Об основных проблемах применения правил поглощения акционерных обществ

04-03-19 admin 0 comment

Габов А.В.
Журнал российского права, 2007.


Комплексу проблем, возникающих в связи с правовым регулированием поглощения акционерных компаний, российский законодатель долгое время не уделял достаточного внимания. Законодательство было, с одной стороны, крайне лаконично (одна статья в Законе), а с другой — запутанно и невнятно. Показательно, что и серьезных теоретических исследований применения положений Закона в этой области практически не велось <1>. Тем более значительными выглядят внесенные в 2006 г. изменения в Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» <2> — введение ряда нормативных положений, призванных комплексно урегулировать проблему поглощений открытых акционерных обществ.

———————————

<1> См., напр.: Паринов К.Ю. Понимание и соблюдение требований закона при поглощении акционерного общества // Вестник ВАС РФ. 2004. N 11. С. 127 — 140; Телюкина М. О порядке и последствиях приобретения крупных (более чем 30 процентов) пакетов акций АО // Хозяйство и право. 2005. N 10. С. 53 — 60.

<2> С 1 июля 2006 г. вступил в силу Федеральный закон от 5 января 2006 г. N 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2006. N 2. Ст. 172; СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

До 1996 г. системного регулирования вопросов поглощения не существовало <3>. С 1 января 1996 г. вступил в силу Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 80 (утратила силу с 1 июля 2006 г.) которого, не упоминая термина «поглощение», впервые в российском законодательстве нового периода комплексно попыталась урегулировать данные вопросы. Она до 2006 г. менялась лишь однажды — в 2001 г., когда в нее были внесены незначительные изменения.

———————————

<3> Например, в регулировавшем до 1995 г. данные отношения Положении об акционерных обществах, утв. Постановлением СМ РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 601, было отмечено, что поглощение осуществляется путем покупки ста процентов акций общества. При этом общество могло утрачивать самостоятельность, его баланс консолидироваться с балансом общества-покупателя и изменяться схема управления, либо приобретенное общество могло сохранять права юридического лица. Еще в одном документе — Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утв. Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392, отмечалось, что поглощением одного предприятия другим признается приобретение последним контрольного пакета акций первого; при этом поглощающее предприятие признавалось холдинговой компанией, а поглощаемое — ее дочерним предприятием.

Раскроем модель регулирования поглощения в соответствии со ст. 80, коротко прокомментировав ее основные положения:

1. Фактическим поглощением признавалось приобретение 30 и более процентов обыкновенных акций общества.

2. Норма вступала в силу только в случае, если таковое намерение планировали или уже осуществили «лицо… самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами)», т.е. чрезвычайно важна была легальная трактовка понятия «аффилированное лицо».

3. Регулирование касалось только открытых обществ, что впрямую не отмечалось в Законе, но следовало из упоминания только об акционерных обществах «с числом акционеров — владельцев обыкновенных акций более 1000» (согласно ст. 7 Федерального закона «Об акционерных обществах» число акционеров закрытого общества не должно превышать пятидесяти).

4. Регулировались лишь поглощения акционерных обществ с большим числом акционеров (свыше 1000), что исключало все иные открытые общества <4>.

———————————

<4> Данное правило было даже предметом специального исследования Конституционного Суда РФ (см.: Определение от 6 декабря 2001 г. N 255-О).

5. Законодатель в п. 1 ст. 80 регламентировал данную ситуацию как бы с двух сторон. Он позволял самому субъекту (самостоятельно или со своими аффилированными лицами), если он имеет намерение приобрести акции, сообщить об этом в определенный срок («не ранее чем за 90 дней и не позднее чем за 30 дней до даты приобретения акций»). Однако такое дозволение нормировалось через глагол «обязано», что было несколько странно, поскольку неясно, как такое намерение должно быть выражено, чтобы перерасти в соответствующую обязанность, и неясно, по какой цене возможно приобретение. Фактически Закон оставлял этот вопрос открытым.

Пункт 2 ст. 80 регламентировал вторую ситуацию, когда лицо приобрело 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества. В этом случае лицо, которое самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) приобрело 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества с числом акционеров — владельцев обыкновенных акций более 1000 с учетом количества принадлежащих ему акций, в течение 30 дней с даты приобретения обязано предложить акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции общества и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции, по рыночной цене, но не ниже их средневзвешенной цены за шесть месяцев, предшествующих дате приобретения.

6. Закон был непоследователен в части организации процесса поглощения. В случае намерения письменное уведомление отправлялось в общество (п. 1 ст. 80), а в случае приобретения предложение должно было быть направлено уже самим акционерам (п. 2 ст. 80) <5>. В редакции ст. 80, которая действовала до 2002 г., в п. 1 отмечалось, что уведомление направляется обществу, а в п. 3 говорилось, что «предложение лица, указанного в п. 1 настоящей статьи, направляется всем акционерам — владельцам обыкновенных акций общества в письменной форме». Однако и редакция, действовавшая после 2002 г., как видим, тоже не вполне объясняла организацию процесса, например, откуда этому акционеру могли стать известны другие акционеры, адреса их почтовых отправлений?

———————————

<5> Например, п. 3 ст. 80: «Предложение лица, которое приобрело обыкновенные акции в соответствии с настоящей статьей, о приобретении обыкновенных акций общества направляется всем акционерам — владельцам обыкновенных акций общества в письменной форме».

Здесь крупному акционеру (после 2002 г.) мог помочь другой закон — Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», ст. 8 которого вменяла в обязанность регистратору предоставлять зарегистрированным в системе ведения реестра владельцам и номинальным держателям ценных бумаг, владеющим более одного процента голосующих акций эмитента, данные из реестра об имени (наименовании) зарегистрированных в реестре владельцев и о количестве, категории и номинальной стоимости принадлежащих им ценных бумаг. Однако отметим, что Закон ничего не говорил о возможности раскрытия адресов почтовых отправлений. Никакого специального регулирования не содержало (и не содержит до сих пор) и Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг (утверждено Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27).

7. Закон, обращаясь к ситуации намерения, ничего не говорил о цене приобретения, указывая на «предлагаемую акционерам» цену. В ситуации факта приобретения цена указывалась как «рыночная, но не ниже средневзвешенной цены за шесть месяцев, предшествующих дате приобретения». Интересно, что в редакции, действовавшей до 2002 г., приобретатель акций был обязан предложить акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции общества по цене не ниже средневзвешенной цены приобретения акций общества за последние шесть месяцев, предшествующих дате приобретения, даже если рыночная цена была ниже средневзвешенной цены на дату приобретения. Ничего далее о такой цене Закон не говорил, и было неясно, как ее считать <6>.

———————————

<6> Если речь шла об акциях, которые котируются на организованном рынке ценных бумаг, можно было использовать Порядок расчета рыночной цены эмиссионных ценных бумаг и инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, допущенных к обращению через организаторов торговли. Если же сделки с акциями общества не осуществлялись на организованном рынке, то вопрос оставался открытым и фактически относился на усмотрение независимого оценщика.

8. Модель предусматривала возможность освобождения от указанной в п. 2 ст. 80 обязанности. Решение общего собрания акционеров об освобождении от такой обязанности могло быть принято большинством голосов владельцев голосующих акций, принимавших участие в общем собрании акционеров, за исключением голосов по акциям, принадлежавших лицу и его аффилированным лицам. На ситуацию намерения такие освобождения не распространялись.

9. Устанавливалось, что лицо, приобретшее акции с нарушениями требований ст. 80, было вправе голосовать на общем собрании акционеров по акциям, общее количество которых не превышает количества акций, приобретенных им с соблюдением требований статьи (до 2002 г. указывалось, что «вправе голосовать… по акциям, общее количество которых не превышает 30 процентов голосующих акций общества»).

Надо сказать, что основной проблемой, как думается, здесь была размытость формулировки. В самом деле, что такое «требования ст. 80»? Это все требования или только те, которые носят существенный характер — в силу того, что способствовали причинению убытков для акционеров? Закон не отвечал на этот вопрос, и можно было предполагать, что нарушение хотя бы одного из них влечет за собой ущемление прав приобретателя.

10. С 2002 г. было установлено правило, согласно которому ст. 80 распространялась на приобретение каждых пяти процентов размещенных обыкновенных акций свыше 30 процентов размещенных обыкновенных акций.

Изменения в Федеральный закон «Об акционерных обществах», которые вступили в силу с 1 июля 2006 г., кардинально поменяли ситуацию с регулированием поглощения, причем из всей старой модели осталось только разделение на добровольное приобретение (намерение) и обязательное приобретение (факт) — законодателем в корне были изменены сами основы регулирования вопросов поглощения <7>.

———————————

<7> Как уже было отмечено авторами, комментировавшими данные нормы, основой для них послужили Положения директивы Европейского парламента и Совета 2004/25/EC от 21 апреля 2004 г. Гуреев В. Акционерное законодательство: очередной виток реформирования // Журнал для акционеров. 2006. N 3-4. С. 17; Санин К.С. Новые правила приобретения инвесторами крупных пакетов акций // Журнал российского права. 2006. N 9. С. 137.

В обеих редакциях ст. 80 говорилось о намерении (или факте приобретения) 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций. При этом в редакции Закона, действовавшей до 2002 г., речь шла о том, чтобы предложить всем владельцам обыкновенных акций продать их лицу, имеющему намерение купить, либо купившему лицу. В редакции Закона, действовавшей после 2002 г., ситуация усложнялась. В случае «намерения» речь шла о том, что предложение продать как обязанность распространялось именно на обыкновенные акции, а вот в случае с «фактом» лицо уже обязано было предложить продать ему принадлежащие акционерам обыкновенные акции и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции.

В версии Закона, действующей после 2006 г., предложена другая конструкция. В ситуации добровольного предложения (ст. 84.1), «намерение» охватывает не только обыкновенные, но и привилегированные акции, предоставляющие право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Федерального закона «Об акционерных обществах»; добровольное предложение может содержать сделанное владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные и привилегированные акции, предложение приобрести у них такие ценные бумаги.

Здесь есть одно слабое место — ситуация с привилегированными акциями. В норме сказано: «акции, указанные в абзаце первом пункта 1», т.е. вроде как имеются в виду привилегированные акции, но не все, а только те, по которым возникла ситуация с невыплатой дивидендов. Как представляется, это можно было бы решить в законе более технично и просто — указав на все привилегированные акции.

Немного иная ситуация — обязательное предложение (ст. 84.2), когда обязанность возникает в случае приобретения обыкновенных и привилегированных акций, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Федерального закона «Об акционерных обществах». Однако обязанность направить предложение возникает в отношении не только всех оставшихся владельцев таких бумаг, но и владельцев эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых, как написано в Законе, «в такие акции», т.е. предполагается, что речь идет и об обыкновенных акциях, и о привилегированных. Но опять неясно: каких привилегированных? Ситуация, описываемая в п. 5 ст. 32, касается не отдельного вида привилегированных акций, а только когда дивиденд не выплачен и возникают дополнительные права, сходные с обыкновенными акциями. Очевидно, что здесь Закон недостаточно ясен в определении предмета, что при наличии нескольких типов привилегированных акций может повлечь проблемы при применении.

Важно отметить, что если в ранее действовавшей ст. 80 речь шла о приобретении 30 процентов и более обыкновенных акций акционерного общества, то в новой модели речь идет о приобретении более 30 процентов акций общества. На это справедливо обратил внимание Д. Степанов, указав, что «институт обязательного предложения включается только после превышения 30-процентного порога, соответственно, приобретение любого количества акций и указанных ценных бумаг до или включая 30 процентов не влечет необходимости соблюдения норм об обязательном предложении» <8>. Сходная позиция была высказана и иными авторами <9>. С таким пониманием следует согласиться.

———————————

<8> Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. N 4(351). С. 13.

<9> Гуреев В. Указ. соч. С. 18. Хотя высказываются и иные точки зрения: Алексеев Г.В. Приобретение 30 и более процентов акций открытого акционерного общества (обязательное предложение) // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2007. N 4(35). С. 5.

Действовавшим ранее законодательством (отмененной ст. 80 Федерального закона «Об акционерных обществах») не был конкретизирован один из принципиальных вопросов механизма поглощения: кто, собственно, является адресатом предложения о приобретении ценных бумаг, кто имеет право продать свои ценные бумаги?

Предлагаемая законодателем новая модель достаточно четко регулирует этот вопрос. Так, в ст. 84.3 Федерального закона «Об акционерных обществах» установлено, что список владельцев приобретаемых ценных бумаг составляется на основании данных реестра владельцев ценных бумаг на дату получения обществом добровольного или обязательного предложения. Именно этим владельцам акционерным обществом рассылается предложение о приобретении и рекомендации общества, принятые его органами управления.

Такая норма вносит предельную ясность, кто является субъектом права в данном случае: лица, включенные в список, являются «владельцами ценных бумаг, которым адресовано добровольное или обязательное предложение» (п. 4 ст. 84.3). Во всей стройной конструкции есть одно исключение: Закон совершенно не отвечает на вопрос, как быть в ситуации, когда акционер, попавший в список, продает свои акции (или распоряжается ими иным образом) после его составления, и что делать лицу, которое приобрело акции после составления списка у лица, в него включенного, и до момента истечения срока принятия предложения? Приходится признать, что такое лицо никаких прав не имеет, т.е., конечно, Закон не запрещает приобрести акции и у этого лица, но вот обязанности такой нет. Для случаев проведения общих собраний акционеров сходная ситуация регулируется ст. 57 Федерального закона «Об акционерных обществах <10>. Однако это практически единственный случай, где проблема несовпадения фактического владельца бумаг и лица в списке (владельца права) урегулирована. Зависимость наличия прав от попадания в соответствующий список прослеживается в Законе неоднократно: ст. 40 (для случаев осуществления преимущественного права), ст. 42 (для случаев выплаты дивидендов). Помимо этого аналогичная проблематика существует и для реорганизации (ст. 16 — 19), особенно в части акционеров, голосовавших против или не принимавших участия в голосовании по вопросу о реорганизации. И если в случае реорганизации Закон не дает ответа (а распределение акций идет по фактическим владельцам на соответствующую дату размещения, т.е. не по списку голосовавших против или не участвовавших в голосовании на дату собрания), то в первых двух случаях предполагается, что права не следуют за акциями, а остаются за теми лицами, которые включены в список. Думается, что это общая проблема Закона, которая требует системного решения.

———————————

<10> Где отмечено, что в случае передачи акций после даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, и до даты проведения общего собрания акционеров лицо, включенное в этот список, обязано выдать приобретателю доверенность на голосование или голосовать на общем собрании в соответствии с указаниями приобретателя акций. Указанное правило применяется также к каждому последующему случаю передачи акции.

Итак, лицо, которое имеет намерение приобрести более 30 процентов общего количества обыкновенных акций и привилегированных акций открытого акционерного общества, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Федерального закона «Об акционерных обществах» с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам <11>, вправе направить в открытое общество публичную оферту, адресованную акционерам — владельцам акций соответствующих категорий (типов), о приобретении принадлежащих им акций открытого общества.

———————————

<11> Важно отметить, что новый Закон и здесь, и далее при определении долей специально регулирует ситуации с учетом привилегированных акций (ст. 84.10). А именно определено, что «для целей настоящей главы» при определении доли акций открытого общества учитываются также привилегированные акции открытого общества, предоставляющие в соответствии с его уставом право голоса, если такие привилегированные акции были размещены до 1 января 2002 г. или в привилегированные акции были конвертированы размещенные до 1 января 2002 г. эмиссионные ценные бумаги; при этом каждая привилегированная акция общества, предоставляющая более чем один голос, учитывается в количестве, соответствующем количеству предоставленных ею голосов. Это важная регуляция, поскольку, как известно, в редакции ст. 32 Федерального закона «Об акционерных обществах», действовавшей до 1 января 2002 г., существовала возможность размещения привилегированных акций с правом голоса, если таковое право было закреплено уставом акционерного общества. В соответствии же с требованиями Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ, вступившего в силу с 1 января 2001 г., такая возможность исключена. Однако этим же Законом (ст. 2) было установлено, что, если акционерным обществом до момента вступления в силу этого Закона были размещены привилегированные акции, предоставляющие в соответствии с уставом общества право голоса, то такое право голоса сохраняется.

Отметим, что уточнен субъектный состав приобретающих: если ранее говорилось о «лице, имеющем намерение самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) приобрести акции», то теперь говорится об одном лице, но при этом для определения самой доли учитываются не только его акции, но и акции, принадлежащие его аффилированным лицам. Такое понимание, безусловно, более корректно технически.

Важно отметить, что в новой редакции в части «намерения» уточнена модальность. Если ранее говорилось, что лицо, имеющее намерение, «обязано» сделать, то теперь совершенно справедливо говорится, что оно «вправе» сделать — направить добровольное предложение в общество.

К достижениям новой модели регулирования можно отнести и большую ясность с формулировками. Если ранее говорилось то о письменном заявлении, то об уведомлении, то теперь используется корректная формула «публичная оферта».

Использование данного термина, известного ГК РФ, влечет за собой и большую ясность в правовых последствиях, поскольку публичная оферта, будучи сделанной, влечет за собой весьма конкретные правовые последствия. В соответствии со ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, а публичной офертой ст. 437 признает не что иное, как содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется.

К числу неоспоримых достижений новой модели регулирования можно отнести детализацию содержания публичной оферты (ст. 84.1). В отличие от ранее действовавшего законодательства имеющему намерение лицу предлагается предоставить достаточно обширный перечень информации и документов <12>. Следует здесь согласиться с В. Залесским, который, анализируя содержание добровольного предложения, отмечает, что оно «определено Законом с такой степенью детализации, которая должна обеспечить максимальную прозрачность сделки» <13>.

———————————

<12> Сравним: ранее никаких жестких требований относительно содержания предложения для лица, имеющего намерение, не было вообще. Только в случае приобретения требовалось указывать данные о лице, которое приобрело обыкновенные акции общества (имя или наименование, адрес или место нахождения), указание количества обыкновенных акций, которые оно приобрело, предлагаемой акционерам цены приобретения акций, срока приобретения и оплаты акций.

<13> Залесский В.В. Приобретение более 30 процентов акций открытого общества. Комментарий к гл. XI.1 Федерального закона «Об акционерных обществах» // Право и экономика. 2006. N 7. С. 31.

Интересным моментом, нашедшим закрепление в Законе, является появление ссылки на государства и территории, предоставляющие льготный налоговый режим и (или) не предусматривающие раскрытие и предоставление информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны). В настоящий момент Список таких субъектов указан в приложении 1 к указанию Банка России от 7 августа 2003 г. N 1317-У «О порядке установления уполномоченными банками корреспондентских отношений с банками-нерезидентами, зарегистрированными в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытие и предоставление информации при проведении финансовых операций (офшорных зонах)».

Это действительно новое требование. Оно, по сути, впервые означает необходимость раскрыть офшоры, что, вполне возможно, позволит вскрыть реальных бенефициаров скупки акций.

К числу новых требований относится требование о банковской гарантии, что, безусловно, добавит устойчивости отношениям, возникающим в связи с поглощением. Ведь теперь практически невозможно появление финансово не обеспеченных предложений, а это — хорошая гарантия для миноритарных акционеров. Тем более, что срок действия банковской гарантии указан совершено определенно и логично — не ранее чем через шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг (здесь нельзя не отметить, что требования к сроку оплаты акций по добровольному предложению специально не указаны).

Важным правилом является возможность изменения добровольного предложения (ст. 84.4). В частности, лицо, направившее добровольное предложение, вправе внести в предложение изменения об увеличении цены приобретаемых ценных бумаг и (или) о сокращении сроков оплаты приобретаемых ценных бумаг.

Радикальным изменениям подверглись и отношения, возникающие в связи с фактом приобретения 30 и более процентов акций открытого общества. Здесь много общего с регулированием для случаев добровольного предложения, однако есть и некоторые отличия, вытекающие из самой конструкции обязательного предложения.

Если говорить о каких-то схожих моментах с ранее действовавшим законодательством, следует отметить, что осталось само требование Закона о том, чтобы лицо, которое приобрело 30 процентов акций в обязательном порядке, предложило оставшимся акционерам приобрести их акции.

В соответствии со ст. 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах» лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества (обыкновенных и привилегированных акций открытого общества, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Федерального закона «Об акционерных обществах), с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) обязано направить акционерам — владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг.

Как видим, поставлен достаточно жесткий срок, который при этом имеет очень четкое обозначение начала его течения. Нельзя не отметить вот какой момент: как известно, даже наличие срока не заставляет лицо действовать в соответствии с требованиями нормы, если нет каких-то побудительных механизмов. Здесь законодатель ввел весьма интересную норму — п. 6 ст. 84.2, согласно которому с момента приобретения более 30 процентов общего количества указанных акций открытого общества и до даты направления в открытое общество обязательного предложения, соответствующего требованиям Закона, лицо, приобретшее акции, и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30 процентов таких акций, при этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, при определении кворума не учитываются. Это действительно серьезная гарантия, ведь, по сути, данная норма означает одно: чем раньше лицо направит в общество обязательное предложение, тем быстрее оно получит возможность реализовать свою корпоративную власть, основанную на принадлежащем пакете акций.

Однако некоторые лазейки для недобросовестных поглотителей Закон все-таки оставил. Причем выявились они уже в процессе применения Закона на практике. В частности, речь идет о правовом статусе приобретателей. Одно дело — приобретать бумаги в собственность и нести все бремя, которое налагает Закон в части обязательного предложения. Другое — прикинуться комиссионером или, еще проще, агентом, указав, что часть бумаг (29,9%) приобрел на себя, а все остальное… для своих клиентов. Такого рода манипуляции поглотителей со своим правовым статусом не только обесценивают эффективность регулирования, но и влекут нарушение прав миноритарных акционеров. Проблема эта возникает из-за не очень удачной редакции п. 1 ст. 84.2, который является ключевым. В нем использованы такие конструкции, которые подразумевают возможность их двойного толкования.

Во-первых, в отличие от случая добровольного предложения (абз. 13 п. 2 ст. 84.1), лицо не должно указывать, что оно действует в интересах третьих лиц с указанием их наименования. Как рассматривать это положение? С одной стороны, можно считать, что для обязательного предложения это и не нужно, поскольку во всех случаях необходимо его делать, даже если лицо действует не только в своих интересах. С другой — можно предположить, что законодатель просто «забыл» урегулировать соответствующую проблему.

Во-вторых, говорится о приходной записи по лицевому счету (счету депо). Отметим: говорится в единственном (!) числе. Как понимать эту норму? С одной стороны, можно считать это логическим продолжением тезиса об индифферентности правового статуса лица и обязательности подачи обязательного предложения, именно поэтому и счет должен быть один. С другой — нет запрета на использование нескольких счетов, т.е. покупатель один, договор один, а счетов, на которые «раскидываются» бумаги, несколько, и, что самое главное, — это могут быть счета клиентские, а не самого «покупателя». Неудачным видится и использование глагола «приобрести» в таком контексте, поскольку его значение различно (приобретение прав, собственности и т.п.).

В Законе сделана попытка ограничить параллельную скупку акций данным лицом, но на более выгодных для себя условиях. В частности, отмечено, что до истечения срока принятия обязательного предложения лицо, направившее обязательное предложение, не вправе приобретать ценные бумаги, в отношении которых сделано обязательное предложение, на условиях, отличных от условий обязательного предложения. Здесь интересно отметить, и это выглядит как недоработка Закона, что данный запрет не установлен для аффилированных лиц. Здесь, кажется, несколько нарушена сама логика Закона, который везде учитывает долю и действия аффилированных лиц.

К числу несомненных достоинств предлагаемой законодателем модели регулирования обязательного предложения относятся правила определения цены приобретаемых ценных бумаг. Законодатель четко разделил два случая — когда бумаги обращаются через организатора торгов и когда имеет место обратная ситуация. Для первого случая указано, что цена не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организатора торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Если ценные бумаги обращаются на торгах двух и более организаторов торговли на рынке ценных бумаг, их средневзвешенная цена определяется по результатам торгов всех организаторов торговли на рынке ценных бумаг, где указанные ценные бумаги обращаются шесть и более месяцев. В случае, если ценные бумаги не обращаются через организаторов торговли на рынке ценных бумаг или обращаются там менее чем шесть месяцев, цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком. При этом оценивается рыночная стоимость одной соответствующей акции (иной ценной бумаги). В случае определения рыночной стоимости ценных бумаг независимым оценщиком копия отчета независимого оценщика о рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг должна прилагаться к обязательному предложению.

Появилось и еще одно правило: если в течение шести месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения, лицо, его направившее, или его аффилированные лица приобрели либо приняли на себя обязанность приобрести соответствующие ценные бумаги, цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица приобрели или приняли на себя обязанность приобрести эти ценные бумаги.

По сути, это корректирующее правило для двух вышеназванных. Его появление можно объяснить только одним — попыткой ограничить манипулирование бумагами перед их скупкой с целью изменения цены на рынке и дальнейшей скупке по «правильной» цене.

Закон также детально описывает требования к обязательному предложению. Данные требования, за исключением отдельных деталей (например, в части цены необходимо также указать ее обоснование, в том числе сведения о соответствии предлагаемой цены приобретаемых ценных бумаг указанным требованиям по цене), практически аналогичны требованиям в случае направления добровольного предложения. Порядок внесения изменений в обязательное предложение аналогичен порядку изменения добровольного предложения.

В обязательном предложении, касающемся приобретения ценных бумаг, обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, должна содержаться сделанная федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг отметка о дате представления ему предварительного уведомления, предусмотренного ст. 84.9 Федерального закона «Об акционерных обществах».

В обязательном предложении могут быть указаны планы лица, направившего обязательное предложение, в отношении открытого общества, в том числе планы в отношении его работников, а также адрес, по которому заявления о продаже ценных бумаг могут представляться лично. Отметим модальность — «могут быть». Думается, что более правильным было бы положение, когда лицо обязано указывать такие сведения.

Помимо более четкого разделения и определения правовых режимов добровольного и обязательного предложений, к числу наиболее существенных новаций Закона можно отнести появление такой правовой категории, как конкурирующее предложение. И если, как правильно указал Д. Степанов, в целом в отношении нового Закона можно говорить как о новой вехе развития <14>, то, пожалуй, к этой новации данная фраза относится едва ли не в большей степени.

———————————

<14> Степанов Д. Указ. соч. С. 3.

Как устанавливает ст. 84.5 Федерального закона «Об акционерных обществах», после поступления в открытое общество добровольного или обязательного предложения любое лицо вправе направить другое добровольное предложение в отношении соответствующих ценных бумаг.

Цена приобретаемых ценных бумаг, указанная в конкурирующем предложении, не может быть ниже цены приобретаемых ценных бумаг, указанной в направленном ранее добровольном или обязательном предложении. Количество приобретаемых ценных бумаг, указанное в конкурирующем предложении, не может быть меньше количества приобретаемых ценных бумаг, указанного в направленном ранее добровольном или обязательном предложении, либо в конкурирующем предложении должно предусматриваться приобретение всех ценных бумаг соответствующих вида, категории (типа).

На конкурирующее предложение, направляемое до истечения срока принятия добровольного предложения, распространяются требования ст. 84.1 Федерального закона «Об акционерных обществах», на конкурирующее предложение, направляемое до истечения срока принятия обязательного предложения, — требования ст. 84.2. При этом одновременно с направлением конкурирующего предложения владельцам ценных бумаг открытое общество обязано направить его также лицам, ранее направившим добровольное или обязательное предложение, в отношении которого полученное открытым обществом предложение является конкурирующим.

Данные нововведения выглядят вполне логичными, поскольку позволяют и иным лицам, которые заинтересованы в поглощении компании, предложить акционерам приобрести их акции. О том, что эти регуляции совершенно необходимы и соответствуют нормальной рыночной практике, говорят и примеры поглощения <15>, результатом которых является рост акционерной стоимости компаний.

———————————

<15> Среди последних — крайне интересный случай попытки поглощения испанской энергетической компании Endesa SA со стороны E.ON AG. См. об этом, к примеру: http://www.gazeta.ru/2006/02/21/oa_189590.shtml, http://www.lenta.ru/news/2006/02/21/eon/; E.ON получил разрешение на покупку испанской Endesa // Коммерсант. 2007. N 19. С. 20; FINANCIAL TIMES // Report of the Board of directors of Endesa, SA. Regarding the takeover offer made by E.ON ZWOLFTE VERWALTUNGS GMBH. Thursday February 8. 2007. P. 6 — 7.

Одной из главных претензий к ранее действовавшей модели регулирования поглощения являлось практически полное отсутствие регулирования вопросов реализации (последовательности действий) приобретения более 30 процентов акций. К числу достижений новой модели регулирования стоит отнести попытку предельной детализации этого процесса.

Новацией в процессе реализации как добровольного, так и обязательного предложений является введение государственного контроля за приобретением акций открытого общества (ст. 84.9) — предварительного уведомления федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг о намерении направить в акционерное общество добровольное или обязательное предложение <16>.

———————————

<16> См. также: Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 21 ноября 2006 г. N 06-130/пз-н «О разграничении полномочий по осуществлению государственного контроля за приобретением акций открытого акционерного общества между Федеральной службой по финансовым рынкам и ее территориальными органами».

В частности, отмечено, что добровольное или обязательное предложение, касающееся приобретения ценных бумаг, обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, до направления их в акционерное общество представляются в ФСФР России. В момент представления указанных документов ФСФР России обязана сделать отметку о дате представления ему предварительного уведомления на экземпляре соответствующего документа, остающемся у лица, представившего указанные документы.

Обратная ситуация для ценных бумаг, не обращающихся через биржу: добровольное или обязательное предложение, касающееся их приобретения, представляется лицом, направившим добровольное или обязательное предложение в ФСФР России не позднее даты направления соответствующего предложения в акционерное общество.

У ФСФР России есть, по сути, 15 дней на ответ. Установлено, что служба вправе направить лицу предписание о приведении соответствующего предложения в соответствие с требованиями закона в строго определенных законом случаях. Если до истечения 15-дневного срока с момента представления предварительного уведомления ФСФР России не направит предписание, лицо, которое имеет намерение подать добровольное или обязательное предложение, вправе направить соответствующее предложение.

Внесена ясность в вопросе о том, через кого делается обязательное и добровольное предложение и когда оно считается полученным: направление предложений осуществляется через само общество, при этом предложение считается сделанным всем владельцам соответствующих ценных бумаг с момента их поступления в общество (ст. 84.1 — 84.3). Закон не конкретизировал понятие момента получения. Может ли это вызвать споры на практике? Думается, что такие споры могут иметь место. Последний раз к теме определения момента поступления законодатель обращался в связи с толкованием ст. 53 Федерального закона «Об акционерных обществах». В соответствии с ней предложения акционера <17> должны поступить в общество не позднее чем через 30 дней после окончания финансового года, если уставом общества не установлен более поздний срок. При этом сам Закон далее не описывает, что понимается под моментом поступления. ФКЦБ России в свое время были приняты специальные нормы, детализирующие общие указания Закона — Положение о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров (утверждено Постановлением ФКЦБ России от 31 мая 2002 г. N 17/пс). Думается, что было бы целесообразно рассмотреть возможность распространения определения момента получения, данного этим документом, и на случаи обязательного и добровольного предложений.

———————————

<17> Акционеры (акционер), являющиеся владельцами не менее чем двух процентов голосующих акций, в совокупности вправе внести вопросы в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган, ревизионную комиссию (ревизоры) и счетную комиссию, число которых не может превышать количественный состав соответствующего органа, а также кандидата на должность единоличного исполнительного органа.

После поступления добровольного или обязательного предложения органы управления общества должны принять определенное решение и направить предложения и рекомендации владельцам акций в порядке <18>, предусмотренном Законом, для направления сообщения о проведении общего собрания акционеров. Данные действия регулируются ст. 84.3. Ранее на оба данных действия Закон отводил 15 дней. В частности, было установлено, что после получения добровольного или обязательного предложения совет директоров (наблюдательный совет) обязан принять в отношении него рекомендации, включающие оценку предложенной цены и возможного изменения их рыночной стоимости после приобретения, оценку планов лица, направившего предложение, в отношении общества, в том числе его работников. Относительно правила «15 дней» в специальной литературе справедливо высказывались замечания. Так, Г. Чернышев, критикуя данное правило, весьма эмоционально комментировал его следующим образом: «Общество должно направить поступившее предложение акционерам в течение 15 дней вместе с рекомендациями, которые должен принять совет директоров общества. Это гениальное правило делает невозможным реализацию всей предусмотренной Законом процедуры в тех случаях, когда в обществе нет совета директоров. Как известно, в этом случае его функции исполняет общее собрание акционеров… О его созыве акционеры уведомляются минимум за 20 дней… Возникает вопрос: как соблюсти установленный нашим законодателем 15-дневный срок?» <19>. Последние изменения в ст. 84.3 несколько изменили ситуацию, они, в частности, учитывают ситуацию, когда у акционерного общества нет совета директоров. Для этих случаев отмечено, что в случае, если функции совета директоров (наблюдательного совета) общества осуществляет общее собрание акционеров, открытое общество обязано направить полученное добровольное или обязательное предложение владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано, в течение пяти дней с даты его получения. Также указано, что соответствующие требования Закона о направлении и об опубликовании рекомендаций совета директоров (наблюдательного совета) открытого общества распространяются только на открытые общества, имеющие такой орган управления.

———————————

<18> Отметим, что порядок, ссылка на который идет в ст. 84.3, регулируется ст. 52 Федерального закона «Об акционерных обществах». В этой статье детально регламентирован срок направления сообщения и вопросы перечня направляемых акционерам материалов. Думается, что ссылка в ст. 84.3 на слово «порядок» не очень уместна, поскольку оно часто понимается по-разному. Лучшим вариантом было бы указать срок или дать более развернутое регулирование в самой ст. 84.3.

<19> Чернышев Г. Бремя стремления к акционерной власти // ЭЖ-Юрист. 2006. N 3(408).

Отмечено, что в случае представления лицом, направившим обязательное предложение, отчета независимого оценщика о рыночной стоимости приобретаемых ценных бумаг общество при направлении им обязательного предложения владельцам ценных бумаг прилагает к нему копию резолютивной части отчета независимого оценщика о рыночной стоимости приобретаемых ценных бумаг. Общество обязано предоставить владельцам приобретаемых ценных бумаг доступ к отчету независимого оценщика о рыночной стоимости приобретаемых ценных бумаг в порядке, установленном п. 2 ст. 91 Федерального закона «Об акционерных обществах» <20>.

———————————

<20> Данным пунктом ст. 91 определено, что документы должны быть предоставлены акционерным обществом в течение семи дней со дня предъявления соответствующего требования для ознакомления в помещении исполнительного органа общества. Кроме того, общество обязано по требованию лиц, имеющих право доступа к документам, предоставить им копии указанных документов. Плата, взимаемая обществом за предоставление данных копий, не может превышать затраты на их изготовление.

После получения предложений и рекомендаций наступает срок, когда владельцы ценных бумаг, попавшие в список, могут принять соответствующее предложение. Продолжительность таких сроков фактически установлена ст. 84.1 и 84.2: а) срок принятия добровольного предложения (срок, в течение которого заявление о продаже ценных бумаг должно быть получено лицом, направившим добровольное предложение) устанавливается самим предложением, но не может быть менее чем 70 дней и более чем 90 дней с момента получения добровольного предложения акционерным обществом; б) срок принятия обязательного предложения — менее чем 70 и более чем 80 дней с момента получения обязательного предложения акционерным обществом.

Заметим, что это достаточно жесткие сроки, их отсчет начинается с момента поступления предложений в само акционерное общество, соответственно, в них входит и 15 дней на принятие решений советом директоров и направление акционерам материалов.

Как установлено Законом (п. 4 ст. 84.3), владельцы ценных бумаг, которым адресовано добровольное или обязательное предложение, вправе принять его путем направления заявления о продаже ценных бумаг по почтовому адресу, указанному в добровольном или обязательном предложении, или, если это предусмотрено соответствующим предложением, путем представления такого заявления лично по адресу, указанному в добровольном или обязательном предложении.

Здесь опять возникает проблема определения момента получения, а именно не совсем ясно, что делать с заявлениями, которые были направлены до истечения срока, но получены после его истечения? Здесь Закон требует своей детализации.

С чем в Законе неполная ясность, так это с вопросом о том, когда договор купли-продажи считается заключенным? По логике гражданского законодательства, договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (ст. 433 ГК РФ). Если исходить из этой логики, то заявление о продаже ценных бумаг, полученное и не отозванное в соответствии с правилами Закона до истечения срока заявления, и есть акцепт, а его получение есть момент заключения договора. Однако встречается и другое понимание, которое позволяет предположить, что после получения заявления может заключаться еще и какой-то отдельный договор. Например, п. 6 ст. 84.3 говорит о том, что в случае несоответствия добровольного или обязательного предложения либо договора о приобретении ценных бумаг, заключенного на основании добровольного или обязательного предложения, требованиям Закона прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего соответствующее предложение, возмещения причиненных этим убытков. Думается, что здесь речь идет о не очень удачной технической редакции пункта. Более того, необходимо достаточно ясно закрепить норму о моменте заключения договора, которым признать момент истечения принятия предложения.

Специально регулируются Законом и вопросы срока и формы оплаты приобретаемых ценных бумаг. Для добровольного предложения установлен более либеральный режим (ст. 84.1): срок, порядок и форма оплаты ценных бумаг указываются в самом добровольном предложении. Относительно формы оплаты ценных бумаг указано, что она возможна деньгами или другими ценными бумагами. Оплата ценными бумагами может осуществляться по выбору владельца ценных бумаг — адресата предложения только в том случае, если на то будет воля лица, сделавшего добровольное предложения (отметим, что до недавнего времени право выбора в случае добровольного предложения было за владельцем и только последними изменениями в ст. 84.1 указанное право было исключено). Несколько иная ситуация с обязательным предложением. Срок, порядок и форма оплаты также указываются в обязательном предложении (ст. 84.2), однако регулирование каждого из этих элементов более жесткое: а) срок оплаты ценных бумаг не может быть более чем 15 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) лица, направившего обязательное предложение; б) должна предусматриваться оплата приобретаемых ценных бумаг деньгами, при этом предложением может предоставляться возможность выбора формы оплаты приобретаемых ценных бумаг деньгами или другими ценными бумагами, причем (в отличие от добровольного предложения) — с установлением к последним определенных требований.

Достаточно детально регулируются обязанности лица, продающего ценные бумаги, а также вопросы сроков передачи самих ценных бумаг. Это регулирование осуществляется как непосредственно Законом, так и актами ФСФР России (Приказ от 13 июля 2006 г. N 06-76/пз-н «Об утверждении Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ»). Здесь в регулировании обязательного и добровольного предложений больше общего.

К числу интересных относится п. 7 ст. 84.3, в соответствии с которым владелец ценных бумаг обязан передать ценные бумаги свободными от любых прав третьих лиц. Фактически это означает запрет на отчуждение любых ценных бумаг, обремененных чьими-либо правами. Правда, объяснить логику этого запрета достаточно сложно, ведь это воля сторон, если одна сторона согласна принять обремененные ценные бумаги, а другая — продать.

Вот с чем в предлагаемой модели регулирования полная неясность, так это с вопросами реализации конкурирующего предложения. Закон указывает (п. 1 ст. 84.5), что конкурирующее предложение должно быть направлено в открытое общество не позднее чем за 25 дней до истечения срока принятия последнего из ранее полученных акционерным обществом предложений. Казалось бы, речь идет о добровольном предложении, обязательном предложении, а также обо всех иных конкурирующих предложениях. По сути, установлен срок отсечения, когда все иные конкурирующие предложения не принимаются, а поступление такого предложения имеет свои последствия. Так, в ст. 84.3 указано, что владелец ценных бумаг вправе отозвать заявление о продаже ценных бумаг до истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения в случае направления им заявления о продаже этих ценных бумаг лицу, направившему в акционерное общество конкурирующее предложение. В этом случае отзыв заявления о продаже ценных бумаг осуществляется в порядке, предусмотренном для принятия добровольного или обязательного предложения.

По логике ст. 84.5, такое предложение должно поступить в само общество и с момента его поступления туда считается сделанным всем владельцам. Однако неясно, должны ли органы управления общества принимать по поводу поступившего документа какое-либо решение. В самой ст. 84.5 об этом ничего не сказано; в ст. 84.3, регулирующей вопросы реализации, ничего о вопросах реализации конкурентного предложения не говорится. Отсюда первая версия: общество только должно направить эти документы владельцам и лицам, ранее направившим другие предложения. В пользу этой версии вроде бы говорит и минимальный срок — не позднее 25 дней. В самом деле, если в этот срок вместить еще и решения органов управления и рассылку сообщений о праве продать, то у владельцев акций просто может не остаться времени принять решение, не то что направить заявления о принятии.

Есть и иная логика. Обратим внимание, что в ст. 84.5, когда речь идет о конкурирующем предложении, оно именуется как «другое добровольное предложение». По сути, это означает квалификацию конкурирующего предложения как добровольного со всеми вытекающими последствиями с точки зрения его реализации. Однако тогда не совсем ясен минимальный срок — не позднее 25 дней. Фактически он не является реальным сроком, в который возможно провести все указанные законом действия, чтобы не нарушить права владельцев ценных бумаг. Отметим, что в Законе есть норма, в соответствии с которой, в случае поступления конкурирующего предложения, лицо, направившее добровольное предложение, вправе продлить срок его принятия не более чем до момента истечения срока принятия последнего конкурирующего предложения.

* * *

Следует отметить, что это только часть проблем правового регулирования поглощения в России, поскольку рамки настоящей статьи не позволяют осветить весь их объем. К числу необходимых доработок действующей модели регулирования хотелось бы отнести следующие:

— необходимо исключить разного рода манипуляции «поглотителей» со своим правовым статусом (негоже, когда покупаются акции, а потом покупатели доказывают, что это вовсе и не они приобретали бумаги, а другие лица, а они только являлись комиссионерами или агентами; это обесценивает эффективность регулирования);

— необходимо определить обязательность указания целей приобретения и тех планов, которые приобретающее лицо имеет в отношении акционерного общества и его трудового коллектива;

— следует более детализировать и привести в соответствие с реальными сроками возможность реализации конкурирующих предложений.