Нарушение права интеллектуальной собственности уголовно — правовая характеристика преступлений

04-03-19 admin 0 comment

Завидов Б., Лапин С.
Право и экономика, 2000.


Завидов Борис Дмитриевич

Кандидат юридических наук, специалист по гражданскому и хозяйственному законодательству, по вопросам транспорта и дорожно — транспортных происшествий.

Родился 9 июля 1948 г. в г. Пинске Брестской области. В 1975 г. окончил Харьковский юридический институт. Работал стажером городской прокуратуры, следователем, помощником прокурора, адвокатом, преподавателем гражданского права в коммерческой академии, начальником юридического отдела многопрофильной московской фирмы, ст. научным сотрудником НИИ проблем укрепления законности и правопорядка Генеральной прокуратуры РФ. В настоящее время — прокурор Главного следственного управления Генеральной прокуратуры РФ. Член Союза журналистов России.

Автор более 150 различных работ (брошюры и книги), в том числе за 1998 г. имеет 51 публикацию.

Лапин Сергей Юрьевич

Первый заместитель прокурора Северо — Западного административного округа г. Москвы.

Родился 8 ноября 1963 г. В 1989 г. окончил юридический факультет МГУ им. М.В. Ломоносова. Трудовую деятельность начал стажером, затем следователем, старшим следователем прокуратуры Тушинского района г. Москвы. С 1995 г. по настоящее время работает в прокуратуре Северо — Западного административного округа г. Москвы, начальник следственного отдела, заместитель, первый заместитель прокурора. Имеет классный чин — младший советник юстиции. Осуществляет надзор за расследованием уголовных дел следователями прокуратуры.

С уголовно — правовой характеристики преступлений, посягающих на право интеллектуальной собственности, начинается расследование и рассмотрение судьей дел данной категории. Ведущий состав в этой отрасли — состав преступления, предусмотренный ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав»: «Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб…».

Состав преступления включает четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект и субъективную сторону, поэтому дадим уголовно — правовую характеристику диспозиции ст. 146 УК РФ согласно вышеприведенной классификации преступлений.

Объект преступления — авторские и смежные права. К объектам авторских прав относятся произведения науки, литературы и искусства. Произведениями искусства являются и видеофильмы, созданные творческим трудом автора (авторов) и (или) соавторов с участием исполнителей (артистов). В понятие «автор» входят и другие термины, упоминаемые в Законе «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон): составитель, переводчик, режиссер — постановщик, художник — постановщик <*>, причем автором по законодательству России может быть только физическое, но не юридическое лицо. Разграничение авторских и смежных прав дано в ст. 1 Закона.

———————————

<*> Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». — М.: Спарк — Фонд правовая культура. 1996. С. 15.

Смежные права — это фонограммы (аудиокассеты и компакт — диски), исполнения, постановки, передачи эфирного или кабельного вещания (ст. 1 Закона).

Необходимо обратить внимание на два обстоятельства, при которых происходит разграничение авторских и смежных прав.

Во-первых, субъектом авторских прав является только физическое лицо, обозначаемое словом «автор». Во-вторых, субъектом смежных прав может быть как физическое, так и юридическое лицо. Однако для категории смежных прав не используется слово «автор». Субъектами смежных прав признаются: исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания.

Несмотря на указанные различия авторских и смежных прав в гражданско — правовом смысле, ст. 146 УК РФ в одинаковой степени защищает права авторов (авторское право) и права субъектов смежных прав (смежные права). Именно поэтому ст. 146 УК РФ и называется «Нарушение авторских и смежных прав».

Объективная сторона преступления, предусмотренная ч. 1 ст. 146 УК РФ, включает в себя: незаконное использование объектов авторских и смежных прав; присвоение авторства, но только в том случае, если противоправное деяние причинило крупный ущерб.

Как видно из диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ, законодатель дает лишь общий перечень способов преступных посягательств на авторские (смежные) права, детально не перечисляя такие способы. Это объясняется тем, что в тексте закона нельзя перечислить все те действия, которые могут так или иначе привести к преступному нарушению авторских и смежных прав. Оценку «незаконного использования объектов авторских (смежных) прав», «присвоения авторства» да и самого факта причинения «крупного ущерба» производит следователь, а затем и суд. Это положение целиком и полностью соответствует ст. 71 УПК РСФСР о том, что суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом…

Однако согласно ст. 68 УПК РСФСР следствие обязано доказать помимо события преступления, виновности обвиняемого и мотивов совершенного им преступления также и другие обстоятельства, влияющие на степень и характер его ответственности, включая и обстоятельства, характеризующие его личность, в том числе характер и размер ущерба, причиненного преступлением. Кроме того, органы следствия обязаны выявить причины и условия, способствовавшие преступлению.

Уяснение всех указанных выше обстоятельств входит в определение уголовно — правовой характеристики данного преступного деяния. Кроме того, дознаватель, следователь и прокурор, осуществляющий надзор за следствием (дознанием), должны учитывать специфику ч. 1 ст. 146 УК РФ: знание четырех элементов состава преступления, и в особенности его объекта и объективной стороны. Это играет предопределяющую роль в расследовании данного вида преступления.

НЕЗАКОННОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ОБЪЕКТОВ АВТОРСКИХ

И СМЕЖНЫХ ПРАВ

Под незаконным использованием объектов авторского права понимается их использование без согласия автора: опубликование, воспроизведение и распространение произведения; «переработка», внесение каких-либо изменений в само произведение, в его название или обозначение имени автора; снабжение произведения иллюстрациями, предисловиями, послесловиями или пояснениями; использование произведения автора другими лицами, включая перевод на другой язык; принудительное соавторство. Это также и незаконное распространение чужого произведения, а именно: реализация, публичное исполнение, представление, причем вопреки воле автора.

Применительно к видеокассетам авторство, т.е. право авторов на имя, как правило, не нарушается, ибо сами авторы, включая и исполнителей ролей в видеофильмах, режиссеров — постановщиков и др. (видеоконцерты, видеоклипы и т.д.), получили авторское вознаграждение по соответствующему авторскому договору, передав на определенное время свои исключительные авторские права видеокомпаниям, а последние передают права на распространение своим полномочным представителям, таким как, например, ТОО «Дрим», ЗАО «ВЕСТ — ВИДЕО», ЗАО «ВЕСТ», ЗАО «Премьер — Фильм», ООО «Премьер — Видео — Фильм» и многим другим. Указанные общества либо организации (предприятия), охватываемые единым понятием «юридические лица», именуются правообладателями.

Однако авторские права (права авторов видеофильмов, видеоклипов и т.д.) все-таки могут нарушаться и при указанных выше обстоятельствах, исходя только из условий текста авторского договора. Так, например, по авторскому договору автор (авторы) передает исключительные права на изготовление и тиражирование видеопроизведений на условиях получения авторского вознаграждения за каждый единичный случай выпуска такой видеокассеты в свет. В этом случае автор будет недополучать вознаграждение за выпуск в свет каждого произведения. Ущерб при этом наносится, естественно, и правообладателю.

Тиражирование указанной видеопродукции или ее сбыт, а равно то и другое действие одновременно, без соответствующей лицензии либо без особой доверенности правообладателя означает нарушение авторских прав. Сказанное подпадает под прямое понятие «нарушитель авторских и смежных прав», изложенное в п. 2 ст. 48 Закона. Так, физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований Закона «Об авторских и смежных правах», является нарушителем авторских и смежных прав.

Итак, лицо, изготавливающее (выпускающее, тиражирующее) и (или) распространяющее видеопродукцию путем «перезаписи» (копирование с подлинника в копию) без разрешения автора либо правообладателя, выпускает, таким образом, контрафактную продукцию. Закон (ст. 48, п. 4 ст. 49, ст. 50) не раскрывает понятия «контрафактная продукция», а лишь указывает, что контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав (п. 3 ст. 48 Закона).

Слово «контрафактная», «контрафактный» (contrefacon — фр.) означает нарушение прав интеллектуальной собственности и в правоприменительной практике России употребляется как «нарушающий авторские или смежные права». Контрафактные экземпляры произведений (фонограмм) могут быть не обязательно изготовлены в России (согласно п. 4 ст. 48 Закона).

Незаконное использование объектов смежных прав

применительно к аудиокассетам и компакт — дискам

Понятие «контрафактность» относится и к фонограммам, которыми являются аудиокассеты и компакт — диски. Закон подразделяет сферу действия смежных прав исполнителей и производителей фонограммы. Исполнитель — всегда физическое лицо, тогда как производителем может быть и физическое, и юридическое лицо. Однако у исполнителей отсутствует право на распространение воспроизведенной записи.

Под незаконным использованием объектов смежных прав (в данном случае фонограмм) следует понимать нарушение исключительных прав исполнителей (п. 2 ст. 37 Закона): запись ранее не записанного исполнения или постановки; воспроизведение записи исполнения (постановки) без согласия исполнителя (за исключением п. 3 ст. 37 Закона).

Под незаконным использованием объектов исключительных прав производителей фонограмм понимается осуществление следующих действий без разрешения производителя фонограмм:

— воспроизведение фонограммы;

— переделывание или переработка иным другим способом фонограммы;

— распространение экземпляров фонограммы: продажа, сдача в прокат и т.д.;

— импортирование экземпляров фонограмм в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы.

ПРИСВОЕНИЕ АВТОРСТВА

Под ним понимается выпуск в полном объеме или части чужого произведения под своим именем (плагиат); издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами без указания их фамилий, использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т.п.

Присвоения авторства такого объекта авторских прав, как видеопроизведения в форме видеокассет, в прямом смысле этого слова почти не бывает. Лицо, производящее контрафактную видеокассету, всегда переписывает (тиражирует) видеопроизведение, права на которое принадлежат определенному лицу (правообладателю). Поэтому видеопират не присваивает себе авторство.

Лицо, тиражирующее контрафактную видеопродукцию, не присваивает себе авторство, а напротив, осуществляет подделку видеокассеты, упаковки, товарного знака фирмы и даже голограммы, с целью скрыть подлинное имя, преступные намерения, дабы замаскировать контрафактный товар под лицензионное произведение определенного правообладателя, как правило видеокомпании.

Присвоение авторства при создании видеопроизведений теоретически может быть только в одном случае. Например, видеокомпания создала видеофильм, скажем, в 10 экземплярах, но по каким-то причинам не распространила. Видеопират украл один экземпляр этого фильма либо переписал его и в дальнейшем оттиражировал его, вмонтировав в такой фильм (в титрах) свое имя. В этом случае, конечно, будет иметь место присвоение авторства (плагиат), но в практике пока подобных случаев не было.

Таким образом, при выявлении контрафактных видеопроизведений, но в том случае, если действия нарушителей авторских прав подпадают под признаки ст. 146 УК РФ, квалифицирующим признаком объективной стороны будет являться не присвоение авторства, а незаконное использование объектов авторского права в виде тиражирования и (или) дальнейшего распространения (продажи) контрафактных экземпляров видеопроизведений.

При этом очень важно иметь в виду следующее правило. Передача авторских прав производится почти всегда по авторскому договору, заключаемому в письменной форме (п. 1 ст. 32 Закона). Поэтому дознание (следствие) должно во всех случаях приобщать к уголовному делу авторский договор, из которого усматриваются следующие обстоятельства:

— передал ли автор правообладателю исключительные авторские права;

— либо автор только передал неисключительные права.

При этом надо учитывать, что исключительное авторское право дает возможность защищать это право против любых третьих лиц, а неисключительное авторское право позволяет предъявлять претензии только к договорному партнеру. Таким образом, исключительное право — абсолютное право, а неисключительное — относительное (обязательственное) право.

Путем сопоставления условий авторского договора с фактическими обстоятельствами уголовного дела (способы использования произведения, объем передачи авторских прав, включая срок и территорию их использования и т.д.) следствие (дознание) должно определить факт незаконного использования исключительных объектов авторского права.

ПРИЧИНЕНИЕ КРУПНОГО УЩЕРБА

Статья 146 УК РФ не содержит понятия «крупный ущерб», в том числе не дает и какого-либо отправного критерия, а точнее суммы крупного ущерба. В существующей на сегодняшний день судебной либо даже судебно — арбитражной практике нет также никакого определенного судебного прецедента. Отсутствует и единое мнение в юридической литературе по вопросу крупного ущерба.

Так, авторы постатейного комментария к Уголовному кодексу РФ отмечают: «Критерии крупного ущерба: степень нарушения конституционных прав гражданина, характер и размер понесенного им материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им морального вреда. В последние годы судебная практика признает под крупным ущербом ущерб, который превышает десятикратный минимальный размер зарплаты, установленный законодательством РФ» <*>.

———————————

<*> Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. Скуратова Ю.И. и Лебедева В.М. — М.: ИНФРА-М-НОРМА. 1996. С. 317.

Во всех существующих комментариях к УК РФ говорится, что «крупный ущерб в УК применительно к рассматриваемому составу преступления (ст. 146 УК РФ) <*> не определен. Поэтому данный признак является оценочным… На наш взгляд, при определении крупного имущественного ущерба применительно к нарушению авторских и смежных прав необходимо, исходя из юридической природы и специфики данного деяния, руководствоваться объективным и субъективным критериями… Объективным критерием может служить размер гонорара за произведение, а субъективным — оценка ущерба (имущественного или морального) как крупного самим автором» <**>. Примерно такая же позиция прослеживается и в учебно — правовой литературе: «Ущерб оценивается как крупный, исходя из размера материального вреда, с учетом материального положения потерпевшего, возможности воспроизводства оригинала и других обстоятельств дела в их совокупности» <***>.

———————————

<*> Прим ред.

<**> Комментарий к УК РФ / Под ред. Наумова А.В. Институт государства и права РАН РФ. — М.: Юристъ. 1996. С. 373.

<***> Российское уголовное право. Особенная часть. Учебник. — М., 1997. С. 113.

Таким образом, научная и учебно — правовая литература, в которой анализируется диспозиция ст. 146 УК РФ по вопросу причинения крупного ущерба, не подтверждает конкретную сумму этого крупного ущерба, а считает его оценочным понятием.

Что же понимается под самим понятием «ущерб»

применительно к ст. 146 УК РФ?

В п. 1 ст. 34 Закона сказано, что сторона, нарушившая обязательства по авторскому договору (нарушение авторских и смежных прав) <*>, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду. Следовательно, при нарушении авторских (смежных) прав предусмотрено возмещение как реального ущерба, так и неполученного дохода в форме упущенной выгоды.

———————————

<*> Прим. авт.

Понятие «убыток» шире понятия «ущерб» и об этом (но в скобках) записано в п. 2 ст. 15 ГК РФ. Правоприменитель во всех случаях должен знать, что материальный (имущественный) ущерб как один из элементов, входящих в содержание общего понятия «ущерб», представляет собой систему, состоящую из нескольких элементов. Базовым элементом этой системы является реальный ущерб. Его определение дано в ГК РФ. Так, в соответствии с п. 2 ст. 15 под реальным ущербом понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества. Данное определение охватывает не только реально утерянные в результате преступления денежные средства или иное имущество, но и расходы, которые потерпевший произведет в будущем для восстановления утраченного права.

Второй базовый элемент материального ущерба — упущенная выгода, т.е. неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Указанные элементы обязательны для общего понятия «ущерб» и в ГК РФ они называются «убытки», но понятие «ущерб» все-таки входит в понятие «убытки», что вытекает из буквального анализа и толкования опять-таки п. 2 ст. 15 ГК РФ.

В юридической энциклопедии понятия «ущерб», «убыток» и «вред» также трактуются как синонимы <*>.

———————————

<*> Юридическая энциклопедия. — М.: Изд. Тихомирова М.Ю. 1997. С. 456, 473.

Хотя законодатель и не дает правоприменителю легальных определений указанных понятий, они представляют собой единое понятие «ущерб», вытекающее также и из диспозиции ст. 146 УК РФ. Понятием же «убытки» охватываются и такие понятия, как «вред» и «ущерб». И эти обстоятельства должен знать следователь (дознаватель).

Учитывая, что существует административная ответственность за нарушение авторских и смежных прав, цель уголовного закона не столько преследование каждого нарушителя, сколько борьба с противоправным явлением путем наказания лиц, для которых этот вид деятельности стал, по сути, промыслом, чья деятельность имеет повышенную общественную опасность в силу значительного ущерба, причиняемого охраняемым правам и интересам. Стоимость средней компьютерной программы иногда достигает 100 долл. США, можно предложить ориентир в виде 500 размеров минимальной оплаты труда. Это тот вид крупного размера, который принят законодателем в разделе экономических преступлений. Тем не менее, учитывая, что потерпевшим в данной категории дел может быть физическое лицо и речь идет о «крупном ущербе», в каждом конкретном случае с учетом материального положения потерпевшего, последствий нарушений его прав органы предварительного следствия и суд могут расценивать как крупный и ущерб на меньшую сумму.

Субъектом преступления может быть вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Должностные лица, нарушившие авторские права граждан из корыстной или иной личной заинтересованности, должны при наличии к тому соответствующих оснований отвечать также и за злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ) либо по ст. 201 УК РФ за злоупотребление полномочиями <*>.

———————————

<*> Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. Скуратова Ю.И. и Лебедева В.М. — М.: ИНФРА-М-НОРМА. 1996. С. 317.

Соучастие в данном виде преступления, как и неоднократность, по сути своей традиционно и потому регулируется главой 7 УК РФ «Соучастие в преступлении» (ст. 32 — 36 УК РФ) и соответственно ст. 16 УК РФ. В каждом конкретном случае, учитывая индивидуальные особенности расследуемого уголовного дела, следователь (дознаватель) определяет и доказывает роль и участие того или иного соучастника (преступника) в совершении преступления, что и отражается в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого.

С субъективной стороны данное преступление характеризуется умыслом, как прямым, так и косвенным. Виновный осознает, что он незаконно использует объекты авторского права или смежных прав либо что присваивает авторство и предвидит возможность причинения крупного ущерба и желает или сознательно допускает эти последствия либо относится к ним безразлично. Чаще же удается доказать именно косвенный умысел — т.е. безразличие к последствиям нарушения прав. Мотив и цель данного вида преступлений могут быть разными: тщеславие, корысть, зависть, ненависть и т.д.