Как квалифицировать незаконное предпринимательство

04-03-19 admin 0 comment

Горелов А.
Российская юстиция, 2003.


А. Горелов, кандидат юридических наук (г. Москва).

В правовой периодике, в том числе на страницах журнала «Российская юстиция», активно ведется дискуссия о надлежащей уголовно-правовой квалификации преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство». Несмотря на то что в числе норм об ответственности за преступления в сфере экономической деятельности данная норма является наряду со ст. ст. 175, 186, 188, 198, 199 и 200 УК наиболее востребованной правоприменителем, исследователи не могут выработать единой позиции относительно большинства криминообразующих признаков данного состава преступления.

Изучение судебной практики привлечения к уголовной ответственности по ст. 171 УК, в котором автор принял участие в рамках подготовки постановления Пленума Верховного Суда РФ, также позволяет утверждать, что и у судей существует немало неясностей относительно того, в чем именно состоит уголовно-правовой запрет, содержащийся в указанной норме. По сути, ни одна проблема применения ст. 171 УК пока не имеет однозначного и аргументированного решения ни в теории, ни на практике.

При поддержке большинством ученых и практиков очевидно верной точки зрения на доход как на всю сумму поступлений от незаконного предпринимательства без учета понесенных виновным на свою преступную деятельность затрат, Верховный Суд РФ занимает иную позицию. Так, в Определении по делу Леонова отмечено: «Предусмотренный диспозицией ч. 1 ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство) квалифицирующий признак данного состава преступления — извлечение дохода в крупном размере — составляет выгоду, полученную от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением» (см.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. N 7).

Как правило, обвинительные приговоры выносятся в случае осуществления лицом деятельности, то есть ряда сделок, каждая из которых направлена на извлечение прибыли, что говорит о цели систематического ее извлечения и позволяет отнести деятельность к предпринимательской (ст. 2 ГК РФ). Но есть примеры осуждения лиц за совершение однократной (разовой) сделки, реализация которой продолжается длительное время, например несколько месяцев, и при этом извлекается крупный либо особо крупный доход. Порой действия лиц, изготавливающих под маркой известных фирм соответствующую продукцию, квалифицируются наряду со ст. 159 УК и по ст. 171 УК, в других случаях одну из названных статей из обвинения исключают. По большинству уголовных дел к ответственности обоснованно привлекаются руководители организаций либо индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность без лицензии в случаях, когда она необходима. Однако некоторые судьи оправдывают таких лиц, когда последние ссылаются на незнание требований закона о лицензировании осуществляемого ими вида деятельности и т.д. Вместе с тем в литературе постоянно высказываются новые суждения по поводу иных существенных вопросов квалификации по ст. 171 УК. Некоторые из этих суждений представляются недостаточно обоснованными либо требуют дополнительной аргументации.

1. Утверждается, что «уголовная ответственность за незаконное предпринимательство наступает лишь за нарушение правил регистрации и лицензирования, установленных федеральным законодательством. В случае нарушения правил регистрации и лицензирования, установленных нормативными актами субъектов Российской Федерации, уголовная ответственность не наступает. В противном случае основания привлечения к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство в различных субъектах Российской Федерации были бы разные» (Нафиков М. Квалификация незаконного предпринимательства // Российская юстиция. 1999. N 3).

В целом верное утверждение должно быть уточнено ссылкой на Федеральный закон от 8 августа 2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности», который устанавливает, что в число лицензирующих органов входят и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (ст. 2), дает полномочия Правительству РФ устанавливать виды деятельности, лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации (ст. 5; соответствующий Перечень утвержден Постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. N 135); определяет порядок распространения деятельности, на осуществление которой лицензия предоставлена лицензирующим органом субъекта Российской Федерации, на территорию Российской Федерации (ст. 7).

2. Незаконное предпринимательство неосновательно признается длящимся преступлением, при этом указывается, что «благодаря своей протяженности во времени незаконная предпринимательская деятельность может быть сопряжена с нарушением финансовых интересов государства в сфере формирования доходной части бюджета от поступления налоговых платежей, нарушением интересов легальных предпринимателей» (Коровинских С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Российская юстиция. 2000. N 4).

Однако длительность совершения преступного деяния еще не дает оснований для причисления его к числу длящихся, под которым теория уголовного права понимает действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования. Представляется, что незаконное предпринимательство не отвечает понятию длящегося преступления.

Рассматриваемое преступление является, однако, продолжаемым, а такими признаются деяния, складывающиеся из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. Такое заключение важно, поскольку позволяет, во-первых, определить содеянное лицом как «деятельность» и, во-вторых, «складывать» полученный в результате каждой из преступных операций доход с доходами от иных операций, что во многих случаях дает возможность вменить лицу извлечение крупного (особого крупного) дохода, сумма которого установлена в примечании к ст. 171 УК.

3. Высказана следующая точка зрения: «В российском законодательстве есть такие виды деятельности, разрешение на осуществление которых получить в принципе невозможно никому, поскольку эта деятельность запрещена вообще. Так, никто не может получить лицензию на проведение сеансов массового целительства, так как это запрещено ч. 6 ст. 57 Основ законодательства об охране здоровья граждан». Авторы не признают данную деятельность предпринимательской даже в случае систематического получения от нее прибыли, что в свою очередь приводит их к выводу о том, что лицо, занимающееся этой деятельностью, невозможно привлечь к ответственности по ст. 171 УК (Шанцев С., Коренев А. Незаконное предпринимательство и другие формы запрещенной деятельности // Законность. 2000. N 10).

Однако в приведенном авторами примере проведения сеансов массового целительства при систематическом извлечении прибыли от этой деятельности она по своим содержательным характеристикам вполне будет соответствовать определению предпринимательства. Не будет она лишь отвечать условию законности данной деятельности, которое выражается согласно ст. 2 ГК в том, что предпринимательская деятельность должна быть зарегистрирована.

Естественно, зарегистрирована может быть только законная деятельность. И если лицо, проводящее сеансы массового целительства, зарегистрировало себя в качестве предпринимателя либо действует как служащий юридического лица, в учредительных документах этих субъектов предпринимательства будет указано, что осуществлению подлежит только деятельность, не противоречащая законодательству. Стало быть, деятельность, направленная на извлечение прибыли, но законодательству противоречащая, осуществляется, по самому определению, без необходимой регистрации, и потому осуществление такой деятельности и может, и должно квалифицироваться по ст. 171 УК.

4. Высказано мнение, согласно которому отсутствуют признаки незаконного предпринимательства в следующем случае: унитарное предприятие создано по постановлению губернатора или главы администрации города для осуществления коммерческой деятельности, требующей получения лицензии, и осуществляет такую деятельность без лицензии. Приобретенное предприятием имущество, согласно уставу предприятия, принадлежит субъекту Федерации или городу, руководитель, другие работники лишь состоят в трудовых отношениях и выполняют возложенную на них обязанность, а не самостоятельно, на свой страх и риск, ведут деятельность. При этом какой-либо ущерб никому не причинен. Автор утверждает, что в этом случае не извлекается и крупный доход, так как, во-первых, кроме зарплаты, руководитель ничего не получает и, во-вторых, доход от указанной деятельности частично направлен в местный бюджет (Воробьева Л. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Законность. 2001. N 2).

Однако для вменения состава незаконного предпринимательства не имеет значения, как потом распределяется полученный доход, был ли он, в частности, передан в местный бюджет, и не нужно доказывать, что часть дохода была получена кем-либо из сотрудников организации, включая ее руководителя. Уголовный закон предусматривает ответственность за сам факт извлечения крупного дохода, сопряженного с осуществлением предпринимательской деятельности без лицензии, когда последняя необходима. Этой деятельностью занимается субъект предпринимательства — юридическое лицо, которое к уголовной ответственности не привлекается. Такую ответственность будет нести руководитель данной организации, независимо от того, кстати, получал он в организации заработную плату или ее задерживали.

Следует поэтому поддержать ту точку зрения, что «юридическое лицо — это абстракция, изобретенная для того, чтобы люди могли более эффективно действовать в условиях рыночной экономики. Действиями организации являются действия ее органов (ст. 53 ГК РФ), т.е. действия конкретных физических лиц. Поэтому… физические лица, входящие в состав юридических лиц, прежде всего руководители организаций, виновные в совершении организациями преступления, предусмотренного ст. 171 УК, подлежат уголовной ответственности» (Широков В., Подолякин А. Незаконное предпринимательство // Законность. 2001. N 11). Можно добавить, что соответствующий подход давно и прочно воспринят практикой.

5. Многие авторы необоснованно, на наш взгляд, ограничивают субъективную сторону незаконного предпринимательства только прямым умыслом (Толмачев О. Незаконное предпринимательство как альтернативный формально-материальный состав преступлений // Российская юстиция. 2001. N 7). Некоторые, поясняя свою позицию, пишут: «Незаконная предпринимательская… деятельность осуществляется только с прямым умыслом: субъект сознает, что занимается перечисленными выше видами деятельности без регистрации или без лицензии либо с нарушением условий лицензирования, и желает совершения или продолжения начатых действий» (Устинова Т. Ответственность за незаконную предпринимательскую и банковскую деятельность // Законность. 1999. N 7).

Вместе с тем согласно ст. 25 УК волевой элемент умысла: желание либо нежелание, сопряженное в последнем случае с допущением либо безразличным отношением — определяется по отношению не к совершаемым лицом действиям, а к их последствиям. Эти последствия названы в ст. 171 УК: крупный доход либо крупный ущерб. Здесь, кстати, отметим, что сложно согласиться с теми авторами, которые не относят крупный доход к числу последствий незаконного предпринимательства, считая, что, если бы законодатель ограничился указанием только на крупный доход, исключив из диспозиции ст. 171 УК признак крупного ущерба, данный состав следовало бы отнести к числу формальных (Коровинских С. Указ. раб.). В этом смысле правы те, кто полагает крупный доход преступным последствием обсуждаемого преступления (Толмачев О. Указ. раб.).

Ставя задачу извлечения прибыли (а не дохода! — А.Г.) от незаконной предпринимательской деятельности, лицо, вполне возможно, не желает получить именно крупный или особо крупный доход либо причинить крупный ущерб. Но эти осознаваемые лицом признаки могут сопутствовать его деятельности, не будучи их обязательным следствием. В этом случае отношение к ним характеризуется неопределенным, т.е. косвенным умыслом. И в то же время лицо должно быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 171 УК, чему восприятие практикой критикуемой нами позиции будет, конечно, неосновательно препятствовать.