Международный коммерческий арбитраж на пороге нового тысячелетия

04-03-19 admin 0 comment

Белов А.П.
Право и экономика, 2000.


Белов Анатолий Павлович

Специалист по вопросам внешнеэкономической деятельности. Заслуженный юрист РСФСР.

Родился в 1927 г. в Москве. В 1950 г. окончил Московский институт внешней торговли. За время трудовой деятельности работал в системе Министерства внешней торговли СССР — в центральном аппарате, а также во внешнеторговых объединениях (1950 — 1982). Работал за рубежом: 1951 — 1954 гг. — в Румынии, 1965 — 1969 гг. и 1982 — 1987 гг. — в США. В 1987 — 1992 гг. — начальник Управления правового обеспечения внешнеэкономических связей Министерства юстиции СССР. В настоящее время преподает в вузах курс правового регулирования внешнеэкономической деятельности. Является арбитром Коммерческого арбитража при Московской торгово — промышленной палате.

Автор множества научных работ, опубликованных в различных научных журналах в России и за рубежом.

Становление и совершенствование правового регулирования международного коммерческого арбитража на универсальной мировой основе до уровня, которого оно достигло к настоящему времени, пришлось в основном на XX столетие, особенно на его вторую половину, хотя, надо оговориться, что ряд законодательных актов в некоторых государствах был принят уже к концу XIX в. Англичане, например, гордятся тем, что первый арбитражный закон был принят ими в 1698 г. Принятие первого арбитражного закона в Швеции относится к 1887 г. Во Франции положения об арбитраже были предусмотрены в ст. 1494 французского Гражданского кодекса 1804 г.

Развитию международного коммерческого арбитража способствовал бурный рост международной торговли и инвестиций, который во многом и послужил его основой.

Арбитражное законодательство иностранных государств прошло через несколько этапов — от принятия первых арбитражных законов до недавней реформы арбитражного законодательства в европейских государствах и других странах мира.

Большое значение как раньше, так и на современном этапе имеет унификация арбитражного регулирования, осуществляемая путем разработки и принятия многосторонних конвенций по различным вопросам коммерческого арбитража и инвестиций. Важным фактором в унификации арбитражного законодательства стал типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, одобренный для принятия всеми государствами Генеральной ассамблеей ООН 11 декабря 1985 г.

Становление арбитражного законодательства в Российской Федерации имело свои особенности. В СССР такого законодательства практически не существовало. Лишь после распада СССР в России стала создаваться правовая основа международного коммерческого арбитража, которая строилась в основном по образцу западных стран.

АРБИТРАЖНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО В ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВАХ

В большинстве развитых и развивающихся иностранных государств в XX столетии и даже еще раньше были приняты как специальные законы об арбитраже, так и положения об арбитраже, содержащиеся в гражданско — процессуальных и гражданских кодексах.

Специальные законы существовали, например, в США, где действовал Федеральный закон об арбитраже 1925 г.; в Англии с 1889 по 1950 г. было принято шесть законов об арбитраже; в Швеции действовали Законы 1887 г. и 1929 г.; в Финляндии — Закон об арбитраже 1928 г. и т.д.

В ряде государств нормы об арбитраже содержались в гражданско — процессуальных и гражданских кодексах. Так, в Германии с 1877 г. нормы об арбитраже были включены в том 10 германского Гражданского уложения; во Франции вопросы об арбитраже были частью французского Гражданского кодекса 1804 г., а в Италии — частью Гражданско — процессуального кодекса 1940 г. Вопросы об арбитраже в разные годы были предусмотрены в законодательстве кантонов Швейцарии и т.п.

Разрешение международных коммерческих споров в иностранных государствах осуществляется институционными арбитражными судами, имеющими свои правила производства дел (регламенты). К числу наиболее известных и авторитетных судов принадлежат:

— Арбитражный суд Международной торговой палаты;

— Американская арбитражная ассоциация;

— Лондонский международный арбитражный суд;

— Германский арбитражный институт;

— Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты;

— Бельгийский центр по изучению и проведению национального и международного арбитража (СЕПАНИ);

— Индийский совет по арбитражу Федерации индийских торгово — промышленных палат;

— Китайская международная экономическая и торговая арбитражная комиссия при Китайской палате международной торговли;

— Японская коммерческая арбитражная ассоциация;

— Шри — Ланкийский национальный арбитражный центр;

— Центр международного арбитража Гонконга.

Реформа арбитражного законодательства в Европе

Начиная с 80-х годов XX столетия во многих европейских государствах была проведена реформа арбитражного законодательства, целью которой было усовершенствовать правовую основу международного коммерческого арбитража, еще больше приспособить его к обеспечению правовыми средствами потребностей международного торгового оборота и инвестиций. Немаловажную роль в этом процессе сыграл типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже. Ниже приводятся некоторые данные о новом арбитражном законодательстве в странах Европы.

Австрия — 2 февраля 1983 г. вступил в силу австрийский Гражданско — процессуальный кодекс, который содержит нормы об арбитраже.

Бельгия — в апреле 1998 г. принят Закон о реформе арбитража.

Англия, Уэльс и Северная Ирландия — с 31 января 1997 г. действует Закон об арбитраже 1996 г.

Финляндия — с 1 декабря 1992 г. действует Закон об арбитраже 1992 г.

Франция — принят новый Гражданско — процессуальный кодекс от 12 мая 1981 г., в который включены нормы об арбитраже.

Германия — действует Закон о реформе арбитражного производства 1998 г.

Голландия — в 1986 г. принят Закон об арбитраже.

Ирландия — в 1998 г. принят Закон о международном арбитраже N 14.

Италия — действует Закон 1994 г. о реформе арбитража N 25.

Испания — в 1988 г. принят Закон об арбитраже.

Швеция — в 1999 г. принят Закон об арбитраже, который заменил собой два закона об арбитраже 1929 г.

Швейцария — в 1987 г. принят Закон о швейцарском международном частном праве, применяется с 1 января 1989 г., содержит нормы об арбитраже.

Арбитражное законодательство некоторых из указанных стран основано на упомянутом выше типовом законе ЮНСИТРАЛ, например законы Германии, Англии, Финляндии, Швеции.

Нужно отметить, что в связи с принятием нового арбитражного законодательства в некоторых государствах были приняты также новые арбитражные регламенты арбитражных судов. Среди них: Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты, введенный в действие с 1 апреля 1999 г., и Арбитражные правила Международной торговой палаты, которые применяются с 1 января 1998 г.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ АРБИТРАЖ В МЕЖДУНАРОДНЫХ

ДОГОВОРАХ И ДРУГИХ МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОКУМЕНТАХ

Национальное арбитражное законодательство иностранных государств и России во многом различается, так как каждая страна отразила в нем свою специфику, хотя ряд принципиальных вопросов регулируется теперь практически одинаково. Это различие не могло не сказаться на международной предпринимательской деятельности, поскольку предпринимателям трудно разобраться в особенностях арбитражного законодательства стран, с которыми они имеют внешнеэкономические связи. Разрешению этой проблемы во многом способствовала унификация арбитражного регулирования, осуществляемая на основе многосторонних международных конвенций и иных международных документов по вопросу международного коммерческого арбитража.

Назовем основные международные договоры и документы.

Многосторонние международные договоры на универсальной

и региональной основе

Среди них:

Гаагские конвенции 1899 и 1907 гг. В них участвуют около 90 государств, в том числе с 7 марта 1955 г. Россия — в порядке правопреемства. В соответствии с этими конвенциями был учрежден Постоянный третейский суд (ПТС).

Коммерческое третейское производство осуществляется на основе Факультативных правил Постоянного третейского суда о разрешении споров между двумя сторонами, из которых только одна сторона является государством. Эти новые правила, принятые в 1993 г., заменили прежние правила 1962 г.

Одной из функций ПТС является функция «назначающего органа» (Appointing Authority). Если стороны или арбитры не могут договориться по кандидатуре арбитра или председателя состава арбитража, то их назначение производит ПТС, например согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ (ст. 7);

Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью — Йоркская конвенция 1958 г.). В ней участвует 116 государств;

Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств (Вашингтонская конвенция 1965 г.). Россия подписала ее, но пока не ратифицировала;

региональные международные договоры, в том числе:

— Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (Женевская конвенция 1961 г.). Хотя это региональная европейская конвенция, но к ней присоединились Куба и Буркина — Фасо. В Женевской конвенции участвуют около 30 государств, Россия — с 27 июня 1962 г.;

— Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско — правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно — технического сотрудничества (Московская конвенция 1972 г. в рамках СЭВ);

— Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киевское соглашение 1992 г. в рамках СНГ);

— Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже (Панамская конвенция 1972 г. в рамках Организации Американских Государств).

Международные документы по вопросам арбитража

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г. На его основе свыше 30 государств приняли свое арбитражное законодательство. Среди них: Австралия, Бахрейн, Гватемала, Зимбабве, Египет, Индия, Германия, Англия, Иран, Кипр, Новая Зеландия, Оман, Перу, Финляндия, США (в штатах Калифорния, Коннектикут, Орегон и Техас), Сингапур, Россия и др.;

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г.;

Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ 1980 г.;

Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН 1966 г.;

Правила международного торгового арбитража и принципы примирения — Экономическая комиссия ООН для Азии и Дальнего Востока 1966 г.

Указанные регламенты и правила носят факультативный характер и регулируют вопросы создания сторонами арбитража «Ад хок» при ссылке на них в контрактах.

АРБИТРАЖНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РОССИИ

В Советском Союзе фактически не имелось законодательства о международном коммерческом арбитраже, за исключением отдельных нормативных актов, среди которых:

— Указ Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей»;

— Указ Президиума Верховного Совета СССР от 14 декабря 1987 г., которым было утверждено Положение об Арбитражном суде при Торгово — промышленной палате СССР (теперь Международная комиссия Арбитражного суда при Торгово — промышленной палате РФ — МКАС при ТПП РФ);

— Указ Президиума Верховного Совета СССР от 9 октября 1980 г., которым было утверждено Положение о Морской арбитражной комиссии (МАК).

В настоящее время статус МКАС при ТПП РФ и МАК при ТПП РФ определен в Законе РФ 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже».

Что касается международно — правового регулирования арбитража, то Советский Союз являлся участником целого ряда международных договоров, как многосторонних, так и двусторонних. Среди них:

— Нью — Йоркская конвенция 1958 г.;

— Гаагские конвенции 1899 и 1907 гг. об учреждении Гаагского постоянного третейского суда;

— Женевская конвенция 1961 г.;

— Московская конвенция 1972 г. (в рамках СЭВ);

— Общие условия поставок товаров (ОУП) СЭВ 1968, 1988 гг. (гл. XIV «Арбитраж»), ОУП СССР — КНР 1990 г. (гл. XIII «Арбитраж») и ОУП СССР — КНДР 1981 г. (гл. XVII «Арбитраж»).

Кроме того, вопросы о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений включались в двусторонние торговые соглашения, например договоренность между СССР и Швецией в форме обмена письмами от 7 апреля 1976 г. относительно признания и исполнения арбитражных решений и о порядке составления списка суперарбитров и кандидатов в суперарбитры. Эта договоренность была подтверждена Межправительственным протоколом Российской Федерации и Швеции от 29 сентября 1993 г.

С образованием Российской Федерации отношение к вопросу о регулировании международного коммерческого арбитража резко изменилось. В России был принят ряд важных законов по арбитражу, а именно:

— Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров, которое было утверждено Постановлением Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 г. Данным Положением, в частности, давалось право создавать третейские суды для разрешения внутренних и международных споров при торговых палатах, ассоциациях, биржах и иных организациях. Тем самым был положен конец монополии на разрешение международных коммерческих споров, которая принадлежала только двум арбитражным судам (теперь это МКАС и МАК при ТПП РФ).

— Закон РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже». Этим Законом, в частности, были утверждены новые Положения о МКАС и МАК при ТПП РФ. Сам Закон составлен на основе типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г.

Что касается международных договоров по вопросам арбитража с участием Российской Федерации, то Россия стала правопреемником всех тех упомянутых выше многосторонних и двусторонних международных договоров, в которых участвовал СССР. Помимо этого, с участием Российской Федерации было заключено многостороннее региональное Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киевское соглашение 1992 г. в рамках СНГ).

Таковы основные этапы становления и развития правового регулирования международного коммерческого арбитража в России, касающегося также создания и деятельности арбитражных судов.

Как видно, Россия следует в основном мировым стандартам по регулированию международного коммерческого арбитража как в форме принятия современных законодательных актов, так и посредством участия в различных международных договорах по арбитражу. Вместе с тем с этим вопросом дело обстоит не совсем благополучно, и уже назрела необходимость устранить препятствия правового характера и отжившие свой век нормы, мешающие нормальному осуществлению арбитражного производства, поскольку некоторые законодательные нормы и нормы ряда международных договоров с участием Российской Федерации вошли в ряде случаев в противоречие с высокими требованиями международного товарооборота и не соответствуют ему.

Проблемы в регулировании международного коммерческого

арбитража в России

Во-первых, представляется анахронизмом дуализм регулирования коммерческого арбитража двумя законодательными актами — Временным положением 1992 г. и Законом 1993 г. Находящийся на рассмотрении в Государственной Думе проект закона о третейских судах в Российской Федерации длительное время не принимается. Действующий же дуализм ставит в неравное положение арбитражные суды, учрежденные в Российской Федерации, и создает неравноправный правовой режим для деятельности всех арбитражных судов в нашей стране. Это входит в прямое противоречие с демократическим принципом равенства при создании судов и осуществлении арбитражного производства при разрешении споров сторон.

Во-вторых, следовало бы изменить статус МКАС и МАК при ТПП РФ, утвержденный Законом 1993 г., который создает привилегированное положение для этих судов по сравнению с другими арбитражными судами Российской Федерации, рассматривающими международные коммерческие споры. Утверждение Законом 1993 г. статуса этих двух арбитражных судов является не чем иным, как пережитком отжившей свой век административно — командной системы, действовавшей длительное время в СССР, когда они наделялись нормативным актом монопольным правом на рассмотрение международных экономических споров.

В демократическом правовом государстве, каковым в настоящее время является Россия, единственным принципом учреждения и деятельности всех арбитражных судов должно быть полное равенство без каких-либо особых привилегий и преимуществ для арбитражных судов, таких как МКАС и МАК при ТПП РФ.

При принятии закона о третейских судах в Российской Федерации или отдельным актом законодателю следовало бы учесть этот вопрос и внести соответствующие изменения в Закон о международном коммерческом арбитраже 1993 г. в части отмены утвержденных им Положений о МКАС и МАК при ТПП РФ, а также в п. 7 ст. 338 Гражданского процессуального кодекса РСФСР, предусматривающий исполнение решений этих арбитражных судов, исключив эту норму из Кодекса.

Третья проблема заключается в том, что в настоящее время существует терминологическая путаница в наименованиях судов в Российской Федерации. Государственные и третейские суды именуются одним и тем же термином «арбитражный суд», что совершенно недопустимо, поскольку вызывает путаницу и непонимание спорящих сторон в вопросе о том, в какой суд им обращаться при наличии арбитражной оговорки в контракте. Для российских и особенно иностранных предпринимателей термин «арбитражный суд» (Arbitration Court) означает только «арбитражный (третейский)» суд и ни в коем случае не «государственный арбитражный суд». Это не просто терминологический вопрос, ибо смешение понятий в терминологии приводит к негативным последствиям для спорящих сторон в виде задержки защиты своих прав и излишних материальных потерь.

Этот важный вопрос требует скорейшего разрешения путем переименования государственных арбитражных судов в экономические либо коммерческие или хозяйственные суды, как это имеет место в законодательствах иностранных государств, в том числе и стран СНГ. Например, термин «хозяйственный суд» содержится в Киевском соглашении 1992 г. в рамках СНГ.

Четвертая проблема связана с применением Конвенции о разрешении арбитражным путем гражданско — правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно — технического сотрудничества. Эта региональная Конвенция была подписана в Москве 26 мая 1972 г. В ней участвовали страны — участницы бывшего Совета Экономической Взаимопомощи (СЭВ): СССР, Болгария, Венгрия, ГДР, Монголия, Польша, Румыния и Чехословакия.

С распадом СЭВ из Конвенции вышли многие ее участники: Венгрия и Польша (путем денонсации Конвенции); Чехия, Словакия, ФРГ (в отношении ГДР), а также бывшие республики СССР (путем незаявления о правопреемстве); Румыния (в связи с несоответствием конституции) и пр.

Что касается России, то она как правопреемница СССР продолжает быть участницей этой Конвенции, и с правовой точки зрения данная Конвенция в отношении России является формально действующей, так как она не была ею денонсирована. Вместе с тем фактически Конвенция и в отношении России утратила силу и не подлежит применению как международный договор. Для такого утверждения имеются следующие основания.

Во-первых, одним из важнейших принципов Конвенции является вопрос о подсудности споров арбитражным судам стран — участниц Конвенции. В пункте 1 ст. 11 Конвенции закреплен принцип, который можно назвать принципом «принудительного арбитража», т.е. при возникновении споров сторонам предписывается в обязательном порядке обращаться в арбитражный суд в стране ответчика или в третьей стране — участнице Конвенции. Вот текст этой нормы Конвенции: «Споры, указанные в статье 1, подлежат рассмотрению в арбитражном суде при торговой палате в стране ответчика или по договоренности сторон в третьей стране — участнице настоящей Конвенции».

Как видно, предприятия стран — участниц Конвенции не имеют права обращаться в какой-либо иной арбитражный суд. Нетрудно усмотреть в этом принуждении пережиток административно — командной системы, существовавшей ранее в странах СЭВ.

Сегодня этот «принудительный» арбитраж не соответствует конституционному принципу Российской Федерации о свободе предпринимательства и свободе выбора предпринимателями средств правовой защиты их коммерческих интересов.

Во-вторых, реализовать это положение Конвенции в настоящее время вообще не представляется возможным. Если, например, ранее в стране ответчика (СССР) существовал единственный арбитражный суд, рассматривающий международные коммерческие споры (теперь это МКАС), то ныне в Российской Федерации при торговых палатах создано множество таких судов. Например, в Москве действуют два арбитражных суда, рассматривающих международные коммерческие споры, — МКАС при ТПП РФ и Коммерческий арбитраж (КА) при Московской торгово — промышленной палате. Есть такие суды в Санкт — Петербурге и во многих других городах России. В какой арбитражный суд в Российской Федерации как стране ответчика должно обратиться, например, болгарское предприятие по иску к российскому предприятию, находящемуся в Москве, — в МКАС при ТПП РФ или в КА при МТПП без наличия арбитражного соглашения согласно Конвенции? Как видно, эта норма Конвенции просто нереализуема.

Исходя из изложенного неизбежно напрашивается вывод, что эта Конвенция фактически не может быть применима и что давно настало время ее денонсировать, как это сделали некоторые другие страны. Здесь требуется вмешательство МИД России, ведающего вопросами заключения и денонсации международных договоров. Надо придать четкость и ясность этому вопросу. Пока же эта Конвенция дезориентирует предпринимателей и лишает их права свободного выбора арбитражного суда.

Пятая проблема связана с применением положений об арбитраже, содержащихся в Общих условиях поставок товаров — в ОУП СССР — КНР 1990 г. Эти Общие условия являются междуведомственным международным договором, который ранее имел обязательную нормативную силу при осуществлении торговли между СССР и КНР. В данном договоре содержится § 52, предусматривающий «принудительный арбитраж» по принципу «места нахождения ответчика». В нем установлено, что если ответчиком будет предприятие СССР, то арбитраж должен иметь место в арбитражном суде в Москве (теперь это МКАС), если же ответчиком будет предприятие КНР, то арбитраж должен иметь место в арбитражном суде в Пекине (теперь это Китайская международная экономическая и торговая арбитражная комиссия). Никакого письменного арбитражного соглашения сторон в связи с этим не требуется.

Однако считается, что этот международный двусторонний договор продолжает действовать в настоящее время. Об этом говорится в ряде российских юридических публикаций. На самом деле ОУП СССР — КНР 1990 г. давно стали носить не нормативно — обязательный характер как международный двусторонний договор, а только факультативный (рекомендательный) характер. Об этом свидетельствует, например, Протокол между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о торгово — экономическом сотрудничестве в 1994 году от 2 сентября 1994 г.

В статье 4 Протокола, в частности, установлено (причем без ссылки на ОУП СССР — КНР 1990 г.), что поставки товаров будут осуществляться на основе контрактов, заключаемых между внешнеторговыми организациями, с учетом общепринятой практики международной торговли. Сюда же подпадает и международная практика свободного выбора сторонами арбитражного суда на основе письменного арбитражного соглашения, в какой бы стране такой суд ни находился.

Отсюда прямо следует, что ОУП СССР — КНР 1990 г. теперь нормативно — обязательного характера не имеют, а представляют собой документ факультативного (рекомендательного) характера.

Более того, в Соглашении между Торгово — промышленной палатой Российской Федерации и Китайской палатой международной торговли / Китайским комитетом содействия развитию международной торговли о сотрудничестве в области коммерческого арбитража от 15 июля 1996 г. со ссылкой на § 52 ОУП СССР — КНР сторонам рекомендовано использовать иную арбитражную оговорку в контрактах, а именно по принципу «места нахождения истца» вместо принципа «по ответчику», установленного в § 52 ОУП СССР — КНР 1990 г. Если бы ОУП СССР — КНР носили нормативно — обязательный характер, то это Соглашение, меняющее § 52, не имело бы даже факультативного характера.

Из изложенного можно сделать только один вывод: ОУП СССР — КНР 1990 г. и арбитражная оговорка в § 52, а также Соглашение обеих палат носят только факультативный характер.

И наконец, еще одной проблемой является применение Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киевское соглашение 1992 г. в рамках СНГ). Это Соглашение представляет собой региональный многосторонний международный договор.

В статьях 3 и 4 Соглашения содержатся положения о порядке разрешения споров хозяйствующих субъектов стран — участниц СНГ, связанных с хозяйственной деятельностью. Так, в ст. 3 говорится, что хозяйствующие субъекты одних стран СНГ могут беспрепятственно обращаться для разрешения споров в суды, арбитражные (хозяйственные) суды, третейские суды и другие органы других стран СНГ.

Согласно ст. 4 Соглашения компетентные суды государства — участника СНГ вправе рассматривать указанные споры, в частности, по принципу «места нахождения ответчика». Для обращения в третейский суд стороны не обязаны представлять суду арбитражное соглашение в письменном виде. Из анализа ст. 3 и 4 можно сделать вывод о том, что речь в них идет о «принудительном арбитраже» (третейском производстве), установленном международным договором. Вместе с тем сама редакция указанных статей дает основания считать, что они носят диспозитивный, а не нормативный характер. Так, в ст. 3 говорится, что хозяйствующие субъекты «имеют право» обращаться в различные судебные учреждения, включая третейские суды, а в ст. 4 предусмотрено, что компетентный суд договаривающегося государства «вправе рассматривать» споры соответствующих сторон.

Как видно, нечеткость формулировок в международном договоре СНГ может привести к различным толкованиям ст. 3 и 4 Соглашения, а это может вызвать споры сторон о подсудности и привести к нежелательным негативным последствиям.

ОБЩИЕ ПРОБЛЕМЫ ПО РЕГУЛИРОВАНИЮ МЕЖДУНАРОДНОГО

КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВ И РОССИИ

Главной и общей для всех государств проблемой является исполнение решений арбитражных судов. Практика показывает, что во многих случаях стороны, против которых вынесены решения арбитражными судами, в добровольном порядке их не исполняют, хотя должны это делать, поскольку одним из основных принципов арбитражного производства является добровольное исполнение проигравшей стороной вынесенного против нее решения.

Большую роль в унификации этой важной проблемы на универсальном уровне сыграла Нью — Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., участниками которой стали свыше 120 государств, включая Россию.

Однако Конвенция установила общие принципы признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений, а также перечень обстоятельств, когда в признании и приведении в исполнение таких решений компетентным судом может быть отказано. Вместе с тем в статье III Конвенции содержится положение, согласно которому каждое договаривающееся государство приводит арбитражное решение в исполнение «в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений». Однако процессуальные нормы государств, где испрашивается исполнение арбитражных решений, существенно различаются и предъявляют такие требования, которые нередко сводят на нет Нью — Йоркскую конвенцию. Да и сами суды зачастую ведут себя ненадлежащим образом, делая все возможное, чтобы воспрепятствовать или затянуть на длительные сроки исполнение арбитражного решения против «своего» предприятия в пользу иностранца.

Процесс выдачи экзекватур настолько затягивается, что практически делает невозможным исполнение арбитражного решения для иностранного предприятия, которое от этого несет большие материальные потери. Поэтому вполне очевидно, что уже давно назрела необходимость внесения дополнений в Нью — Йоркскую конвенцию, в которых можно было бы установить единый перечень представляемых в компетентные суды документов и предельные сроки рассмотрения заявлений о выдаче экзекватур, ввести упрощенный порядок их выдачи.

Исключительно важное значение для эффективности арбитражного производства имеют сроки рассмотрения дел в арбитражных судах. В иностранных юридических публикациях по этому вопросу отмечается, что между предпринимателями, намеревающимися обратиться в арбитраж, и арбитражными судами уже давно назрели конфликты, касающиеся длительности сроков рассмотрения арбитражных споров и связанных с этим больших материальных затрат, которые несут стороны в период осуществления арбитражного производства. Появилось даже изречение: «Медленное правосудие — это отсутствие правосудия». Нельзя рассчитывать на эффективность арбитражного рассмотрения споров, если они рассматриваются годами. Страдает этим серьезным недостатком и МКАС при ТПП РФ, где случаи многолетнего рассмотрения дел — отнюдь не единичные.

Для ликвидации указанного конфликта некоторые государства приняли арбитражное законодательство, а арбитражные суды — регламенты, в которых содержатся положения о недопустимости необоснованных задержек в разрешении спора и/или увеличения расходов, связанных с рассмотрением дела.

Так, в ст. 33 нового английского Закона об арбитраже 1996 г. установлено, что состав арбитража не должен допускать неоправданных задержек при разрешении спора или расходов сторон. Этой нормой английский Закон подтвердил важнейший принцип осуществления правосудия. Данный принцип заложен и в законе об арбитраже Гонконга. В статье 21 шведского Закона об арбитраже 1999 г. также установлено, что арбитры должны рассматривать спор беспристрастно и быстро.

Вопрос об ускорении арбитражного производства нашел отражение и в регламентах многих арбитражных судов. Так, в новом регламенте Американской арбитражной ассоциации от 1 апреля 1997 г. предусмотрено, что трибунал (состав арбитража), реализуя свои права, должен вести арбитражное производство, руководствуясь необходимостью быстрейшего разрешения спора (ст. 16/2). Подобное положение содержится и в регламенте Всемирной организации интеллектуальной собственности. В новом регламенте Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты от 1 апреля 1999 г. определено, что арбитражное решение должно быть вынесено не позднее шести месяцев со дня передачи дела составу арбитража. Институт может продлить срок вынесения арбитражного решения (ст. 33).

К сожалению, надо отметить, что в типовом законе ЮНСИТРАЛ этот вопрос не регламентирован вообще. Полагаем, что в типовой закон следовало бы внести соответствующие положения о недопустимости неоправданных задержек в рассмотрении арбитражных дел, с тем чтобы государства на его основе приняли свои законодательные акты по этому важному вопросу.

Большим недостатком в деятельности арбитражных судов в Российской Федерации является размер гонораров, выплачиваемых арбитрам за участие в рассмотрении дела. Они не соответствуют общим мировым стандартам оплаты их трудной и ответственной работы, которые применяются в арбитражных судах иностранных государств. Гонорары российских арбитров в несколько раз ниже гонораров, установленных в третейских судах за рубежом. Это непрестижно для российских солидных третейских судов.

Одной из причин этого ненормального положения является тот факт, что многие арбитражные суды в Российской Федерации, рассматривающие международные коммерческие споры, учреждены и находятся в ведении торгово — промышленных палат, являясь их структурными подразделениями. Это означает, что львиную долю поступлений от взимания арбитражных сборов забирают себе эти палаты и используют их для своих собственных нужд, не имеющих ничего общего с деятельностью арбитражных судов.

Следует отметить, что такой ситуации можно было бы избежать, если, например, создавать арбитражные суды не «при ком-либо», как у нас, а в качестве самостоятельных независимых некоммерческих организаций. Правовая основа для этого в гражданском законодательстве РФ имеется. Такого рода примеров в мировой арбитражной практике немало. Например, Американская арбитражная ассоциация была учреждена в 1926 г. как частная ассоциация, не имеющая целью извлечение прибыли (некоммерческая организация) — Private Nonprofit Association. Лондонский Международный арбитражный суд с 1986 г. инкорпорирован как некоммерческая компания с ответственностью, ограниченной гарантией (Company Limited by Guarantee).

В таких случаях размеры гонораров арбитрам устанавливают сами компании, но, конечно, с учетом мировых стандартов, выработанных международной арбитражной практикой по этому вопросу.

При осуществлении арбитражного производства достаточно непростым является вопрос о применимом арбитрами иностранном праве для разрешения спора сторон. Речь здесь идет не об определении самого применимого права, а об установлении его содержания арбитрами, для которых применимое право — это иностранное право.

Определение применимого права не является сложной проблемой, поскольку этот вопрос легко разрешим в арбитражном законодательстве иностранных государств и России. Принцип здесь один: сами стороны вправе определить в контракте применимое к их отношениям по заключенной сделке право (так называемый принцип «автономии воли сторон»). Если стороны этого не сделали, то вопрос об определении применимого к сделке права решают сами арбитры, руководствуясь коллизионной нормой, которую они сочтут применимой.

Сложным является вопрос о раскрытии содержания применимого иностранного права. По этому вопросу законодательства и практика иностранных государств и России существенно отличаются, и какого-либо унифицированного подхода к этой проблеме не имеется.

Ниже приводятся некоторые обстоятельства, с которыми сталкиваются арбитры различных государств при применении ими права, являющегося для них иностранным, а также возникающие при этом проблемы.

1. Обычно арбитры не знакомы или очень мало знакомы с иностранным правом, которое они избрали как подлежащее применению к заключенной сделке, особенно если речь идет о применении «общего права», а также права таких государств, как Япония, Китай, Индонезия, ряда африканских государств и пр.

2. В одних иностранных государствах применение иностранного права рассматривается как «вопрос права», в других — как «вопрос факта». К первым относятся такие страны, как Германия, Австрия, Нидерланды, Португалия, Швеция, Дания, Норвегия и Италия. Это означает, в частности, что:

— обязанность уяснения иностранного права относится к функции суда;

— суд вправе по своему усмотрению определить способы уяснения содержания иностранного права;

— суд может привлечь для этой цели стороны, выяснив их позиции, но в большинстве случаев сам суд проводит необходимые исследования для уяснения содержания и смысла применимых норм иностранного права.

Иностранное право как «вопрос факта» применяется, например, во Франции. Обычный способ уяснения иностранного права — это доказательство его смысла и содержания в форме письменного заключения иностранного юриста, хотя стороны могут просить суд провести и собственные расследования. В Англии и Испании, где иностранное право доказывается как «вопрос факта», обычным способом такого доказательства являются как письменные заключения экспертов, так и их заключения в устной форме перед судом.

Процессуальные нормы американского права менее жесткие и прагматичные по этому вопросу как «вопросу права», которого придерживаются США; подход более либеральный, дающий суду право использовать различные средства для уяснения содержания и смысла иностранного права. При этом большое значение придается письменным или устным доводам, представляемым юристом, принадлежащим к той правовой системе, которая подлежит применению к сделке.

Нужно отметить еще одно важное обстоятельство. Ограничения, налагаемые национальным правом при применении иностранного права, серьезно затрудняют его применение арбитрами. Ведь арбитры могут столкнуться с применением самого различного иностранного права, которое во многом отличается друг от друга.

В связи с этим арбитражные суды стали использовать в ряде случаев прагматический подход к этому вопросу. Он состоит в следующем.

При разрешении международных коммерческих споров, когда применимое право не дает ответа на тот или иной вопрос и когда коллизионная норма допускает это, арбитры сами применяют «общие принципы торгового права», а именно «Lex Mercatoria» в качестве «материального права» (Substantive Law), которое получило наименование «транснациональное торговое право» (Transnational Commercial Law). Применение общих принципов торгового права становится неизбежным и оправданным, несмотря на то что у юристов имеется множество различных точек зрения по этому вопросу. Одни, например, считают, что «Lex Mercatoria» является факультативным документом и может применяться, только если на него есть ссылки в контракте. Другие придерживаются иной точки зрения, объясняя возможность применения «Lex Mercatoria» «как материального права», поскольку эти общие принципы основаны на международных торговых обычаях.

В практике английского апелляционного суда отмечен случай подтверждения арбитражного решения, вынесенного с «применением международно признанных принципов права, относящихся к договорным отношениям сторон», хотя применимым правом в споре сторон являлось швейцарское материальное право.

Что касается Российской Федерации, то вопрос о применении иностранного права регулируется ст. 12 Арбитражного процессуального кодекса РФ. В ней установлено следующее:

«1. В случае применения иностранного права арбитражный суд устанавливает существование и содержание его норм в соответствии с их толкованием и практикой применения в соответствующем иностранном государстве.

2. В целях установления существования и содержания норм иностранного права арбитражный суд может в установленном порядке обратиться за содействием и разъяснениями в компетентные органы и организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов.

3. Если существование или содержание норм иностранного права, несмотря на принятые меры, не установлено, то арбитражный суд применяет соответствующие нормы права Российской Федерации».

Как видно, конечный результат здесь другой. А почему бы не применять в таких случаях «Lex Mercatoria», который стал общепризнанным принципом торгового права? Вполне очевидно, что арбитражным судам (третейским) применение «Lex Mercatoria» с учетом всех обстоятельств, о которых говорилось выше, не противопоказано.

Итак, вопрос о применении третейскими судами иностранного права довольно сложен, поскольку в подходах к нему в России и иностранных государствах нет единства. По этой причине в иностранных юридических публикациях рассматривается вопрос о «гармонизации» этой проблемы, чтобы сделать ее по возможности универсальной, но это дело будущего.

Исходя из вышеизложенного можно прийти к выводу о том, что международный коммерческий арбитраж войдет в новый век нового тысячелетия в достаточной степени реформированным с учетом современных требований мирового товарооборота, несмотря на имеющиеся проблемы. Исключение составляет Россия, где еще предстоит многое сделать для того, чтобы российский международный коммерческий арбитраж соответствовал международным стандартам, предъявляемым к такому арбитражу.