Законодательство европейского союза о злоупотреблении доминирующим положением

04-03-19 admin 0 comment

Бурякова Л.Е.
Журнал российского права, 2000.


Бурякова Людмила Евгеньевна — аспирантка кафедры европейского права МГИМО МИД РФ.

Часто встречающимся нарушением права конкуренции является злоупотребление доминирующим положением. Такое злоупотребление довольно опасно для нормального функционирования рынка и наносит ущерб потребителям, поскольку предприятие или объединение предприятий единолично властвует на рынке. Само определение доминирующего положения является одним из ключевых в праве конкуренции. В условиях дальнейшего развития антимонопольного законодательства в нашей стране проблема определения и предупреждения доминирующего положения остается весьма актуальной. В этой связи опыт других стран по осуществлению мер государственного контроля с целью предупреждения доминирующего положения на рынке приобретает важное значение как в практическом, так и теоретическом отношении. В частности, большой интерес представляет деятельность Европейского союза, уже несколько десятилетий осуществляющего надгосударственное регулирование конкуренции, содействующее эффективному развитию западноевропейских стран. Обращение к богатому опыту ЕС, связанному с применением норм о злоупотреблении доминирующим положением, знание этих норм позволят отечественным предпринимателям и юристам правильно вести деловые операции на европейском рынке и в случае необходимости защитить себя, избежать санкций за неправомерные действия и уберечься от недобросовестной конкуренции.

В ЕС злоупотребление доминирующим положением регулируется ст. 86 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества 1957 г. (Римский договор). В этой статье говорится, что «…любое злоупотребление доминирующим положением одним или несколькими предприятиями в пределах единого рынка или существенной его части запрещается как несовместимое с единым внутренним рынком, если оно оказывает влияние на межгосударственную торговлю.

Такое злоупотребление может, в частности, заключаться в следующем:

а) прямое или косвенное установление несправедливых закупочных или продажных цен или других несправедливых условий торговли;

б) ограничение производства, рынков или технического развития в ущерб покупателям;

в) применение несходных условий к одинаковым сделкам с разными торгующими сторонами, что ставит их в конкурентно — невыгодное положение;

г) заключение договоров с другими сторонами, выполняющими дополнительные обязательства, которые по своей природе или согласно деловой практике не имеют связи с предметом таких договоров».

Таким образом, первая часть указанной статьи устанавливает запрет любого злоупотребления доминирующим положением в пределах единого рынка, если это оказывает влияние на торговлю между государствами — членами. Другая часть содержит перечень случаев запрещенной практики.

Примеры запрещенной практики, перечисленные в ст. 86, во многом перекликаются с примерами незаконных соглашений, указанных в ст. 85. Обе статьи содержат одинаковое правовое требование влияния на межгосударственную торговлю. Понятие предприятия имеет то же содержание, что и в ст. 85. Необходимо, правда, указать на некоторые особенности, связанные с предприятиями в части применения ст. 86.

Во-первых, предприятия, работающие в условиях естественной монополии, не выводятся из-под действия ст. 86, и при необходимости она может быть применена. Во-вторых, в соответствии со ст. 5 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества государства — члены обязались не делать ничего, «что могло бы препятствовать достижению целей Договора». Одна из этих целей выражена в ст. 3 (f) и заключается в «создании системы, предотвращающей нарушения условий конкуренции на внутреннем рынке». Это означает, что государства — члены не могут освобождать предприятия из-под действия ст. 86, за исключением нескольких случаев, связанных со ст. 90 (2) <*>, когда на предприятие возлагается управление службами общего экономического значения. В-третьих, освобождение от норм конкуренции в соответствии со ст. 90 (2) предоставляется в той степени, в какой их применение будет препятствовать выполнению (в правовом отношении или фактически) поставленных задач. Данный подход к рассматриваемому освобождению из-под действия ст. 86 установлен в решениях как Комиссии ЕС, так и Суда ЕС <**>. В связи с вышеизложенным важно вспомнить ст. 37 Римского договора, задача которой состоит в предотвращении в государствах — членах проведения политики в пользу собственных монополий.

———————————

<*> См.: Case 13/77 INNO v ATAB (1977) ECR 2115, (1978) 1 CMLR 283.

<**> См.: Ibid.

Из ст. 86 вытекает, что занимать доминирующее положение не запрещено, запрещается злоупотребление доминирующим положением. Более того, доминирующее положение могут занимать несколько предприятий совместно или только одно предприятие.

Понятие «доминирующее положение» не раскрывается в ст. 86. Это делают в своих решениях Комиссия ЕС и Суд ЕС. Они дают определение доминирующего положения и при этом указывают на допустимую степень контроля над рынком предприятия, чтобы у него была необходимая независимость по отношению к его конкурентам и потребителям.

Перечисленные в ст. 86 случаи злоупотребления доминирующим положением не являются исчерпывающими.

Для применения ст. 86 необходимо, чтобы злоупотребление доминирующим положением влияло на торговлю между государствами — членами. Аналогичное требование содержится в ст. 85, раскрывается оно сходным образом в отношении обеих статей. Однако необходимо заметить, что при применении ст. 86 требуемое влияние на торговлю вытекает из непосредственного воздействия на конкурентные условия в рамках единого рынка.

Для установления факта, занимает ли предприятие доминирующее положение, необходимо рассмотреть ряд взаимосвязанных вопросов. Во-первых, должно быть выявлено реальное доминирование, и для этой цели рынок анализируется по трем параметрам: товарный рынок, географический и временной.

Как в Суде ЕС, так и в Комиссии ЕС, рассмотрение вопросов злоупотребления доминирующим положением проходит обычно две стадии. На первой устанавливается соответствующий рынок, а на второй оценивается положение предприятия на этом рынке. В действительности эти две стадии не могут быть изолированы друг от друга. Согласно ст. 86 должен быть решен еще один вопрос: если фирма занимает доминирующее положение, то насколько существенной оказывается ее доля на рынке?

Контроль над какой-то частью рынка может проводиться только в отношении поставок определенного вида товаров или услуг. Поэтому и важно установить товарный рынок или рынок услуг. Как было установлено Европейским судом в деле Continental Can, определение рынка имеет существенное значение для оценки доминирующего положения, поскольку «условия конкуренции могут быть исследованы только при рассмотрении характеристик товаров, пользующихся наибольшим спросом и ограничивающих поступление на рынок других взаимозаменяющих товаров» <*>. Комиссия ЕС также считает, что «…выделение объекта рынка позволяет установить пространство, в пределах которого действуют определенные условия конкуренции и предполагаемая доминирующая фирма» <**>.

———————————

<*> См.: Europemballage Corp and Continental Can Co Inc v RC Commission (1973) ECR 215. Р. 247 (para 32).

<**> См.: ECS / AKZO, OJ 1985 L374/1. Р. 17.

Вместе с тем Суд ЕС не раскрывает определенно понятие «товарный рынок», но при его рассмотрении использует в своих решениях выражение «…взаимозаменяемость товаров». Если какие-то товары или услуги могут взаимозаменяться, то, значит, они относятся к одному товарному рынку или рынку услуг.

Такое толкование рынка определенного товара (релевантного товарного рынка), состоящего из взаимозаменяющих продуктов, в теоретическом плане вполне понятно. Однако при применении этого критерия возникает проблема степени взаимозаменяемости. В некоторых случаях ее помогает решить сам потребитель. Поэтому, чтобы установить, являются ли товары взаимозаменяемыми, используют показатель спроса на рынке. Он позволяет выяснить, считает ли потребитель возможным заменить рассматриваемый товар на другой.

Таким образом, один из способов установить взаимозаменяемость товаров заключается в исследовании спроса на них. Если, например, при высоком спросе на один товар увеличивается цена на него и потребитель приобретает идентичный товар, то это означает, что товары взаимозаменяемы и, следовательно, относятся к одному рынку.

Подобный способ выявления товарного рынка, основанный на исследовании реакции потребителя на происходящее на рынке, сам по себе возможен и применялся <*>; однако он не во всех случаях способен адекватно отражать ситуацию на рынке. Так, исходный перечень товаров для определения спроса на них может влиять на результат, да и исследование может происходить в то время, когда конкуренция на рынке была нарушена <**>. Следовательно, неизбежно использование других критериев для определения взаимозаменяемости. Такими критериями являются физические параметры, цена и применение товаров. В отношении физических характеристик Суд ЕС, например, в деле United Brands <***> указал на то, что мягкость, бессемянность, особый вкус бананов позволяют отнести их к отдельному рынку, а не к общему фруктовому.

———————————

<*> См.: Case 6/72 (1973) ECR 215, (1973) CMLR 199 (para 32).

<**> См.: Fuller B. Article 86 EEC: Economic Analysis of the Existense of a Dominant Position (1979) 4 ELRev 423.

<***> См.: Case 27/76 (1978) ECR 207, (1978) 1 CMLR 429.

Товары могут не быть взаимозаменяемыми из-за различной стоимости. Например, дешевые часы выполняют те же функции, что и дорогие золотые. Но эти товары не считаются взаимозаменяемыми в силу большой разницы в цене.

Наконец, при определении товарного рынка, а в связи с этим и взаимозаменяемости товаров, имеет значение и их применение. Поскольку потребитель приобретает товар для определенной цели и если этой цели служит другой товар, то товары считаются взаимозаменяемыми и относятся к одному товарному рынку.

Такая позиция была сформулирована в деле ICI and Commercial Solvents Corpn v Commission <*>. Так, Commercial Solvents производил нитропропан и поставлял его итальянской компании Zoja. Zoja использовала это вещество в производстве медикамента для лечения туберкулеза. Но Commercial Solvents принимает решение больше не поставлять нитропропан, в свою очередь Zoja считает это злоупотреблением доминирующим положением в соответствии со ст. 86. Отрицая свое доминирующее положение, Commercial Solvents ссылается на то, что на рынке представлен широкий выбор сырья, из которого можно получить основу для производства медикамента, и, таким образом, нитропропан может быть заменен. Суд ЕС не принял аргументы Commercial Solvents, объясняя это тем, что Zoja должна была перестроить свой производственный процесс при использовании вместо нитропропана другого сырья, а это повлекло бы определенные сложности и значительные издержки. Другими словами, товарный рынок включал в себя те материалы, которые могли использоваться без издержек для производства, то есть в данном случае взаимозаменяемость товаров определялась с позиции применимости.

———————————

<*> См.: Case 6, 7/73 (1974) ECR 223, (1974) 1 CMLR 309.

Анализируя приведенные дела, можно сделать вывод, что релевантный товарный рынок определяется как рынок, на котором реализуется конкретный товар и товары существенно взаимозаменяемы, то есть рассматриваются потребителями как аналоги по своим физическим параметрам, цене или применению.

Решение вопроса, занимает ли предприятие доминирующее положение, основывается на предварительном определении не только товарного, но и географического рынка. Географический рынок включает в себя пространство, в пределах которого действует предприятие, например, реализует свои товары. При определении границ географического рынка соответствующего товара учитываются различные факторы, такие, как транспортные издержки: транспортировка некоторых продуктов настолько дорога, что перевозка их на дальние рынки представляется экономически невыгодной. Границы географического рынка зависят также от самого вида продукта или услуг, их потребительских качеств (возможности транспортировки, сохранности и т.д.), особенностей потребления.

Telecommunications <*> было понятно, что географическим рынком, на котором компания British Telecommunications злоупотребляла своим доминирующим положением, является Великобритания. Именно на территории этой страны указанная компания удерживала абсолютную монополию в отношении предоставления телекоммуникационных услуг.

———————————

<*> См.: OJ (1982) L 360/36, (1983) 1 CMLR 457.

В деле Michelin соответствующим географическим рынком были признаны Нидерланды <*>. Факторами для такого признания послужили сконцентрированность деятельности компании Michelin на территории Нидерландов и скидки, предоставленные этой компанией своим дилерам, которые также действовали в пределах указанной страны.

———————————

<*> См.: Michelin, OJ 1981 L l353/33. Р. 35.

Доминирующее положение предприятия может устанавливаться только на основе анализа конкретной ситуации на товарном рынке. Условия конкуренции могут варьироваться от сезона к сезону, например, в силу изменения погоды или потребительских привычек.

Определение товарного, географического и временного рынков является предварительным этапом работы по установлению доминирующего положения предприятия на рынке данного товара. Но доминирование включает в себя единство двух факторов: положения на рынке и способности ограничивать конкуренцию.

Этим определяется содержание следующего этапа анализа, на котором выявляются доля предприятия на соответствующем рынке и возможности в той или иной форме использовать занимаемое положение для ограничения конкуренции. Эти два аспекта доминирования составляют содержание понятия рыночной силы предприятия.

В деле United Brands Суд ЕС определяет доминирующее положение как «занимаемое фирмой положение, позволяющее ей в значительной степени вести себя независимо от своих конкурентов, покупателей и, в конечном счете, потребителей, а это дает возможность влиять на существующую конкуренцию на определенном рынке» <*>. Такое понимание доминирующего положения стало стандартом в последующем применении ст. 86 <**>.

———————————

<*> См.: United Brands v Commission (1978) ECR 207. Р. 277 (para 65).

<**> См.: Hoffmann-La Roche v EC Commission (‘Vitamins’) ECR 461. Р. 520 (para 38): Michelin v EC Commission (1983)ECR 3461. Р. 3503 (para 30); CBEM — Telemarketing SA v Compagnie Luxembourgeosie de Telediffusion (CLT) and Information Publicite Benelux SA (IFB) (1985) ECR 3261. Р. 3275 (para 16).

В соответствии с определением доминирующего положения, данным Судом ЕС, доминирующее предприятие должно иметь возможность действовать независимо «в значительной степени», что может препятствовать осуществлению «эффективной конкуренции». С одной стороны, эта дефиниция указывает на то, что ст. 86 не определяет минимальный объем рыночной силы, которой обладает большинство предприятий. С другой стороны, представляется очевидным, что доминирующее предприятие вовсе не должно устранить полностью конкуренцию.

Статья 86 запрещает не только злоупотребление доминирующим положением одной фирмой, но и «одной и более» фирмами, действующими сообща. Несмотря на точный язык ст. 86, Комиссия ЕС трактует понятие «коллективное доминирование» по-разному.

В деле Alsatel <*> КЕС обратилась к понятию коллективного доминирования в ситуации, когда несколько компаний обладали исключительным правом устанавливать телекоммуникационное оборудование, при этом они вели себя одинаково в отношении цен и условий торговли. Тогда Комиссия пришла к выводу, что явное сходное поведение независимых компаний составляет основу для применения ст. 86 о коллективном злоупотреблении доминирующим положением <**>.

———————————

<*> См.: Alsatel v SA Novasam (1988) ECR 5987.

<**> См.: Alsatel v SA Novasam (1988) ECR 5987. Р. 6011 (para 21).

Практика Комиссии ЕС позволяет сделать вывод, что коллективное доминирование предприятий устанавливается при наличии следующих факторов: группа предприятий обладает возможностью вести себя в значительной степени независимо по отношению к своим конкурентам и потребителям, что говорит об отсутствии механизмов эффективной конкуренции; кроме того, отсутствует реальная конкуренция внутри группы предприятий.

Важным критерием при установлении, занимает ли компания доминирующее положение, является величина ее доли рынка. Если доля достигает определенной величины, то можно принимать это в качестве доказательства доминирующего положения компании. По делу Hoffman-La Roche Суд ЕС рассматривал величины доли рынка, составляющие приблизительно 93, 84, 75 и 65 процентов, как доказательства наличия доминирующего положения <*>.

———————————

<*> См.: Hoffman-La Roche v EC Commission (‘Vitamins’) (1979) ECR 461. Р. 527 — 531 (paras 56, 60, 63 и 67).

Часто преобладающая величина доли рынка доминирующего предприятия контрастирует с долями рынка его конкурентов. Значительный разрыв между долями рынка доминирующего предприятия и его конкурентов рассматривается как подтверждение доминирующего положения этого предприятия <*>. Согласно решениям Комиссии ЕС доминирующее положение могут занимать предприятия, доля рынка которых составляет от 20 до 40 процентов.

———————————

<*> См.: Hoffmann-La Roche v EC Commission (‘Vitamins’) (1979) ECR 461. Р. 529 — 531 (paras 60, 63 и 66); Michelin v EC Commission (1983) ECR 3461. Р. 3509 — 3510 (para 52).

Необходимо указать, что доля рынка фирмы, якобы доминирующей, не является сама по себе достаточной для установления доминирующего положения. С целью подтверждения доминирования фирмы на рынке рассматриваются и другие факторы, в том числе: сильная вертикальная интеграция <1>; строгий контроль качества <2>; технологическое влияние на конкурентов <3>; прочная торговая марка при крупномасштабных рекламных кампаниях <4>; высокоразвитая торговая сеть <5>; отсутствие потенциальной конкуренции <6>; широкий выбор товаров <7>; возможность влиять на цены <8>; пристрастие потребителей к товарам «своих» компаний в соответствующих государствах — членах ЕС <9>; закрытость рынка <10>.

———————————

<1> См.: United Brands v EC Commission (1978) ECR 207. Р. 278 — 279 (para. 70 — 81); Soda — Ash — Solvay, OJ 1991 L152/21. Р. 32; Eurofix — Bauco v Hilti, OJ 1988 L65/19. Р. 34, а также Hilti v EC Commission (1991) ECR II-1439.

<2> См.: United Brands v EC Commission (1978) ECR 207. Р. 280 (paras 85 — 87).

<3> См.: Ibid. p. 279 (paras. 82 — 84); Hoffmann-La Roche v EC Commission (‘Vitamins’) (1979) ECR 461. Р. 524 (para 48); Michelin v EC Commission (1983) ECR 3461. Р. 3511 (para 58).

<4> См.: United Brands v EC Commission (1978) ECR 207. Р. 280 (para 91); BBI / Boosey & Hawkes: interim measures, OJ 1987 L286/36. Р. 40 (para 18).

<5> См.: Hoffman-La Roche v EC Commission (‘Vitamins’) (1979) ECR 461. Р. 524 (para 48); Michelin v EC Commission (1983) ECR 3461. Р. 3511 (para 58); AKZO Chemie BV v EC Commission (1991) ECR I-3359.

<6> United Brands v EC Commission (1978) ECR 207. Р. 284 (para 122); Hoffmann-La Roche v EC Commission (‘Vitamins’) (1979) ECR 461. Р. 524 (para 48); Decca — Navigator System (1989) 1 CEC2, 137; OJ 1989 L43/27. Р. 28, 41 (para. 8, 92).

<7> См.: AKZO Chemie BV v EC Commission (1991) ECR I-3359. Р. 58.

<8> См.: Soda — Ash — Solvay, OJ 1991 L152/21.

<9> См.: Там же.

<10> См.: Eurofix — Bauco v Hilti, OJ 1988 L65/19. С. 34 (параг. 69); Hilti v EC Commission (1991) ECR II-1439.

По делу Eurofix — Bauco v Hilti Комиссия ЕС приняла в качестве доказательства доминирования на рынке Hilti среди других и факт закрытости рынка. Закрытость рынка выражалась в том, что новый участник мог продавать и получать долю рынка только за счет уже существующих конкурентов <*>.

———————————

<*> См.: Hilti v EC Commission (1991) ECR II-1439.

Однако анализ приведенных обстоятельств и фактов не всегда позволяет сделать ясные выводы об основаниях, на которых предприятие, обладающее определенной комбинацией конкурентных преимуществ и таким образом оказывающееся в более выгодном положении по сравнению со своими конкурентами, признается доминирующим на рынке. При исследовании практики применения ст. 86 становится ясно, что неуловимая концепция «доминирования» часто сводится к «превосходству»: любая крупная компания, чья доля отдельного рынка значительно превышает доли ее конкурентов, может быть легко признана занимающей доминирующее положение независимо от общего уровня конкуренции на рынке.

Применение ст. 86 возможно только в том случае, если злоупотребление доминирующим положением отражается на торговле между странами — членами ЕС. Как и в отношении применения ст. 85, это требование предназначено для разграничения сферы действия права Сообщества национального права государств — членов ЕС <*>. Если воздействие на торговлю в случае злоупотребления доминирующим положением ограничивается территорией одного государства — члена, то ст. 86 не применяется <**>, действует национальное право. И, наоборот, если соглашение или практика влияют на торговлю государств — членов, то применяется право Сообщества.

———————————

<*> См.: Commercial Solvents v EC Commission (1979) ECR 223. Р. 252 (para. 31).

<**> См.: Hugin v EC Commission (1979) ECR 1869. Р. 1899 (para. 17).

Поскольку требование «воздействия на торговлю между государствами — членами» является общим для ст. 85 и 86, то и трактуется оно одинаково при применении обеих статей. Например, если соглашение или согласованные действия влияют на разделение рынка, то будет считаться, что они воздействуют на межгосударственную торговлю <*>.

———————————

<*> См.: Hoffmann-La Roche v EC Commission (‘Vitamins’) (1979) ECR 461. Р. 544 — 545 (para 105).

Однако анализ применения ст. 86 показывает, что воздействие на межгосударственную торговлю может принимать особую форму. В ряде дел Суд ЕС определял, что обязательное влияние на торговлю между государствами — членами является следствием злоупотребления конкурентными условиями в рамках общего рынка. Так, примером может служить дело Commercial Solvents, уже упоминавшееся выше, по которому заявитель пытался доказать, что отказ Commercial Solvents поставлять Zoja нитропропан, необходимый для производства определенного медикамента, не мог влиять на межгосударственную торговлю, поскольку Zoja экспортирует 90 процентов конечной продукции за пределы общего рынка. Более того, продажа продукции на рынках в пределах общего рынка была строго лимитирована в нескольких государствах — членах, что препятствовало продаже компанией Zoja своего товара <1>. Но Суд УС не принял этих аргументов, обосновав это следующим образом: «Предприятие, доминирующее в пределах общего рынка, злоупотребляет своим положением в том случае, когда устраняет конкурента в пределах этого рынка. При этом не имеет значения, затрагивает ли такое поведение экспортную торговлю или непосредственно торговлю в пределах общего рынка, поскольку такое устранение в любом случае отражается на конкурентной ситуации в ЕС» <2>. Суд ЕС обосновал этот подход тем, что ст. 86 охватывает не только злоупотребления, которые прямым образом наносят ущерб потребителям, но и злоупотребления, которые косвенно вредят им при нарушении эффективных конкурентных условий в рамках общего рынка <3>. Впоследствии этот аргумент постоянно использовался в делах с применением ст. 86 <4>.

———————————

<1> См.: Commercial Solvents v EC Commission (1974) ECR 223. Р. 252 (para 30).

<2> Ibid. Р. 252 — 253 (para 33).

<3> См.: Ibid. Р. 252 (para 32).

<4> См.: United Brands v EC Commission (1978) ECR 207; Hugin v EC Commission (1979) ECR 1869; Soda — Ash — Solvay, OJ 1991 L152/21.

Таким образом, видимая простота выражения «может воздействовать на торговлю между государствами — членами» является все же обманчивой.

Толкование понятия доминирующего положения в европейском праве нельзя назвать вполне удовлетворительным. Сам подход Комиссии и Суда ЕС к раскрытию понятия доминирования можно подвергнуть критике, так как часто их суждения различаются. Случается так, что, хотя в конкретных решениях и названы критерии, указывающие на доминирование, все же не ясно, почему именно они являются общими для всех. К решению таких проблем необходимо подходить очень осторожно, потому что могут возникнуть ситуации, когда определенное поведение, в действительности не ограничивающее конкуренцию, признается злоупотребляющим и подпадает под действие ст. 86, соответственно предприятие ошибочно признается занимающим доминирующее положение.

Установив, что фирма занимает доминирующее положение на рынке, необходимо ответить еще на один вопрос: распространяется ли это доминирование на территорию всего рынка или хотя бы на существенную его часть?

Вопрос о влиянии на существенную часть единого рынка не представляется сложным, если установлено, что предприятие доминирует на всей территории ЕС. Но ведь предприятие может занимать доминирующее положение в пределах, например, только одной страны — члена ЕС. Рассматривается ли территория одного государства — члена ЕС как существенная часть единого рынка? Отвечая на этот вопрос, необходимо указать следующее. Во-первых, необходимо помнить, что определение существенной части единого рынка — это не вопрос о географическом рынке, определение которого помогает выяснить рыночную силу предприятия. В деле Suiker Unie <*> Суд ЕС, сравнив соотношение объема производства сахара в Бельгии и южной части Германии с производством сахара в Сообществе в целом, заключил, что каждый из этих рынков должен рассматриваться как существенный.

———————————

<*> См.: Case 40/73 (1975) ECR 1663, (1976) I CMLR 295.

Во-вторых, каждое государство — член ЕС может считаться существенной частью единого рынка, а в деле Suiker Unie, более того, было установлено, что и часть государства может быть признана таковой.

В-третьих, следует указать, что ни Комиссия ЕС, ни Суд ЕС не определили, каким должно быть процентное соотношение существенной части рынка и всего единого внутреннего рынка ЕС.

В большинстве дел, в которых применяется ст. 86, территория, по крайней мере, одного государства — члена ЕС, составляющего соответствующий географический рынок, удовлетворяла требованию существенной части единого рынка.

Итак, доказано, что предприятие занимает доминирующее положение на существенной части единого внутреннего рынка. Но под действие ст. 86 подпадают те доминирующие предприятия, которые злоупотребляют своим положением. В ст. 86 указываются некоторые из таких злоупотреблений (установление несправедливых цен, ограничение производства и дискриминация), однако приведенные примеры противоправных действий не являются исчерпывающими. В этой связи особую важность приобретает толкование Судом ЕС применения норм о конкуренции в соответствии с целями, выраженными в ст. 2 и 3 (f) Римского договора 1957 года.

Ущерб от ограничения конкуренции доминирующим предприятием оценивается по следующему критерию: ограничивает или нейтрализует данное действие процесс конкуренции и не приносит ли вред отдельным конкурентам. Стало быть, если доминирующая фирма устраняет одного или более конкурентов благодаря своей большей эффективности, деловой хватке или умелому управлению, это не рассматривается как нарушение правовых норм о доминирующем положении.

Все формы использования предприятием доминирующего положения, ограничивающие конкуренцию и (или) ущемляющие интересы других предприятий или граждан, рассматриваются как подобающее использование доминирующего положения или злоупотребление доминирующим положением. В свою очередь, формы злоупотребления доминирующим положением делятся на запрещенные ст. 86 и прямо не запрещенные.

Претензии в отношении монополистов в основном выражаются в том, что они могут сократить производство, при этом увеличить цены на свои товары сверх установленного конкурентного уровня. Для того чтобы проиллюстрировать поведение, запрещенное ст. 86, было бы полезно отдельно рассмотреть дискриминационные и антиконкурентные злоупотребления, хотя провести между ними четкий водораздел сложно.

Доминирующая фирма, устанавливающая дискриминационные цены, может одновременно использовать свое положение, получая максимальную прибыль за счет покупателей, и наносить ущерб конкуренции, не допуская появления на рынке других производителей. Подобным образом рассматривается и отказ доминирующего предприятия поставлять товары в целях устранения конкурентов.

Под действие ст. 86 подпадает поведение, которое КЕС и Суд ЕС рассматривают как антиконкурентное. В практике ЕС существует много дел, в которых осуждается антиконкурентное поведение, направленное против новых участников рынка. Решение Суда ЕС по делу Continental Can v Commission можно привести в качестве классического примера в праве ЕС. По этому делу Суд должен был установить, может ли быть запрещено слияние согласно ст. 86. Единственным аргументом против этого было то, что ст. 86 предотвращает прямое использование доминирующего положения в ущерб потребителям и не связана с косвенным отрицательным воздействием, которое появляется вследствие нарушения конкурентных процессов. Поэтому структурные изменения на рынке не подпадали под действие ст. 86. Суд ЕС своим решением по этому делу способствовал более широкому применению ст. 86. Поскольку невозможно было разграничить прямое и косвенное влияние на рынке доминирующего предприятия, злоупотребившего своим положением, это привело к толкованию ст. 86 в свете положений Римского договора вообще. Статья 3(f) Договора требует создания «системы, предотвращающей нарушения условий конкуренции на внутреннем рынке», и ст. 2 призывает к экономической активности. Статьи 85 и 86 должны были получить толкование в соответствии с названными целями. В связи с этим Суд ЕС счел бессмысленным запрещение соглашений, отрицательно влияющих на конкуренцию, согласно ст. 85, а затем предоставление возможности проводить слияние предприятий, что в результате устраняет конкуренцию. Так, опираясь на эти объяснения, Суд ЕС постановил, что слияние должно подпадать под действие ст. 86. Такое же решение было принято по делу Warner — Lambert / Gillette <*>.

———————————

<*> См.: OJ (1993) L 116/21.

Различные дискриминационные действия при злоупотреблении доминирующим положением охватываются ст. 86, если они отрицательно сказываются на конкуренции. Дискриминация, в результате которой одна торговая сторона оказывается в конкурентно невыгодном положении по сравнению с другими участниками, является антиконкурентной в значении ст. 86. К антиконкурентным действиям относятся определенные ограничительные соглашения о поставках: заключение эксклюзивных соглашений, при которых клиент предприятия, занимающего доминирующее положение, обязуется, например, выполнить определенные виды услуг исключительно доминирующему предприятию, или заключение контрактов с «английской оговоркой» <*>, согласно которой покупатели обязуются информировать доминирующее предприятие о предложениях им продукта другими предприятиями, занимающими доминирующее положение, на более благоприятных условиях; предоставление скидок за лояльность <**>, то есть не на основе различий в издержках в зависимости от размеров поставок, а по другим признакам, например, при ориентации клиента исключительно или почти исключительно на приобретение данного продукта у доминирующего предприятия; «скидки за объем».

———————————

<*> Hachette Press Release IP (78)269, (1979) 2 CMLR 78.

<**> См.: Case 85/76 Hoffmann-La Roche v EC Commission (‘Vitamins’) ECR 461.

Другой формой антиконкурентного поведения является введение ограничений на экспорт и импорт. Обычно как злоупотребление доминирующим положением рассматривается запрет клиентам экспортировать купленные у доминирующего предприятия продукты. Так, в деле Eurofix — Banco v Hilti одним из злоупотреблений Hilti признавалось давление на дистрибьюторов этого предприятия в Нидерландах, которое выражалось в их отказе не поставлять товары Hilti в Великобританию. Как злоупотребление доминирующим положением рассматривается принуждение клиента ограничить импорт товаров, конкурирующих с продукцией доминирующего предприятия. Такое давление имеет экономический эффект, аналогичный прямому запрещению импорта конкурирующих продуктов <*>.

———————————

<*> См.: Case 226/84 (1986) ECR 3623, (1987) 1 CMLR 185.

В некоторых случаях считается незаконным отказ в поставках, когда предмет отказа является необходимым условием вступления на рынок или когда этот отказ преследует цель усиления или укрепления определенного соглашения. Такие выводы были сделаны Судом ЕС в деле Commercial Solvents v Commission. Предприятие Commercial Solvents, злоупотребив своим доминирующим положением, отказалось поставлять нитропропан фирме Zoja. В результате этого отказа Zoja была устранена с рынка.

В некоторых случаях, на первый взгляд, антиконкурентное поведение не считается таковым, если увеличивает эффективность и приносит преимущества потребителям.

Например, отказ в поставках и ценовая дискриминация в определенных обстоятельствах могут быть признаны формами антиконкурентного поведения, а в других случаях — законными. Для того чтобы отделить поведение, запрещаемое ст. 86, Суд ЕС и Комиссия ЕС разработали концепцию объективной правомерности. Если поведение доминирующего предприятия можно объяснить с позиции объективной правомерности, важно, чтобы предприятие поступало еще и пропорционально. Например, защищая свои правовые интересы, предприятие использует те ограничительные меры, которые для этого необходимы.

Применение концепции объективной правомерности и пропорциональности можно найти во многих решениях Европейского суда и Комиссии ЕС. Данная концепция позволяет в исключительных случаях не возлагать на предприятия ответственность за совершение действий, которые по своим признакам можно отнести к злоупотреблениям доминирующим положением. Это придает праву конкуренции ЕС определенную гибкость, которая совершенно необходима в столь сложной области правового регулирования. Для того чтобы освободиться от ответственности, доминирующие предприятия должны доказать, что их действия способны принести обществу определенную пользу, компенсирующую вред, нанесенный конкуренцией.