду компьютеризации общества — современный присяжный гораздо лучше представляет себе достоинства и недостатки электронных доказательств, чем его коллега 20 лет назад. С другой стороны, присяжные, будучи исключительно пользователями компьютеров, могут ошибаться при оценке доказательства в силу недостаточного понимания технологии. Для адекватности и справедливости оценки при создании доказательства необходимо соблюдать ряд правил (ведения компьютерных записей, баз данных, обмена электронной корреспонденцией и т.п.). Пока существуют только рекомендации по пользованию электронной почтой, обязательные к применению государственными организациями. Эти рекомендации направлены на упрощение доказывания достоверности документов, переданных по электронной почте. Необходимо введение правил работы с электронными документами, соблюдение которых гарантирует применяющему их лицу допуск и признание достоверной информации, содержащейся в электронных документах или распечатках. Например, сквозная нумерация всех входящих и исходящих документов, копирование документации с установленной периодичностью и передача ее на хранение в архив, находящийся вне доступа лиц, которые потенциально могут быть заинтересованы во внесении изменений в информацию. Отметим, что подобные меры предосторожности будут эффективны только для компьютерных документов, созданных человеком с применением компьютерной техники. Естественно, ключевую роль при оценке достоверности и допустимости подобных доказательств будут иметь показания лиц, вводивших информацию в компьютер. Если имеет место существование собственно созданных компьютером доказательств, надлежит осуществлять проверку надежности элементов, участвовавших в создании соответствующего документа, имеющего доказательственную ценность. Такая проверка не является необходимой, когда документ создавался с помощью стандартных программ и оборудования; при использовании нестандартного заказного программного обеспечения необходимо при помощи показаний эксперта оценить качество внесенных в программу изменений и связанную с ними вероятность ошибки. Проверка достоверности компьютерного доказательства имеет смысл только в том случае, когда одна из сторон выражает сомнение в подлинности или достоверности доказательства.

Важно, что в России используется такая же компьютерная техника, как и в США, и, следовательно, при рассмотрении исков, связанных с представлением компьютерных доказательств, нашим судам предстоит разрешать аналогичные проблемы. При отсутствии относящейся к делу нормы российский суд применяет аналогию закона или аналогию права, однако подобный подход чреват несправедливостью в силу возможного предубеждения судьи.

Преимущества компьютеров доказаны многолетней практикой — простота и удобство пользования, скорость обработки информации и доступа к ней, легкость воспроизведения информации в бесконечном количестве копий, возможность отказа от неудобных бумажных документов. В то же время неполное урегулирование вопросов допуска компьютерных доказательств сдерживает применение компьютерных технологий в деловом обороте. Разработка правил пользования программами и услугами компьютерной связи необходима — это показывает практика США, где большинство государственных и негосударственных организаций практически отказалось от традиционных бумажных документов. Переход к использованию электронных носителей информации удешевляет обработку и хранение информации; наличие законодательно закрепленных правил допуска электронных документов в качестве доказательств приведет к более широкому распространению компьютеров, что позитивно отразится на экономическом развитии России.