Новый порядок валютного регулирования прямых иностранных инвестиций

04-03-19 admin 0 comment

Кухалашвили И.Ю.
Право и экономика, 2000.


Кухалашвили Игорь Юрьевич

Консультант инвестиционного фонда ЕБРР по северо — западу России (Норум).

Родился 6 марта 1976 г. в Москве. В 1997 г. окончил МГУ им. М.В. Ломоносова, бакалавр юриспруденции. В 1998 г. поступил в магистратуру юридического факультета Санкт — Петербургского госуниверситета. Несколько лет работал на совместном российско — французском предприятии «Европейская мебельная компания», где отвечал за отношения с акционерами и был секретарем совета директоров.

Многие уже знают о появлении в начале октября прошлого года нового документа в разделе правового регулирования валютных операций и иностранного инвестирования. Речь идет об указании Центрального банка РФ от 8 октября 1999 г. N 660-У «О порядке проведения валютных операций, связанных с привлечением и возвратом иностранных инвестиций». Прошло уже немало времени с момента издания и опубликования этого документа. Поэтому говорить мы будем не столько о факте появления такой новеллы, хотя, по сути, и сам он заслуживает внимания, сколько о практике применения нового порядка регулирования указанной области. Если охарактеризовать упомянутый нормативный акт в целом, то следует сказать, что своим появлением он породил больше вопросов, чем ответов. Попробуем разобраться в сложившейся ситуации.

Основным нововведением указания стала отмена обязательного лицензирования такой операции, как получение взносов в уставный капитал от иностранных инвесторов в валюте, отличной от российской. Такая операция рассматривается Законом РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» как связанная с движением капитала (п. 10 ст. 1), в результате чего на ее совершение непременно требовалась лицензия Центробанка. С другой стороны, практика ведения дел предприятий с иностранными инвестициями не баловала нас примерами получения подобных лицензий, а начиная с середины 1997 г. она пошла по несколько иному пути. Именно тогда, 7 июля 1997 г., появилось Положение Банка России N 482 «О регистрационном порядке оплаты иностранными инвесторами участия в уставном (складочном) капитале организаций — резидентов», в котором был установлен порядок зачисления взносов через небезызвестные рублевые счета типа «И», открываемые инвесторам — нерезидентам.

Не вдаваясь в технику банковских перечислений, отметим лишь тот факт, что только на курсовых разницах предприятия — получатели средств теряли около 10% инвестиций, в итоге получая рубли вместо валюты. Конечно, у них оставалось право вновь приобрести на эти средства валюту, что в большинстве случаев и делалось с целью закупки оборудования по внешнеэкономическим контрактам, на проплату которых обычно и направляется основная часть таких инвестиций. Но и это право отнюдь не уменьшало потерь, уже понесенных при получении средств от инвесторов.

Известно, что основной организационно — правовой формой предприятий с иностранными инвестициями являются акционерные общества. Именно такая форма позволяет реализовать большинство механизмов, используемых крупными инвесторами рассматриваемого звена (прежде всего это сильные управленческие полномочия при отсутствии контрольного пакета акций).

И один из первых вопросов, возникших сразу после появления указания, касался именно распространения его действия на акционерные общества.

Дело в том, что формулировка «зачисление иностранной валюты, поступающей в оплату доли (вклада) в уставном (складочном) капитале резидента» не содержала слова «акции», чем сразу же вызвала сомнения. Должно быть, здесь не стоит говорить за банковских работников, которые наверняка тотчас увидели тождественность такой формулировки аналогу, используемому в упомянутом Положении N 482, которое, в свою очередь, понимало под ней и приобретение акций (абз. «а» п. 1.1). Кроме того, совершенно очевидно, что по смыслу терминологии ГК РФ (п. 1 ст. 66) такая формулировка охватывает все хозяйственные товарищества и общества, включая и акционерные. Тем не менее большинство банков, в том числе и территориальные управления Банка России, ждали разъяснений Центробанка. При этом одни ссылались на Положение N 482, говоря о необходимости подобного прямого раскрытия формулировки, а другие — на тот же ГК РФ, положения которого не всегда применяются к сделкам с участием иностранного элемента (абз. 4 п. 1 ст. 2). Долгожданные инструкции появились уже после нового года, в середине января, и упомянутый вопрос в них был решен именно по смыслу ГК РФ, т.е. с распространением действия документа на приобретение акций.

Однако ответом на этот вопрос проблематика применения рассматриваемого документа исчерпана не была.

Другой вопрос, также возникший после появления указания, относился уже непосредственно к процессу размещения акций.

Из содержания ст. 36 Закона «Об акционерных обществах» известно, что эмитированные акции при размещении могут оплачиваться приобретателями как по номинальной стоимости, так и по цене, превышающей номинал (цена размещения). В соответствии со смыслом данного Закона такой способ оплаты предусмотрен для тех случаев, когда рыночная стоимость предприятия высока, номинал акций невелик (например, не изменялся со времени приватизации), соответственно вполне закономерно ожидать продажи новых акций по реальной, рыночной цене. Но, условно говоря, рыночная стоимость присуща только акциям открытых акционерных обществ, так как именно они могут котироваться на рынках. А описанный прием размещения с образованием эмиссионного дохода (разница между номинальной стоимостью и ценой размещения акций) зачастую используется и в закрытых АО. Конечно, и для них существуют методики определения рыночной стоимости акций (правильнее здесь будет сказать — рыночной стоимости предприятия или его активов). И все же даже если и может существовать разница между номинальной (бухгалтерской) и реальной (рыночной) стоимостью предприятия и его активов, тем не менее ее возможное наличие не является основной причиной использования для ЗАО такого механизма с образованием эмиссионного дохода. Определяющим здесь будет стремление уменьшить налогооблагаемую базу, возникающую при осуществлении эмиссии акций, которая исчисляется из номинальной стоимости выпуска.

Применительно к практике иностранного инвестирования такая методика размещения акций встречается повсеместно. Средства, вкладываемые иностранными инвесторами, довольно велики, а уплата в качестве налога, пусть даже нескольких процентов от таких сумм, может оказаться вполне ощутимой для какого-нибудь очень перспективного, но крайне бедного российского промышленного предприятия. И если учесть, что такие отчисления в бюджет делаются эмитентом не при получении средств от инвестора в оплату за акции, а еще при регистрации выпуска, что тем более является для плательщика отвлечением «живых» финансовых ресурсов.

После получения средств, внесенных в оплату за выпущенные акции, уставный капитал эмитента увеличивается, о чем вносятся соответствующие изменения в его устав. Заметим, что в данном учредительном документе отражается только номинальная стоимость оплаченных акций. Что же касается эмиссионного дохода, то он отражается только в бухгалтерских документах и подлежит учету в пассиве баланса на добавочном капитале (счет 87).

Возникает правомерный вопрос: распространяется ли новый безлицензионный порядок привлечения иностранных инвестиций российскими АО на всю сумму, получаемую за приобретаемые нерезидентами акции, или же только на ее часть, равную номинальной стоимости таких акций?

Отдельного указания на этот счет в рассматриваемом документе не содержится. Можно, конечно, попытаться толковать текст указания буквально, но и здесь остается неясность. Если в формулировке «зачисление резидентом на свой валютный счет иностранной валюты, поступающей от нерезидента в оплату доли в уставном капитале» сделать акцент на «зачисление валюты на счет», то, вероятно, речь должна идти обо всей сумме платежа и новый порядок следует применять к ней в целом. Если же исходить из формулировки «оплата доли в уставном капитале», то может возникнуть вопрос, о каком исчислении доли (и уставного капитала) идет речь — бухгалтерском или реальном.

В таких условиях неполной ясности более рациональным может быть не буквальное толкование текста отдельного нормативного акта, а рассмотрение указанной операции в общей канве валютного регулирования.

С точки зрения Закона «О валютном регулировании и валютном контроле» проблема здесь упирается в вопрос: следует ли относить указанную операцию к текущим, или же она связана с движением капитала?

Если учесть, что перечень текущих валютных операций исчерпывающе определен Законом, то скорее всего любой спорный вопрос будет толковаться в пользу отнесения ко второй области — операциям, связанным с движением капитала. Во всяком случае, именно так на практике недавно был решен вопрос о возможности безлицензионного получения российским эмитентом валютных средств в счет оплаты акций, размещаемых в пользу иностранного инвестора по цене, превышающей номинал.

Совместные консультации проводились со специалистами управления валютных операций одного из петербургских банков, через отделение которого предполагалось провести операцию. (Надо сказать, что здесь речь идет, пожалуй, об одном из первых примеров попытки проведения подобной операции, так как все эмиссионные документы российского АО уже были составлены и зарегистрированы в ФКЦБ России, а иностранный инвестор, в свою очередь, выдал одобрение на осуществление платежа.) В банке плательщика не удалось получить окончательный ответ, хотя и возражений тоже не было. Более того, схема указания N 660 уже работала, но только относительно размещения акций по номиналу. Поэтому пришлось обратиться к банку получателя, который толковал данную операцию как капитальную (в части превышения номинала), поскольку она прямо не указана в исчерпывающем списке текущих операций в Законе «О валютном регулировании и валютном контроле», что влечет необходимость получения на нее разрешения Банка России. Эту точку зрения можно было бы признать обоснованной, так как операция действительно является капитальной — и не в части превышения номинала, а целиком (на основании той же ст. 1 упомянутого Закона).

Ошибка здесь заключается в неправильном распространении лицензионного порядка на данную операцию только лишь на основании ее отсутствия в перечне текущих. Ведь известно, что некоторые из операций, не вошедших в такой перечень и, следовательно, являющихся капитальными, не требуют получения лицензии, а осуществляются в регистрационном порядке путем уведомления ГУ Центробанка и предоставления в уполномоченный банк ряда подтверждающих документов <*>. Такие изъятия устанавливаются самим же Банком России, имеющим право дифференцировать порядок проведения различных видов капитальных операций. При этом Центробанк не изменяет своими нормативными актами положений Закона, а всего лишь использует свои полномочия, в нем же отображенные.

———————————

<*> Например, для получения валютных кредитов сроком свыше 180 дней при выполнении определенных условий достаточным будет соблюдение только регистрационного порядка, что установлено Приказом Банка России от 6 октября 1997 г. N 527. Применительно к рассматриваемой теме аналогичный порядок был установлен вышеупомянутым Положением Банка России от 7 июня 1997 г. N 482, регулирующим проведение взносов через инвестиционные счета без получения лицензий.

Если же согласиться с позицией банка получателя, изложенной выше, то мы будем утверждать обратное, пытаясь рассмотреть в упомянутом указании основание для изменения Закона «О валютном регулировании и валютном контроле». И тем не менее практика стоит на месте в ожидании очередных разъяснений, которые, стоит надеяться, подтвердят регистрационный порядок такой операции.

Вопрос, рассмотренный выше, относится только к увеличению уставного капитала АО, т.е. к эмиссиям акций, отличным от первой. Действительно, как следует из содержания уже упомянутой ст. 36 Закона об АО, оплата акций по цене, превышающей их номинальную стоимость, при учреждении общества не допускается. Тем не менее вопросы по применению указания N 660 возникли и относительно учреждения предприятия с иностранными инвестициями.

Известно, что в соответствии с Законом «Об иностранных инвестициях», принятым в прошлом году, теперь создание и ликвидация коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляются на общих условиях, предусмотренных, в первую очередь, ГК РФ. То есть требование о 50%-ной оплате уставного капитала к моменту регистрации предприятия сейчас распространяется и на предприятия с иностранными инвестициями <*>.

———————————

<*> Здесь необходимо вспомнить порядок регистрации аналогичных предприятий, действовавший ранее, когда на выполнение обязанности по оплате первой половины стоимости своих вкладов иностранным акционерам давался один год, а максимальный срок на оплату второй половины вообще не предусматривался (см. Закон от 4 июля 1991 г. «Об иностранных инвестициях»).

Для внесения учредителями денежных средств в оплату необходимой для регистрации части уставного капитала (если по условиям учредительного договора оплата доли или вклада предусмотрена и деньгами) предусмотрено открытие специального накопительного счета, который в дальнейшем, после регистрации юридического лица, трансформируется в обычный расчетный счет. Но такой счет может быть только рублевым.

Как быть теперь в случае оплаты первой части уставного капитала валютой?

Ни указание, ни иное действующее банковское законодательство этого не предусматривают.

По какому пути пойдет практика, нам остается пока только гадать. Может быть, в целях реализации нового порядка привлечения иностранных инвестиций будет установлен новый вид накопительных счетов, но тогда возникнет вопрос с открытием на еще не учрежденное юридическое лицо и аналогичного валютного транзитного счета, так как независимо от назначения через него должна проходить вся валюта, поступающая в адрес предприятия — резидента. Здесь возможны и другие варианты, но их мы узнаем опять же только из соответствующих документов (разъяснительных или нормативных) Центробанка. Единственное, чего здесь хотелось бы пожелать на будущее, так это не столкнуться с усложнением и без того непростой системы банковских счетов.

Вопросы, рассмотренные выше, возможно, и не исчерпывают всей проблематики, относящейся к применению нового порядка привлечения иностранных инвестиций. Несмотря на то что далеко не всех может интересовать действие рассмотренного нормативного акта Банка России, тем не менее на его примере была предпринята попытка выяснить соотношение правовых норм различных отраслей права и раскрыть некоторые особенности практики валютного регулирования. Приведенная информация и размышления могут оказаться полезными, так как практика развития нашего законодательства вновь постепенно начинает идти по пути установления льгот применительно к привлечению иностранных инвестиций.