Состязательность на предварительном следствии

04-03-19 admin 0 comment

Божьев В.
Законность, 2004.


В. Божьев, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации признал состязательность сторон одним из принципов уголовного процесса. Не ограничиваясь этим, законодатель (ч. 1 ст. 15) особо указал, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. В этом просматривается стремление выделить этот принцип из общего ряда, придать ему особое значение. Но попытка эта, надо признать, несостоятельна.

Во-первых, эти словосочетания с неменьшим «успехом» можно предпослать изложению сущности таких принципов, как законность (ст. 7 УПК), публичность (ст. 20), презумпция невиновности (ст. 14) и др.

Во-вторых, приведенные слова не отражают существующих реалий, установленных УПК РФ. Достаточно напомнить, что такой атрибут состязательности, как уголовное преследование (обвинение), появляется не с момента возбуждения дела и даже, как правило, не с самого начала расследования, поскольку его становление обусловлено наличием подозреваемого или обвиняемого, которые могут так и не появиться до окончания расследования (в форме прекращения дела).

В-третьих, в работе по кодификации законодательства желательно бы учитывать, что слова «основа» и «принцип» во многом совпадают: то и другое означает главное, на чем что-то строится, базируется. Определение же понятия путем его повторения согласно элементарной логике — тавтология.

Базируясь на положениях ч. 1 ст. 15 УПК, закон выделяет нацеленные на обеспечение состязательности группы участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения (гл. 6) и со стороны защиты (гл. 7), а также суд (гл. 5). Вместе с тем в законе указаны слагаемые принципа состязательности: а) наличие в уголовном процессе функций обвинения, защиты и разрешения уголовного дела; б) отделение их друг от друга; в) недопустимость возложения на один и тот же орган или на одно и то же должностное лицо исполнения более одной функции (ч. 2 ст. 15 УПК). В соответствии с изложенным активно внедряется идея универсального действия принципа состязательности во всех стадиях уголовного процесса, а не только на судебных этапах производства по делу.

Определенную роль в формировании идеи «глобальной состязательности» сыграл Конституционный Суд Российской Федерации, который до принятия УПК РФ в нескольких постановлениях развивал идею состязательного построения уголовного процесса в России, а в Постановлении от 14 февраля 2000 г. решился даже прямо заявить, что принцип состязательности распространяется на все стадии уголовного судопроизводства.

Свою позицию Конституционный Суд обосновал ссылкой на ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, установившую, что «судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон». Употребляемый в Конституции РФ термин «судопроизводство» использован сторонниками «глобальной состязательности» как доказательство будто бы состоявшегося реформирования уголовного процесса. При этом, однако, не учтено, что: ст. 123 помещена в 7-й главе Конституции РФ, посвященной судебной власти; ей предшествует другая статья Конституции РФ, установившая, что судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 118). Системно интерпретируя положения указанных статей, нельзя не сделать вывода, что в ч. 3 ст. 123 Основного закона представлено общее положение, относящееся ко всем четырем видам судопроизводства, а не к уголовному судопроизводству в частности. Да и не является предметом важнейшего законодательного акта страны определение форм, порядка и структуры той или иной области действия процессуальных норм: это предмет отраслевых систематизированных федеральных законов (кодексов). В рамках одной-то отрасли права могут быть установлены не только общие формы судопроизводства, но и специальные, в условиях которых даже в суде состязательность действует далеко не единообразно. Устанавливая, например, общий порядок производства по уголовному делу в суде первой инстанции (главы 35 — 39 УПК), законодатель в этом же федеральном процессуальном законе предусматривает ряд специальных процедур судебного разбирательства: при особом порядке производства, если есть согласие обвиняемого с обвинением (гл. 40); при производстве у мирового судьи (гл. 41); при производстве в суде присяжных (гл. 42) и т.п. Дифференциация судопроизводства, в свою очередь, не может не отразиться на характере и содержании регулируемых правовых отношений, на формах реализации принципов уголовного судопроизводства, в том числе принципа состязательности. Не единообразно осуществляются принципы уголовного судопроизводства (в том числе состязательность) не только в различных стадиях процесса, но даже на разных этапах той или иной процессуальной стадии.

Разработчики проекта УПК РФ пошли по пути «развития» позиции Конституционного Суда: с одной стороны, в УПК провозглашено построение уголовного судопроизводства на основе состязательности, предусмотрены средства ее адекватной реализации при рассмотрении дела в суде. С другой стороны, УПК сохранил смешанную форму уголовного процесса с присущим ей предварительным производством при широких полномочиях органов расследования и прокурора, принимающих решения о возбуждении уголовных дел, их расследовании и разрешении (в форме прекращения).

Основываясь на сложившихся со времени принятия Устава уголовного судопроизводства 1864 г. представлениях о состязательности, которым не противоречат приведенные положения ч. 2 ст. 15 УПК РФ, можно сделать вывод: в рамках смешанного уголовного процесса даже при очень большой фантазии невозможно представить осуществление состязательности в тех стадиях и на тех этапах уголовного судопроизводства, на которых: а) либо нет суда; б) либо отсутствует обвинение (уголовное преследование, наличие которого обусловливает существование другой функции и стороны — защиты), либо нет разграничения полномочий в соответствии с ч. 2 ст. 15 УПК. Никто даже не пытается разъяснить, каким образом можно обеспечить действие состязательности, например, в стадиях возбуждения уголовного дела или исполнения приговора: в первом случае еще нет ни суда, ни сторон, во втором — есть суд, но нет обвинения (уголовного преследования) и, следовательно, нет защиты. В стадии же предварительного расследования лишь с появлением фигуры подозреваемого или обвиняемого можно констатировать наличие функции обвинения, но она отсутствует до появления этих участников уголовного судопроизводства, как и в тех случаях, когда производство по делу прекращено, а подозреваемые и обвиняемые так и не установлены.

Казалось бы, высказанные соображения не нуждаются в тщательном анализе, так как они следуют из ст. 15 УПК. В действительности это не так, поскольку ч. 1 ст. 15 создает предпосылки для ее неединообразной интерпретации. Тем более что для убеждения в правильности своих идей сторонники «глобальной» состязательности используют порой не только и не столько научную аргументацию, сколько административный ресурс. В частности, бывший руководитель рабочей группы по подготовке проекта УПК РФ (ныне — руководитель группы по мониторингу УПК) Е. Мизулина отметила, что выполнение следователем функции обвинения «позволило обосновать ряд таких гарантий принципа состязательности на стадии досудебного производства, как: наделение защитника полномочиями по собиранию доказательств, представление стороне защиты права обжалования любых действий и решений следователя, введение института недопустимых доказательств, ограничение полномочий прокурора при утверждении обвинительного заключения вносить исправления в список свидетелей со стороны защиты и др.» <*>. Все эти и даже некоторые другие нововведения УПК РФ, конечно, усиливают защиту прав личности, расширяют право обвиняемого на защиту, но не подтверждают состязательный характер предварительного расследования.

———————————

<*> См.: Послесловие к учебнику «Уголовно-процессуальное право Российской Федерации». М.: Юристь, 2003. С. 748.

В УПК, как было замечено, выделены три активно действующие группы участников уголовного судопроизводства. Тем самым подтверждается, что в российском уголовном судопроизводстве реализуются три функции: обвинения (уголовного преследования), защиты и разрешения дела. Между тем такая позиция не соответствует реально существующему в России судопроизводству, общепринятой теоретической модели состязательности и даже УПК РФ, согласно которому функция уголовного преследования (обвинения) осуществляется с появлением обвиняемого или хотя бы подозреваемого (п. 55 ст. 5 УПК). Возникает вопрос: что же происходит на предварительном следствии до появления подозреваемого или обвиняемого либо когда эти субъекты отсутствовали даже к моменту прекращения уголовного дела? Осуществлялась ли какая-то процессуальная функция?

Ответ на этот вопрос однозначен: следователь реализует функцию расследования преступлений, которой по УПК РФ как бы нет, но в реальной действительности существует вне зависимости от того, что наличие этой функции признают не все процессуалисты. Обвиняемый, как известно, появляется не вдруг, а в результате уголовно-процессуальной деятельности по расследованию преступления. Эта деятельность осуществляется в рамках уголовно-процессуальных отношений. И процессуальными правами и обязанностями следователь наделен не вообще, а в связи с осуществлением функции расследования преступления (ч. ч. 1 — 3 ст. 38 УПК). На этом же этапе, еще до появления подозреваемого и тем более обвиняемого, прокурор осуществляет надзор за исполнением законов в ходе расследования.

Указанную деятельность следователь и прокурор должны осуществлять объективно. И хотя разработчики проекта УПК пытались избавить Кодекс от таких терминов, как полнота и объективность, все же кое-где они «просочились» (см., например, ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 154 УПК). И только лишь с получением достаточных доказательств, дающих основание для обвинения лица в совершении преступления, следователь выносит постановление о привлечении этого лица в качестве обвиняемого. Причем, как правильно подчеркнуто в ч. 2 ст. 171 УПК, обоснованно недавно подправленной законодателем, для этого надо установить не все обстоятельства, входящие в предмет доказывания (как требовалось до внесения поправок в УПК), а лишь те, которые обозначены в п. п. 1 — 4 ч. 1 ст. 73 УПК.

Но даже появление обвиняемого еще не означает становление состязательного предварительного следствия. Состязательность, как предписывает ч. 2 ст. 15 УПК, предполагает отделение друг от друга функций обвинения, защиты и разрешения дела; невозможность их возложения на один и тот же орган или на одно и то же должностное лицо. Но в российском уголовном судопроизводстве следователь и дознаватель (как, впрочем, и прокурор) осуществляют не только функцию обвинения и расследования преступления, но и функцию разрешения уголовного дела. Это не оговорка: в 2002 г. прокуроры, следователи и дознаватели (по УПК — все они обвинители) прекратили (т.е. разрешили) 30,6% уголовных дел, по которым было окончено предварительное следствие или дознание. О каком же отделении функций обвинения и разрешения дела можно вести речь? Зачем создавать мифы и выдавать их за реалии?!

Согласно ст. 15 УПК РФ обязательным субъектом в состязательном процессе является суд, разрешающий уголовное дело. Суд по действующему закону в ходе предварительного (досудебного) производства санкционирует проведение следователями, дознавателями ряда процессуальных действий (ч. 2 ст. 29 УПК), рассматривает жалобы на действия (бездействие) и решения прокурора, следователя, органа дознания, дознавателя (ч. 3 ст. 29). Но эти полномочия суда не являются процессуальными действиями по разрешению уголовного дела, хотя ими иногда пытаются обосновать наличие состязательности <*>. Такие попытки ошибочны, так как разрешить дело суд может только на судебных этапах уголовного процесса. Собственно, состязательная деятельность сторон реально и функционирует только перед судом, являясь одним из средств установления истины. Вот почему законодатель в ч. 4 ст. 15 УПК вынужден был установить, что стороны обвинения и защиты не вообще равноправны, а только перед судом.

———————————

<*> См.: Указ. учеб. С. 207.

Кстати, о равноправии сторон. Законом установлено, что в судебном заседании стороны процессуально равноправны (ст. 244 УПК), чего нельзя сказать о предварительном следствии и дознании. Для подтверждения этого суждения достаточно сопоставить процессуальные права потерпевшего и обвиняемого, обратившись к ст. ст. 42 и 47 УПК. Тогда нетрудно установить: если потерпевший лишь вправе знать о предъявляемом обвиняемому обвинении (п. 1 ч. 2 ст. 42), то обвиняемому обеспечено получение копии постановления о привлечении в качестве обвиняемого (п. 2 ч. 4 ст. 47). В то время как обвиняемому предписано вручать копии обвинительного заключения или обвинительного акта (п. 2 ч. 4 ст. 47; ч. 2 ст. 222; ч. 3 ст. 226), потерпевший может их получить только в том случае, если он ходатайствует об этом (ч. 2 ст. 222, ч. 3 ст. 226). И невдомек разработчикам проекта УПК: откуда же может знать об этом своем праве потерпевший, если в ст. 42 УПК оно не указано, а образец протокола рекомендует разъяснять только права, предусмотренные ст. 42 УПК (приложение 53)? Согласно указанным статьям УПК обвиняемый, как и его защитник, вправе защищаться «иными средствами и способами», не запрещенными УПК РФ. Ничего подобного в наборе прав потерпевшего в УПК РФ не установлено.

И еще один момент: по УПК РФ существенно расширено обязательное участие защитника на стороне обвиняемого. С этими колоссальными по значению средствами обеспечения прав обвиняемого не может быть даже сопоставимо установление положения об обязательном участии в уголовном деле законных представителей потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы. Таким образом, отнюдь не случайно УПК умалчивает о равноправии сторон в досудебном производстве, тогда как применительно к судебному разбирательству этот вопрос решает положительно.

Приведенные положения достаточно убедительно свидетельствуют об отсутствии процессуального равноправия на предварительном следствии (дознании) двух субъектов уголовного процесса, один из которых действует со стороны обвинения, другой — со стороны защиты. Мы преднамеренно не брали для сопоставления права таких субъектов со стороны обвинения, как дознаватель, следователь и тем более прокурор. Избрали для сравнения процессуальное положение более или менее сопоставимых участников уголовного судопроизводства. Но и в этом случае сопоставление показало, что действующий закон не дает оснований для утверждения о процессуальном равноправии на предварительном следствии указанных участников уголовного судопроизводства.

Высказанные соображения приводят к выводу, что в настоящее время нет юридических предпосылок к тому, чтобы утверждать о построении в современном российском уголовном процессе предварительного производства (следствия и дознания) на состязательной основе, поскольку: а) отсутствует процессуальное равноправие сторон; б) субъекты, ответственные за ведение дела, совмещают функции расследования, обвинения и разрешения дела, а прокурор еще — и надзора за исполнением законов следователями и дознавателями. В рамках функции расследования преступления на определенном этапе может обозначиться (после установления подозреваемого или привлечения лица в качестве обвиняемого) функция обвинения; в) отсутствует суд как орган, разрешающий уголовное дело; г) функция разрешения уголовного дела в этой стадии уголовного процесса принадлежит не суду, а органам расследования и прокурору.

С учетом реального построения уголовного процесса по действующему УПК РФ состязательность сторон в полной мере обеспечена в судебном разбирательстве и при производстве в суде апелляционной инстанции, в меньшей степени — в вышестоящих судах (кассационной и надзорной инстанций). В стадии предварительного следствия можно (с определенными оговорками) констатировать наличие некоторых «элементов состязательности». На этапах возбуждения уголовного дела и исполнения приговора нет даже элементов состязательности, ибо нет ни обвинения, ни защиты, ни суда, разрешающего уголовное дело.

Принцип состязательности, как и принцип гласности, хотя в полной мере действует лишь в судебных стадиях, является, однако, общеотраслевым принципом. Дознаватель и следователь при расследовании дела, а прокурор при утверждении обвинительного заключения (обвинительного акта) должны учитывать, что собранные ими доказательства будут тщательно проверены в условиях гласного, устного и состязательного судебного заседания. При этом всегда следует иметь в виду, что состязательность — не цель, а средство установления истины в уголовном судопроизводстве.