Правовой режим общих фондов банковского управления (ОФБУ)

04-03-19 admin 0 comment

Иншев А.П.
Юрист, 2000.

А.П. Иншев, аспирант Института государства и права Российской академии наук.

2 июля 1997 года Приказом Банка России N 02-287 от 02.07.97 была введена в действие Инструкция N 63 «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации». Данный документ является основным регулятором отношений по доверительному управлению между кредитными организациями и третьими лицами, какой бы стороной в данных правоотношениях банки ни выступали — учредителем доверительного управления или доверительным управляющим. Эта Инструкция регулирует не только отношения, возникающие при создании и деятельности Общих фондов банковского управления, но и отношения по доверительному управлению имуществом отдельных клиентов. При этом необходимо учитывать, что при доверительном управлении ценными бумагами вне рамок Общих фондов банковского управления следует пользоваться не Инструкцией N 63, а утвержденным Постановлением Федеральной Комиссии по рынку ценных бумаг N 37 от 17.10.97 «Положением о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги».

Управление имуществом через Общие фонды банковского управления, которые представляют собой имущественный комплекс, состоящий из имущества, передаваемого в доверительное управление кредитной организации разными лицами и объединяемого на праве общей долевой собственности, а также имущества, приобретаемого доверительным управляющим в процессе осуществления доверительного управления, является одним из способов осуществления доверительного управления.

ОФБУ является правовой конструкцией, посредством которой создается общая собственность (п. 2.5 Инструкции N 63). Одной из особенностей такой общей собственности является то, что управление ею осуществляет не один из сособственников, а специализированное третье лицо — кредитная организация. Так как при внесении в ОФБУ имущества учредителям выдается сертификат долевого участия, можно предположить, что переданное имущество объединяется на праве общей долевой собственности. Данное предположение подтверждается также приложением N 2 к Инструкции N 63, которое является неотъемлемой частью Инструкции. В данном приложении установлена форма договора на передачу имущества в доверительное управление в ОФБУ. В пункте 2.4 этого договора, в частности, указано, что имущество, переданное учредителями в ОФБУ, является их общей долевой собственностью.

Отношения, возникающие из общей собственности, регулируются главой 16 части первой ГК РФ. Одной из важных черт этого института является наличие у сособственников преимущественного права покупки долей в праве общей собственности при возмездном отчуждении учредителем своей доли третьим лицам.

Но данное правило невозможно распространить на изъятие имущества из доверительного управления, так как в этом случае происходит не покупка и не иное отчуждение доли из комплекса, а его уменьшение. Продажа своей доли учредителем невозможна в силу того, что наличие доли, ее размер подтверждаются сертификатом долевого участия, и в соответствии с пунктом 2.7 Инструкции N 63 сертификат не может быть предметом не только купли-продажи, но и вообще каких-либо сделок.

Пункт 1.4 Инструкции N 63 не предусматривает возможности нерезидентов выступать сторонами данного вида правоотношений ни на стороне учредителей, ни на стороне доверительного управляющего. Это также подтверждается и п. 3.1 Инструкции, в котором говорится, что объектами доверительного управления могут быть перечисленные в настоящем пункте виды имущества, принадлежащие резидентам на праве собственности.

Исключение Инструкцией N 63 нерезидентов из участников отношений доверительного управления не означает, что они не могут вступать в подобные правоотношения, так как в соответствии со ст. 2 ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранным юридическим лицам, если иное не предусмотрено федеральным законом. В гражданском законодательстве, а именно в главе 53 ГК РФ, регулирующей данные правоотношения, не содержится каких-либо ограничений на участие иностранных лиц или лиц без гражданства в отношениях по доверительному управлению.

Вероятно, регулирование доверительного управления с нерезидентами будет установлено Банком России дополнительно. А пока этого нет, нерезиденты вправе быть участниками доверительных правоотношений в соответствии с ГК РФ, требованиями валютного законодательства и иными нормативными актами, регулирующими деятельность нерезидентов на российском рынке.

ОФБУ представляет собой имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление разными лицами. Расторжение отдельного договора о доверительном управлении лишь прекратит участие в ОФБУ одного из учредителей доверительного управления, в отношении остальных учредителей ОФБУ будет продолжать действовать до тех пор, пока имеется хотя бы один учредитель доверительного управления и сам доверительный управляющий, так как Инструкцией не установлено ни максимального, ни минимального количества учредителей доверительного управления. Более того, Инструкция N 63 не предусматривает обязательность прекращения ОФБУ даже в том случае, когда из него выйдут все учредители доверительного управления. Выход всех учредителей доверительного управления влечет прекращение ОФБУ только в случаях, когда такие последствия предусмотрены законодательством РФ или договором доверительного управления. Не установлены также сроки существования ОФБУ, поэтому можно предположить, что само ОФБУ является бессрочным (если только в самом ОФБУ не установлен срок его существования), в отличие от отдельных договоров о доверительном управлении, максимальный срок которых установлен в ст. 1016 ГК РФ и составляет 5 лет.

Более того, прекращение ОФБУ, даже по основаниям, предусмотренным законодательством, не должно влечь за собой прекращения действия отдельных договоров о доверительном управлении. В соответствии с п. 6.21 Инструкции Банка России N 63 при наличии оснований для прекращения ОФБУ, в результате которых прекращаются договоры со всеми учредителями ОФБУ, кредитная организация — доверительный управляющий обязана уведомить о прекращении договоров учредителей, выгодоприобретателей, а также кредиторов по сделкам, заключенным в процессе управления имуществом ОФБУ, в срок, не превышающий 30 дней со дня наступления вышеуказанных оснований. При этом обязанности, возникшие до прекращения договоров доверительного управления, подлежат исполнению в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Общий фонд банковского управления считается прекращенным с момента исполнения всех обязательств по договорам доверительного управления.

В этом случае доверительный управляющий будет обязан осуществлять доверительное управление не имуществом, находящимся в общей собственности, объединенной в ОФБУ, а имуществом каждого отдельного учредителя управления, с ведением по каждому из них отдельного счета и обособлением имущества каждого учредителя.

Затрагивая вопрос о бессрочности ОФБУ, необходимо также учитывать, что они создаются в регистрационном порядке, а в случаях, когда в ОФБУ входят валютные ценности, помимо предварительного разрешения Банка России, кредитная организация обязана выполнить целый ряд условий, таких, как:

— существование кредитной организации не менее года;

— размер собственных средств не менее 100 миллиардов рублей;

— выполнение экономических нормативов, обязательных резервных требований, обязательств перед Банком России в течение года до принятия решения о создании ОФБУ;

— безубыточность в течение четырех кварталов до принятия решения о создании ОФБУ.

На практике может возникнуть ситуация, когда после создания ОФБУ кредитная организация нарушила какое-либо из вышеперечисленных условий и данное нарушение не повлекло отзыва лицензии. Инструкцией данная ситуация не урегулирована, поэтому должно действовать общее правило, установленное ст. 75 Закона РФ «О Центральном банке Российской Федерации», в соответствии с которым при нарушении кредитной организацией предписаний Банка России последний вправе приостановить разрешение на осуществление управления определенными видами деятельности, в нашем случае управление ОФБУ. В этом случае кредитной организации придется опять же осуществлять доверительное управление отдельно имуществом каждого из учредителей.

В соответствии со ст. 1012 ГК РФ и п. 2.4 Инструкции N 63 учредитель вправе назначать выгодоприобретателем по договору о доверительном управлении третье лицо. В предпринимательской деятельности такое назначение следует применять очень осторожно, так как это может быть рассмотрено как дарение, а в соответствии с п. 4 ст. 575 ГК РФ не допускается дарение в отношениях между коммерческими организациями. Поэтому коммерческие организации могут учреждать доверительное управление в пользу другой коммерческой организации только в случаях, когда учредитель получил или получит в будущем от выгодоприобретателя какое-либо встречное удовлетворение. При этом необходимо учитывать, что доверительный управляющий не может гарантировать размер дохода, который он получит от операций с переданным в доверительное управление имуществом, и выгодоприобретатель может получить в конечном итоге как сверхприбыль, так и, в худшем случае, не получить ничего.

При учреждении доверительного управления в пользу третьего лица сертификат долевого участия выдается учредителю доверительного управления, так как он остается собственником переданного в управление имущества, а сертификат подтверждает только факт передачи имущества и не включает в себя права на получение доходов. Если выгодоприобретателем является не учредитель (не собственник передаваемого имущества), а третье лицо, возникает вопрос — является ли данный договор в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ) либо это договор об исполнении третьему лицу?

Анализируя положения статьи 1024 ГК РФ, в которой установлены основания прекращения договора доверительного управления, и в частности возможность учредителя расторгнуть договор без согласия выгодоприобретателя, можно прийти к выводу, что данный договор является договором об исполнении третьему лицу.

При доверительном управлении ценными бумагами необходимо учитывать, что если управление осуществляется не через ОФБУ, а отдельно с каждым из учредителей, кредитная организация обязана руководствоваться не Инструкцией Банка России N 63, а Положением ФКЦБ N 37 от 17.10.97 «О доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги».

И еще одно противоречие Инструкции Гражданскому кодексу РФ. Пунктом 3.2.10 приложения N 2 к Инструкции установлено, что доверительный управляющий имеет право на возмещение расходов, понесенных при осуществлении им доверительного управления, за счет имущества, полученного в доверительное управление. В соответствии со ст. 1023 ГК РФ доверительный управляющий имеет право на предусмотренное договором вознаграждение, а также на возмещение понесенных в связи с управлением расходов исключительно за счет доходов от использования этого имущества.

В данном случае необходимо учитывать, что установленная в приложении N 2 форма договора является примерной, и кредитная организация вправе отступать от нее и не применять положения, противоречащие законодательству.