Современное российское правопонимание ценных бумаг

04-03-19 admin 0 comment

Степанов Д.
Журнал российского права, 2000.


Степанов Дмитрий Иванович — слушатель Российской школы частного права при Исследовательском центре частного права при Президенте Российской Федерации.

Определение сущности ценных бумаг — одна из наиболее сложных проблем современной российской цивилистической доктрины. Рассмотрение ее не представляло бы большой практической ценности, если бы оно не выходило за рамки собственно доктрины гражданского права. Правильное установление основополагающих понятий в данной сфере имеет принципиальное значение для текущей законотворческой деятельности.

Наиболее актуальной является проблема установления документарной или бездокументарной концепции понимания ценных бумаг. Развитие правовой мысли в этой сфере в настоящее время дошло до уровня, при котором ставятся под сомнение основополагающие признаки ценной бумаги, ранее признававшиеся очевидными. От определения в качестве главенствующей документарной или бездокументарной концепции понимания ценных бумаг зависит, продолжит ли развитие традиционная, классическая теория права ценных бумаг или на смену ей придет совершенно новое учение.

В сравнительно — правовом плане различаются два принципиально отличных подхода к природе ценной бумаги: от понимания ее как права (совокупности прав) до понятия ценной бумаги как объекта прав (вещи или иного движимого имущества). Концептуальной идеей для Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ, Кодекс) является закрепление ценных бумаг как вещей, что становится ясным при лексическом толковании ст. 128 Кодекса. Вместе с тем, тенденция дематериализации ценных бумаг вошла в столкновение с признанием ценной бумаги как вещи sui generis. Это привело к развитию ряда принципиально отличных друг от друга теорий. Точки зрения, высказанные на сей счет, можно условно подразделить на две диаметрально противоположные группы — на документарную и бездокументарную концепцию понимания ценной бумаги.

Представители документарной концепции, исходя исключительно или преимущественно из норм ГК РФ (ценная бумага есть вещь — ст. 128 и ценная бумага есть документ — п. 1 ст. 142 ГК РФ), приходят к категорическому заключению, что документированная ценная бумага есть вещь, относящаяся к движимым вещам. В то же время ценные бумаги в бездокументарной форме ни что иное как способ фиксации прав, к ним применимы лишь категории обязательственного права <1>, а потому они не могут признаваться вещами в отечественном гражданском праве <2>. Характерный признак подобного правопонимания — оценочный элемент, негативное отношение к «так называемым бездокументарным ценным бумагам»: от отдельных сдержанных выпадов <3> до полного неприятия таких бумаг <4>.

———————————

<1> Суханов Е.А. Вступительная статья к книге В.А. Белова «Ценные бумаги в российском гражданском праве» / Под ред. проф. Е.А. Суханова. М.: Учебно — консультационный центр «ЮрИнфор», 1996. С. 5, 13.

<2> Особую позицию занимает Е.А. Крашенинников, который приходит к отрицанию бездокументарных ценных бумаг преимущественно по доктринальным соображениям, выработанным германскими специалистами в области торгового права еще в конце XIX в., практически без ссылок на позитивное право или фактический правопорядок. — См.: Крашенинников Е.А. Ценные бумаги на предъявителя. Ярославль, 1995. С. 3.

<3> Суханов Е.А. Юридические лица: итоги и перспективы кодификации и совершенствования законодательства. Материалы научно — практической конференции // Журнал российского права. 1998. N 10/11. С. 9.

<4> Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве / Под ред. проф. Е.А. Суханова. М.: Учебно — консультационный центр «ЮрИнфор», 1996. С. 129 и сл.

Однако, говоря о способе фиксации прав, сторонники документарной концепции не вводят содержательного элемента, не дают предметного основания для разграничения документарных и бездокументарных ценных бумаг, поскольку первые в известном смысле есть также способ фиксации прав. Приверженцы этой концепции переносят из позитивного права (ГК РФ) дуализм в определении сущности ценной бумаги в цивилистическую доктрину. Это заключается в признании ценными бумагами лишь документарных ценных бумаг, к которым применимо их традиционное понимание, а бездокументарные ценные бумаги фактически выводятся за рамки подобного института.

Во многом именно подобная раздвоенность на уровне идеи подвигает представителей бездокументарной концепции к конструированию единого понимания ценной бумаги, для чего развивается учение о так называемых бестелесных вещах. Обращаясь к римскому праву, а в нынешних условиях к правовой действительности стран англо — американского права <*>, сторонники этой концепции предлагают понимать ценные бумаги как res incorporales <**>, вещи, лишенные материального субстрата <***>.

———————————

<*> См.: Драчев С.Н. Фондовые рынки США. Основные понятия, механизмы, терминология. М., 1992. С. 11.

<**> Покровский И.А. История римского права. СПб.: Издательско — торговый дом «Летний сад», 1999. С. 420; Римское частное право. Учебник / Под. ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994. С. 147.

<***> Мурзин Д.В. Ценные бумаги — бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М.: Статут, 1998. С. 78 — 79.

Очевидным достоинством этой концепции является стремление если не законодательно, то на уровне доктрины построить монистическое понимание сущности ценных бумаг, дать им универсальное объяснение и определение, которое не ограничивалось бы указанием признаков лишь некоторых видов ценных бумаг. При этом ценная бумага понимается не как права или совокупность прав, а как вещь особого рода, лишенная материального субстрата. Эта концепция абстрагируется от бумаги как материального субстрата, отводя ей лишь функциональное, но не существенное значение. Бумага (документ) стоит за самим феноменом ценной бумаги, является чем-то внешним по отношению к ее существу. Эта чрезвычайно интересная и оригинальная концепция, к сожалению, не верифицируется в нынешнем правопорядке России и входит в противоречие с действующим позитивным правом, не допускающим бестелесных вещей. К тому же последователи бездокументарной концепции, чрезвычайно увлекшись анализом главным образом именных ценных бумаг, игнорируют ценные бумаги на предъявителя, которые немыслимы как бездокументарные.

Промежуточное место между приведенными теориями занимает понимание ценной бумаги как тесной связи телесной вещи, документа, и воплощенного в нем права как бестелесной вещи <*>. Несмотря на то, что данная точка зрения не получила дальнейшего развития в литературе, она в известном смысле стала разновидностью теории бестелесных вещей.

———————————

<*> Чуваков В.Б. Передача ордерных ценных бумаг // Очерки по торговому праву. Сб. научн. тр. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 1995. Вып. 2. С. 27.

В литературе высказывалось мнение, согласно которому в Российской Федерации в теории и позитивном праве (законодательстве) возобладала документарная концепция ценных бумаг <*>. Но подобное утверждение верно лишь отчасти и не отражает системно сложившийся правопорядок. Действительно, ГК РФ, закрепляя в п. 1 ст. 142 определение ценной бумаги, указывает, что ценная бумага представляет собой документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. При этом п. 1 ст. 149 ГК РФ лишь допускает возможность фиксации прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в специальном реестре, в том числе в бездокументарной форме.

———————————

<*> Юлдашбаева Л. Правовая природа бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право, 1997. N 10. С. 39 — 47.

Таким образом, в Кодексе de jure в качестве главенствующей закрепляется документарная концепция ценных бумаг. Очевидно, что и теория, основывающаяся исключительно на анализе и комментировании Кодекса, должна принять подобное понимание природы ценных бумаг, ибо, как говорил римский юрист Яволен, omnis defenitio in jure civile perculosa est (всякие определения в праве опасны). Несомненно, на весьма рискованный шаг решились разработчики Кодекса, давая легальную дефиницию понятия, по поводу которого доктрина развитых правопорядков так и не пришла к однозначному пониманию.

Еще в двадцатых годах нынешнего столетия профессор М.М. Агарков писал о сложностях выработки единого понятия ценной бумаги, одинаково применимого к бумагам с различным способом легитимации субъекта и передачи на нее прав <*>. Анализ зарубежных доктринальных изысканий и законодательных построений в этой области, проведенный ученым, показывал, что лишь право Германии и Швейцарии придерживалось единого понятия ценной бумаги, в то время как французское право, а тем более страны англо — американского права изначально исходили из плюрализма или, по крайней мере, дуализма в понимании ценных бумаг. В нынешних условиях, принимая во внимание продолжающуюся научную дискуссию по рассматриваемой проблеме, можно констатировать, что выработать удовлетворительное определение единого понятия ценной бумаги не представляется возможным.

———————————

<*> Агарков М.М. Учение о ценных бумагах // М.М. Агарков. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М.: Изд-во БЕК, 1994. С. 181 — 182.

Современная дискуссия по поводу определения концепции понимания ценных бумаг является во многом продолжением дискуссии по конструированию единого понятия ценной бумаги, равно применимого к бумагам с различным способом передачи прав на бумагу. Не вдаваясь в детальный анализ вопроса об определении классификационного основания, следует напомнить, что традиционно принято подразделять все ценные бумаги на именные <*>, ордерные и предъявительские. При этом в рамках данной классификации существенно различаются способы передачи прав на бумагу и возможность установления субъекта прав на бумагу и право по бумаге.

———————————

<*> В доктрине разграничиваются именные ценные бумаги и обыкновенные именные ценные бумаги. См.: Крашенинников Е.А. Ценные бумаги на предъявителя. Ярославль, 1995. С. 23 сл.

Анализ законодательства и иных нормативных правовых актов, посвященных ценным бумагам, показывает, что классическое понимание ценных бумаг как документа ограничивается Кодексом. Так, Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» <*> (далее — Закон) исходит из совершенно отличных методологических посылок, выдвигая на первый план бездокументарную концепцию ценных бумаг. Несмотря на то, что Закон ограничивается определением правового режима эмиссионных ценных бумаг, в нем сделана прогрессивная попытка построения четкой категориальной системы и оригинально решены многие процедурные вопросы. Закон (ст. 29) различает ценные бумаги по форме: именные документарные, именные бездокументарные и предъявительские документарные. Таким образом, понятие формы ценной бумаги сконструировано при помощи соединения способа легитимации субъекта прав на бумагу и наличия документа либо его отсутствия.

———————————

<*> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; 1998. N 48. Ст. 5857; 1999. N 28. Ст. 3472.

В Законе довольно последовательно проводится различение прав на бумагу и прав по бумаге как в отношении документированной ценной бумаги, так и бездокументарной (ст. 18, 28, 29). Юридическая техника в данном вопросе оказывается на достойном уровне, несмотря на ранее высказанные Е.А. Сухановым сомнения по поводу возможности различия прав на бумагу и прав по бумаге в отношении бездокументарных ценных бумаг <*>.

———————————

<*> См.: Суханов Е.А. Вступительная статья к книге В.А. Белова «Ценные бумаги в российском гражданском праве» / Под ред. проф. Е.А. Суханова. М., 1996. С. 14.

Согласно ст. 28 Закона право на бездокументарную ценную бумагу закрепляется записями на лицевых счетах у держателя реестра (при учете прав в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг) либо записями на счетах депо в депозитарии (при учете прав на ценные бумаги в депозитарии). Права по бездокументарной эмиссионной ценной бумаге (ст. 18 Закона) удостоверяются зарегистрированным решением об их выпуске.

Права на документарные ценные бумаги согласно ст. 28 Закона могут быть закреплены сертификатами, если они не переданы на хранение в депозитарий, либо сертификатами и записями по счетам депо, если такая передача произведена. При этом права из документарной ценной бумаги удостоверяются в совокупности зарегистрированным решением о выпуске ценных бумаг и сертификатами (ст. 18). Кроме того, в Законе последовательно и детально раскрыт порядок перехода прав на бумаги, а также порядок осуществления прав из бумаги, как документарных, так бездокументарных (ст. 29).

Права на документарную ценную бумагу удостоверяются при помощи особого документа, сертификата, который должен отвечать требованиям, установленным ст. 18 Закона. При этом сертификат ценной бумаги среди прочих должен содержать указание на количество ценных бумаг, удостоверенных им. В случае, когда выпускается несколько однородных ценных бумаг, они могут быть удостоверены одним сертификатом. При этом одна ценная бумага может быть удостоверена лишь одним сертификатом.

В случае, когда допускается выпуск нескольких однородных ценных бумаг, любой правопорядок в целях облегчения оборота приходит к осознанию возможности закрепления в одном сертификате нескольких ценных бумаг, что и было сделано в ст. 18 Закона: одним сертификатом могут быть удостоверены несколько ценных бумаг, при этом одна ценная бумага может быть удостоверена лишь одним сертификатом (а не несколькими). Права на документарную ценную бумагу в любом случае, как указывалось, удостоверяются при помощи особого документа, сертификата, который должен отвечать требованиям, установленным ст. 18 Закона, при этом сертификат ценной бумаги среди прочих должен содержать указание на количество ценных бумаг, удостоверенных этим сертификатом. Можно, конечно, вести речь о некорректности использованной формулировки, о переносе принципов американского права на российскую действительность, но любое право, если оно отвечает потребностям гражданского оборота и допускает учет однородных бумаг одним документом, придет к аналогичным формулировкам. Приведенное словесное построение наталкивает на чрезвычайно «неудобную» для представителей документарной концепции мысль, что ценная бумага не сводима к документу (здесь: сертификату), документ в данном случае опять выступает чем-то внешним по отношению к собственно ценной бумаге, точнее, к правам, ею закрепляемым. Более того, во многом к аналогичным выводам приходили виднейшие ученые — юристы, стоявшие у истоков создания классической теории ценных бумаг <*>.

———————————

<*> Так, О. Гирке указывал, что ценная бумага «…обязана своей ценностью не материалу, из которого изготовлена, а тому праву, которое в ней воплощено» // Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1905. Bd. II. S. 106. — Цит. по: Крашенинников Е.А. Ценные бумаги на предъявителя. Ярославль, 1995. С. 39; аналогичная позиция в российском праве характерна и для Г.Ф. Шершеневича. — См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М.: Фирма «Спарк», 1994. С. 173.

Фетишизация документа, бумаги должна приводить сторонников документарной концепции к выводам о том, что с утратой бумаги исчезает раз и навсегда закрепленное ею право, и к прочим абсурдным с политико — правовой точки зрения идеям.

Исходя из лексического анализа определения ценной бумаги, закрепленного в ст. 2 Закона, можно заключить, что этот законодательный акт вне зависимости от формы выпуска понимает ценную бумагу как объект прав, а не право или совокупность прав, поскольку ценная бумага лишь закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав. Закон избегает определения, какая разновидность прав может устанавливаться в отношении ценных бумаг. Такие права определены в ГК РФ, который, исходя из смысла ст. 128, квалифицирует их как вещные. Именно здесь заложено основание для дискуссии и противостояния сторонников документарной и бездокументарной концепции понимания ценной бумаги. Не вдаваясь в дальнейшее ее развитие, следует признать, что в российском праве ценные бумаги, в том числе и бездокументарные, являются вещами. Из правового тупика, в который введена российская юриспруденция ст. 128 ГК РФ о том, что ценные бумаги относятся к вещам, можно легко выйти, переформулировав эту статью таким образом, чтобы ценные бумаги были отнесены к разновидности имущества.

Зачастую представители документарной концепции отрицают вещный характер прав на бездокументарные ценные бумаги ссылкой на неприменимость вещных средств правовой защиты, главным образом виндикационного иска, при нарушении прав владельца ценной бумаги <*>. Однако виндикационный иск берет свое начало в архаичном праве, а институт ценных бумаг является сравнительно новым явлением. Поэтому виндикация вряд ли применима к вновь возникающим объектам. Кроме того, виндикация ценных бумаг на предъявителя у добросовестного приобретателя прямо запрещена (п. 3 ст. 302 ГК РФ), а виндицировать ордерную или именную ценную бумагу у лица, если не учинена передаточная надпись или не совершен трансферт в установленном порядке, просто бессмысленно.

———————————

<*> См.: Юлдашбаева Л. Указ. соч. С. 45.

Вещный характер права на документарную ценную бумагу не вызывает возражений, однако в отношении бездокументарных ценных бумаг представители документарной концепции говорят лишь о правах обязательственного характера. При этом игнорируется, что обязательственные права есть отношения собственности в динамике, а не в статике. Кроме того, несмотря на указание ст. 128 ГК РФ (ценные бумаги вне зависимости от формы есть вещи), сторонники этой концепции отрицают саму возможность установления вещных прав на права.

Бездокументарная концепция понимания ценных бумаг, рассматриваемая на уровне позитивного права, не исчерпывается проявлением в Законе. Еще более значительно она дает себя знать в огромном массиве нормативных правовых актов, издаваемых Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг России (ФКЦБ России). Несмотря на то, что все эти акты определяют правовой режим лишь части размещаемых на территории России ценных бумаг — эмиссионных (инвестиционных), значение их в деле формирования правопонимания ценных бумаг чрезвычайно велико. Именно в этой сфере отечественной юриспруденции происходит стремительное развитие правовой мысли, что особенно проявляется в создании большего числа новых правовых конструкций.

Наконец, на уровне фактического правопорядка также наблюдается превалирование бездокументарного подхода. Увеличивается число правоотношений, возникающих по поводу эмиссионных ценных бумаг, особенно акций в бездокументарной форме. Достаточно обратиться к системе раскрытия информации об эмитентах, поддерживаемой ФКЦБ России <*>, чтобы убедиться, что большая часть размещенных эмиссионных ценных бумаг относится к бездокументарным. Актуальность утверждения Е.А. Крашенинникова, что предъявительские ценные бумаги — самый распространенный и излюбленный предпринимателями вид ценных бумаг <**>, сегодня утрачивается. Отечественный гражданский оборот все больше обращается к именным ценным бумагам, и только благодаря развитию вексельного оборота — к ордерным, но не предъявительским. Там, где есть именные бумаги, появляется возможность учета прав на них в реестре (книгах обязанного лица), а потому открывается путь для бездокументарных ценных бумаг.

———————————

<*> Одним из направлений реализации этой программы является размещение информации на сайте ФКЦБ России в сети Internet: http: // www.fedcom.ru or http: // www.fcsm.ru.

<**> См.: Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 3.

Правовой режим таких бумаг позволяет совершать недобросовестные действия, так как невозможно вручение вещи, traditio, как это имеет место в случае с документарными ценными бумагами и другими вещами. Так, располагая выпиской из реестра на известную дату, владелец ценных бумаг может в один день продать их нескольким лицам, получив денежные средства. Договоренность крупных акционеров с реестродержателем позволяет недобросовестным лицам перекупать акции у продавцов по более выгодной цене и оформлять операции в реестре раньше других приобретателей, а также совершать многие другие нарушения.

Известно, что право как нормативная система характеризуется известным консерватизмом, однако если степень такого консерватизма чрезвычайно велика, право перестает быть эффективным. Гражданское право обслуживает, в конечном счете, потребности гражданского оборота, а он, хотят того или нет, востребовал к жизни бездокументарные ценные бумаги.

Еще на заре нынешнего столетия известный русский цивилист И.А. Покровский при определении основных тенденций развития гражданского права выдвинул тезис о все большем овеществлении прав, особенно обязательственных прав <*>. Континентальные правовые системы еще с конца XIX в. взяли курс на постепенное установление вещных прав на права <**>. Гражданский оборот также ответил встречным движением: права стали рассматриваться объектами двусторонних сделок, которые оборотоспособны сами по себе. Доктринальные предсказания проявляются и в современном гражданском законодательстве. Дарение, которое традиционно имело своим предметом вещи или иные материальные блага, в ныне действующем ГК РФ (п. 1 ст. 572) возможно как дарение прав. Примечательно также, что ГК РФ в числе объектов гражданских прав в ст. 128 называет имущественные права. Не случайно уже авторитетнейшие цивилисты, правда, пока весьма осторожно, заговорили об установлении прав на права в отечественном правопорядке <***>. Таким образом, законодатель на уровне общих положений сделал первый робкий шаг по признанию прав на права, тем самым допуская оборотоспособность прав без какого-либо субстрата вне рамок обязательственного права. Однако непоследовательность и незавершенность этой научной идеи привели к той неразберихе, которая имеется на сегодняшний день.

———————————

<*> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут (в серии «Классика российской цивилистики»), 1998. С. 240.

<**> См.: Жюлио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. М.: Изд-во иностранной литературы, 1958. Т. 1. С. 58 — 59; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М.: Изд-во иностранной литературы, 1949. Т. 1. Полутом 1. Введение и общая часть. С. 258 — 259.

<***> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 235 — 236.

В настоящее время мы являемся свидетелями наиболее яркого проявления отмеченной тенденции в институте ценных бумаг. Ценные бумаги, возникнув как единство материального (документ) и нематериального (субъективные права) элемента <*>, тяготятся своим субстратом. Документом ценные бумаги были лишь потому, что иначе права не могли так удобно и безопасно обращаться. Однако в эру, когда права входят в оборот только как права, без материальной оболочки, формальный, документарный момент утрачивает свое значение.

———————————

<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 173.

Здесь необходимо очень тонкое понимание рассматриваемого явления. Факт существования бездокументарных ценных бумаг есть одно из следствий признания прав оборотоспособными, иначе они бы просто не вписывались в правовую традицию, то есть они могут получить признание правом лишь при определенном уровне развития правовой системы. Однако бездокументарные ценные бумаги не являются правом (совокупностью прав), как иногда ошибочно полагают. И когда бездокументарная ценная бумага лишается материальной оболочки (собственно бумаги), у нее остается идеальная оболочка — то, что мыслится как ценная бумага. Если допустить, что бездокументарная ценная бумага есть совокупность прав (иногда об этом говорят даже представители бездокументарной концепции <*>), то из этого вытекает один существенный вывод: при передаче такой ценной бумаги к приобретателю должны перейти права в том же объеме, в котором они наличествовали у отчуждателя. Причем речь идет не о передаче по цессии (которая в таком случае неприменима), а о передаче как имущества, вещи. А чтобы установить вещно — правовой титул на такую совокупность прав, каждый раз пришлось бы ее ограничивать, делать предметной. Вместе с тем, однажды определив набор прав, собственник бездокументарной ценной бумаги (особенно это характерно для акций) не мог бы осуществлять в будущем многие субъективные права, о возможности существования которых ни отчуждатель, ни приобретатель не подозревали в момент совершения сделки. Однако наличие идеальной оболочки, в том числе и в бездокументарной ценной бумаге, позволяет устанавливать вещные права на нее и передавать ее безо всяких опасений, что к приобретателю не перейдут какие-либо права.

———————————

<*> См.: Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 79.

Термин «ценная бумага» Е.А. Суханов удачно сравнивает с «интеллектуальной собственностью» <*>, хотя любому юристу понятно, что о собственности в общеупотребительном смысле здесь нет и речи. Аналогично и с ценными бумагами: отсутствие ее становится скорее правилом, чем исключением, тем не менее, объект права продолжают именовать ценной бумагой.

———————————

<*> Суханов Е.А. Указ. соч. С. 14.

Процесс исторического изменения содержания понятия характерен для многих общественных наук. Обстоятельно это гносеологическое явление было изучено Карлом Манхеймом, который ввел в научный оборот категорию социологии знания <*>, предполагающую рассмотрение каждого понятия в конкретно — историческом контексте.

———————————

<*> См.: Манхейм К. Диагноз нашего времени / Пер. с нем. и англ. М.: Юрист, 1994. С. 219 — 260.

Понятие, смысловое содержание любого явления подвижно. Феномен ценной бумаги является сравнительно новым для частного права, он не известен римскому праву, зачатки его мы находим лишь в Средневековье <*>. Реальное развитие он получает лишь в XVIII — XIX вв., а доктринальное обоснование — на рубеже XIX — XX веков. Следовательно, сложно говорить о правовой традиции, глубоком укоренении этого института, как его понимали немецкие цивилисты. Раз меняется явление, трансформируется и его понятие, а потому юристам необходимо вести поиск нового понятия.

———————————

<*> См.: Нерсесов Н.О. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права // Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М.: Статут (в серии «Классика российской цивилистики»), 1998. С. 147 — 163.

Ценная бумага изначально была юридико — техническим инструментом, вводилась в оборот в утилитаристских целях, чтобы облегчить и легализовать обращение заключенных в ней прав. Кроме того, предъявительские ценные бумаги в истории права явились инструментом по превращению обязательств из чисто личных, каковыми они были первоначально в римском праве, в обязательства с легко изменяемым субъективным составом <*>. Существенным в ценной бумаге всегда была ее функция, а не что-то иное. Нынешняя ситуация есть логическое завершение развития института ценных бумаг, когда функция реализуется максимально.

———————————

<*> См.: Там же. С. 150; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 175.

Одной из первых на уровне законодательства бездокументарные ценные бумаги закрепила правовая система Франции, поскольку именно там Законом о финансах 1982 г. был предусмотрен принцип дематериализации ценных бумаг <*>. И хотя он касался лишь отдельных видов инвестиционных ценных бумаг <**>, это явилось знаковым событием для нынешнего процесса развития института ценных бумаг в целом.

———————————

<*> См.: Жамен С., Лакур Л. Торговое право. М.: Международные отношения, 1993. С. 117.

<**> См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 13.

Как следствие тенденции дематериализации ценных бумаг происходит расшатывание классического ее определения, утрата в качестве одного из главных признаков — свойства презентации <*>. Понятно, если нет документа, то и нечего предъявлять для осуществления прав. Если ценная бумага традиционно понималась как документ, предъявление которого необходимо для осуществления выраженного в нем субъективного права <**>, то при устранении из понятия указания на документ и свойства презентации остается одно субъективное право, которое в таком случае формально ничем не отличается от иных субъективных прав. Для того чтобы сделать понятие ценной бумаги содержательным, необходимо ввести указание на регистр, в котором происходит учет прав на такую ценную бумагу. Следовательно, с позиций бездокументарной концепции ценную бумагу можно определить как нераздельную целостность субъективных прав, учет, обращение и реализация которых возможны при посредстве совершения особых операций в реестре (регистре, книгах, депозитарии). В приведенном определении акцент делается на целостность прав (идеальную оболочку), а не на их совокупность, поскольку целое несводимо к простой сумме частей, его составляющих. При этом такая совокупная целостность является неделимой, а права, ее составляющие, не требуют своего определения (обособления) для существования ценной бумаги.

———————————

<*> См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 182; Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 6.

<**> См.: Там же.

Сопутствующим проявлением тенденции дематериализации ценных бумаг в области передачи именных ценных бумаг стало закрепление в качестве единственно допустимой системы трансферта, а не индоссамента <*>. Она предполагает, что передача прав на ценную бумагу совершается на основании заявления лица, отчуждающего ее эмитенту или иному реестродержателю о переходе ценных бумаг к приобретателю, при этом сам переход совершается по специальным книгам.

———————————

<*> См. подробнее: Крашенинников Е.А. Именная акция как ценная бумага // Очерки по торговому праву. Сб. научн. тр. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 1995. Вып. 2. С. 10 — 13; Метелева Ю.А. Правовое положение акционера в акционерном обществе. М.: Статут, 1999. С. 76.

Система трансферта в большей степени имеет дело с идеальным моментом в ценной бумаге, а не с материальным (бумажным носителем). Для такой системы важен не факт реального движения ценной бумаги, а распоряжение, акт лица, передающего ее другому лицу. Иными словами, происходит абстрагирование от собственно ценной бумаги (документарной или бездокументарной), наиболее значимым становится система по учету прав на бумаги, реестр их владельцев.

Юридическая конструкция, при которой ценные бумаги учитываются в реестре (регистре, особых книгах, депозитарии), имеет по общему правилу (если реестр не ведет сам эмитент) в основе своей договор. Это особый вид поименованного договора на оказание услуг, договор на ведение реестра владельцев ценных бумаг или депозитный договор. Договор на ведение реестра несколько напоминает договор depositum irregulare <*>, хранение с обезличением (ст. 890 ГК РФ).

———————————

<*> См.: Покровский И.А. История римского права. СПб., 1999. С. 415.

Процесс ведения реестра владельцев ценных бумаг являет собой типичный пример проявления другой тенденции развития частного права — его публицизации <*>. Организация системы ведения реестра акционеров, а также порядок совершения операций определяются жесткими императивными нормами, составляют преимущественно сферу публично — правового регулирования.

———————————

<*> Кулагин М.И. Избранные труды. М.: Статут (в серии «Классика российской цивилистики»), 1997. С. 184.

В отношении ордерных ценных бумаг единственно возможной системой передачи прав на бумагу остается процедура учинения особой передаточной надписи, индоссамента. Что касается предъявительских ценных бумаг, то в силу своего существа они предполагают лишь документарную форму, поэтому к ним применимо классическое понимание ценной бумаги. Передача таких бумаг производится путем простой традиции.

Анализ подтверждает, что в ходе противостояния документарной и бездокументарной концепций понимания ценных бумаг классическая теория уступает место современной бездокументарной природе ценных бумаг. Этот вывод применим главным образом в отношении именных ценных бумаг и отчасти ордерных, поскольку многие традиционные ордерные ценные бумаги, особенно вексель, немыслимы в отечественном праве в бездокументарной форме с передачей прав на них посредством передаточной надписи. Однако ст. 149 ГК РФ дает все основания для положительного прогноза в отношении большей части ордерных бумаг. Возможно, что спор о допустимости бездокументарных векселей, порожденный Постановлением <*> ФКЦБ России, получит свое продолжение в будущем, если такие векселя будут востребованы гражданским оборотом.

———————————

<*> Постановление Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 21 марта 1996 года N 5 «Об утверждении Положения об обращении бездокументарных простых векселей на основе учета прав их держателей, Положения о сертификации операторов системы обращения бездокументарных простых векселей, Стандарта деятельности участников системы обращения бездокументарных простых векселей» // Вестник Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве Российской Федерации от 5 мая 1996 года N 2.

Применительно к предъявительским ценным бумагам нельзя говорить об их дематериализации, хотя, возможно, развитие средств телекоммуникации приведет к появлению бездокументарных ценных бумаг, схожих с предъявительскими, если учет прав на них (идентификация) будет осуществляться в специальных реестрах без указания имени (наименования) владельца, с помощью, к примеру, цифрового кода. Эти прогнозы не покажутся фантастическими лицам, знакомым с современным уровнем развития фондового рынка крупнейших государств мира, где обращаются такие невероятные инструменты, как опционы по фьючерсным контрактам на биржевые индексы <*>.

———————————

<*> См.: Драчев С.Н. Указ. соч. С. 139 — 147.

Таким образом, проблема правопонимания ценных бумаг в Российской Федерации сегодня сводится к двум моментам:

а) что представляет собой ценная бумага — материализуется в бумаге сама сущность этого феномена либо допустима дематериализация этого института;

б) к выбору de lege ferenda способа передачи прав на бумагу и легитимации субъекта прав на ценную бумагу того или иного вида и, как следствие, вытекающее из этого определение ее формы — именная и ордерная (допустима наряду с документарной и бездокументарная форма) либо предъявительская (только документарная форма). При этом если второй момент логически объясним на основе анализа потребностей гражданского оборота, то понимание первого лежит в сфере правосознания отдельного юриста, специалиста.

Итак, из рассмотренного принципиального различия в правовых конструкциях, применяемых к предъявительским ценным бумагам, с одной стороны, и ордерных именных — с другой, следует вывод, что выработать единое понятие ценной бумаги в ближайшем будущем невозможно. Дуализм в правопонимании ценных бумаг (как на уровне доктрины, так и позитивного права и складывающегося правопорядка) в скором времени неустраним. Вместе с тем, при рассмотрении эволюции правовой мысли происходит сдвиг акцентов: превалирующее значение приобретает бездокументарная концепция, а соответственно, классическая документарная концепция понимания ценных бумаг отходит на второй план.

Трансформируется и содержание дуализма в правопонимании ценных бумаг: если традиционная концепция признавала ценной бумагой только документарные ценные бумаги, а бездокументарные считала правами или способом фиксации на них, то современная дуалистическая концепция признает в равной мере ценной бумагой как документарные ценные бумаги, так и бездокументарные, вводя определения понятия для каждой из них. Отечественной юриспруденции следует свыкнуться с мыслью, что в ближайшие годы развитие института ценных бумаг пойдет параллельно по двум принципиально различным направлениям: одни правовые конструкции для предъявительских ценных бумаг и ограниченного числа ордерных бумаг и другие — для всех остальных. И поэтому в свете предстоящей ревизии ч. I ГК РФ законодатель может лишь закрепить эту тенденцию, изменив редакцию ст. 128 и отредактировав ст. 149 ГК РФ.