Оценочные понятия как критерии ограничения свободы гражданско-правового договора

04-03-19 admin 0 comment

Нурмагамбетов А.А.
Журнал российского права, 2007.

Гражданское законодательство оперирует огромным количеством понятий, одни из которых получают развернутое определение, другие обозначаются одним термином, точный смысл которых не определен. Некоторые содержатся в составе императивных норм, иные — в составе диспозитивных норм. Среди них можно назвать понятия «добросовестность», «систематичность», «неоднократность», «разумность», «справедливость» и т.п. Ранее действовавшее советское гражданское законодательство не изобиловало подобными понятиями. На современном этапе генезиса правовой науки введенные терминологические изменения законодательства большинством юристов оцениваются положительно <1>. В силу этого одной из задач законодателя ставится отыскание оптимального и социально обусловленного соотношения формального и оценочного <2>. Некоторые авторы, положительно оценивая такие новеллы в гражданском законодательстве, называя их «современными требованиями цивилизации и культуры» <3>, с сожалением отмечают, что при использовании их на практике, «в том числе — в судах, может возникнуть большой разнобой, а подчас, увы, и судейское своеволие» <4>. Полагаем, связано это с тем, что деятельность субъектов, управомоченных раскрывать содержание оценочного понятия и реализовывать его в каждом конкретном случае, не лишена ошибок, так как определение меры в оценочных понятиях требует специальной правовой подготовки и правового мышления. Таким образом, фактически признается отсутствие объективных критериев определения содержания оценочных понятий. В то же время оценочные понятия известны всем правовым системам. Их незначительное изменение предопределялось национальными особенностями, но на всех этапах развития социума они оставались и остаются неотъемлемой частью правовой структуры.

———————————

<1> См.: Калмыков Ю.Х. О значении общих положений гражданского законодательства. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 51; Витрянский В.В. Новый Гражданский кодекс и суд // Хозяйство и право. 1997. N 6. С. 48.

<2> См.: Игнатенко В.В. Оценочные понятия и административно-деликтный закон. Иркутск, 1996. С. 32.

<3> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 130.

<4> Там же. С. 130 — 131.

В литературе практически отсутствуют комплексные исследования оценочных понятий, однако отдельные авторы предпринимали попытки осмысления их общей сущности и значения <5>.

———————————

<5> Вильнянский С.И. Применение норм советского права // Уч. записки Харьковского юридического ин-та. Вып. 7. Харьков, 1956. С. 13 — 32; Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство и право. 1970. N 7. С. 104 — 106; Гайрамович Д.А. Оценочные понятия в современном гражданском праве. Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 130 — 157; Диденко А.Г. Оценочные понятия в гражданском законодательстве. Избранное (постсоветский период). Алматы, 2004. С. 25 — 51.

Сам термин «оценочные понятия» был введен в научный оборот С.И. Вильнянским, подразумевавшим под ним понятия, которые «…дают суду возможность свободной оценки фактов и учета индивидуальных особенностей конкретного случая при обязательном в то же время применении закона» <6>. Я.М. Брайнин также отмечал, что оценочные понятия — это понятия, не конкретизированные законодателем, а уточняемые органом, применяющим закон <7>. А.Г. Диденко дает авторское определение: «Оценочным понятием является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого либо правовое состояние от неправового» <8>. Т.В. Кашанина считает, что «оценочное понятие в праве — это выраженное в нормах права положение (предписание законодателя), в котором закрепляются наиболее общие признаки, свойства, качества, связи и отношения разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, детально не разъясняемое законодателем с тем, чтобы они конкретизировались путем оценки в процессе применения права…» <9>.

———————————

<6> Вильнянский С.И. Указ. соч. С. 14.

<7> См.: Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. М., 1967. С. 27.

<8> Диденко А.Г. Указ. соч. С. 26.

<9> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1974. С. 21.

Критерием определения границы между двумя правовыми состояниями, правовым и неправовым явлениями является мера. При этом мера в оценочных понятиях в подавляющем большинстве случаев не может быть переведена на язык цифр, за исключением возможности определить «крупный размер» или «незначительный ущерб» через привязку к месячному расчетному показателю или твердой сумме. Например, за утрату платежного документа клиента банк обязан уплатить штраф в 50-кратном размере месячного расчетного показателя за каждый утраченный документ <10>. Однако четкость меры может быть различной, и ее определение становится весьма проблематичным.

———————————

<10> П. 3 ст. 169 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях от 30 января 2001. N 155-2.

В связи с этим особый интерес вызывает круг субъектов, управомоченных раскрывать содержание оценочных понятий и реализовывать их в каждом конкретном случае. Такими субъектами, по мнению А.Г. Диденко, могут быть не только судебные и государственные органы, но также и участники правоотношения, поскольку контрагенты самостоятельно могут решить, соблюден ли баланс интересов, произошло ли существенное изменение обстоятельств, ибо гражданское право рассчитано, в первую очередь, на нормальные отношения и инициативу участников правоотношений. Таким образом, несостоятельным является утверждение, согласно которому придание оценочным понятиям конкретного содержания остается всецело на усмотрение суда <11>.

———————————

<11> См.: Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003. С. 135.

Определение меры в оценочном понятии невозможно без его привязки к конкретному случаю со своими специфическими обстоятельствами, что порождает проблемы в определении его значения в отдельных гражданско-правовых институтах. По мнению А.Л. Маковского, оценочные понятия могут быть сформулированы только в ходе применения закона и далеко не всегда одинаково для разных дел <12>. Такого же мнения и Д.А. Гайрамович, утверждающий, что критерии оценки, лежащие в основе оценочного понятия, вырабатываются не в момент издания нормы гражданского права, содержащей оценочные признаки, а в момент его применения <13>. Из этого также следует, что далеко не все оценочные понятия являются общими и распространяются на все институты гражданского права. В действительности существуют общие критерии, позволяющие регулировать сходные случаи. Например, конструкция ст. 297 ГК Республики Казахстан (далее — ГК РК) позволяет снизить размер взыскиваемой неустойки, если она явно несоразмерна наступившим последствиям. Для применения этой статьи суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (о сумме основного долга, о возможном размере убытков, об установленном в договоре размере неустойки и о начисленной общей сумме, о сроке, в течение которого не исполнялось обязательство, и т.п.).

———————————

<12> См.: Маковский А.Л. О концепции первой части Гражданского кодекса // Вестник ВАС РФ. 1995. N 4. С. 93.

<13> См.: Гайрамович Д.А. Указ. соч. С. 155.

Попыток сформулировать смысл отдельных оценочных понятий, в частности понятия «недобросовестность», существует достаточно много. Это понятие также часто подменяется понятием «противоправность», которое имеет иную достаточно конкретную смысловую нагрузку, либо толкование его смысла ставится в зависимость от других оценочных понятий.

Так, в соответствии со ст. 1 Закона Республики Казахстан (далее — РК) от 9 июня 1998 г. N 232-1 «О недобросовестной конкуренции» под недобросовестной конкуренцией понимается любое действие (бездействие) юридического и (или) физического лица, а также государственных органов и органов местного самоуправления, направленное на получение необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности путем устранения или ограничения конкуренции. Из содержания ст. 7 Закона РК от 19 декабря 2003 г. N 508-2 «О рекламе» следует, что недобросовестной является реклама, которая содержит сравнение рекламируемых товаров (работ, услуг) с товарами (работами, услугами) других физических или юридических лиц, а также высказывания, образы, порочащие их честь, достоинство и деловую репутацию; вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемой продукции посредством копирования фирменного наименования, товарного знака, фирменной упаковки, внешнего оформления товара, формул, изображений и другого коммерческого обозначения, используемых в рекламе другой продукции, либо посредством злоупотребления их доверием; содержит указания или утверждения, использование которых при осуществлении предпринимательской деятельности может ввести в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товара (работ, услуг); дискредитирует, унижает или высмеивает физические или юридические лица, не пользующиеся рекламируемыми товарами (работами, услугами).

Приведенные примеры показывают, что понятие «недобросовестность» фактически заменяется понятием «противоправность». Более того, во втором примере оценочное понятие «недобросовестность» раскрывается через понятие «ненадлежащее», которое также является оценочным.

Исследованию отдельных оценочных понятий в настоящее время посвящено немного работ <14>. При этом довольно интересными представляются работы В. Емельянова <15>. Предлагая своеобразное толкование понятия «добросовестность», он пишет, что лицо, реализуя принадлежащее ему субъективное право, следует считать добросовестным в том случае, если оно действует без умысла причинить вред другому лицу, а также не допускает самонадеянности и небрежности по отношению к возможному причинению вреда <16>. Можно приветствовать использование указанным автором понятий «умысел» и «неосторожность», смысл которых достаточно ясен и апробирован, однако согласиться с возможностью имплементации такого толкования в гражданское законодательство представляется проблематичным. В. Емельянов также дает понятие «разумность», понимая под ней действия, которые совершил бы человек, обладающий нормальным, средним уровнем интеллекта, знаний и жизненного опыта. Таким образом, под разумной ценой и разумными расходами предлагается понимать такую цену и расходы, которые готов заплатить или понести разумный человек. Разумный же срок, с его точки зрения, представляет собой время, необходимое разумному человеку для осуществления действия в конкретном случае <17>. Несмотря на видимую зависимость оценочных понятий друг от друга, ключевым словосочетанием здесь является «разумный человек». К.И. Забоев, не соглашаясь с подобным толкованием, оперирует тем, что нельзя оценивать разумность юридического лица в зависимости от времени его существования и срока регистрации либо все эти понятия толковать применимо к физическим лицам со средним уровнем интеллектуального развития и переносить такое толкование на юридических лиц <18>.

———————————

<14> См.: Скловский К. О применении норм о злоупотреблении правом в судебной практике // Вестник ВАС РФ. 2001. N 2; Куликова Л.А. Закон или судейское усмотрение? // Юридический мир. 2001. N 2; Садиков О. Злоупотребление правом в Гражданском кодексе России // Хозяйство и право. 2002. N 2; Кучер А.Н. Ответственность за недобросовестное поведение при заключении договора // Законодательство. 2002. N 10.

<15> См.: Емельянов В. Пределы осуществления гражданских прав // Российская юстиция. 1999. N 6; Он же. Понятие «разумность» в гражданском праве России // Вестник ВАС РФ. 2002. N 10.

<16> См.: Емельянов В. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. С. 91.

<17> См.: Там же. С. 115.

<18> См.: Забоев К.И. Указ. соч. С. 137 — 138.

Позволим себе не согласиться с таким мнением. Основой возражения служат положения Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. При ее применении выработан единый подход в понимании понятия «разумное лицо». Так, комментаторами указанной Конвенции отмечается, что объем такого понятия, как «разумное лицо», содержит, во-первых, понимание лица, подход которого соответствует общепринятым критериям к разумности его поведения; во-вторых, это понимание не вообще разумного лица, а такого, которое действует в том же качестве, что и другая сторона, когда учитываются, например, технические и коммерческие знания и опыт соответствующего лица; в-третьих, в каждом случае необходимо учитывать конкретные обстоятельства, когда ориентиром должно служить то понимание, которое имел бы разумный человек, не только находившийся в том же качестве, но обязательно и при аналогичных обстоятельствах <19>. При этом суды, ориентируясь на необходимый предпринимательский опыт и квалификацию, считают справедливым снизить размер неустойки, если она значительно выше тех убытков, которые потерпевший мог понести при надлежащем и разумном ведении дела в условиях современного состояния международного кредитного рынка <20>.

———————————

<19> См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 1994. С. 31.

<20> См.: Розенберг М. Из практики Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2002. N 1. С. 54.

Также необходимо остановиться на рассмотрении проблемы определения пределов осуществления гражданских прав. Точнее, роли государства в определении этих пределов. Государство, осуществляя свою законодательную функцию, создает меру возможного поведения субъекта права, при этом создавая такие же пределы и для себя. В этом видится особая роль государства в осуществлении высших социальных ценностей. Государство, подчиняясь созданным им правилам, может изменить их, но такое изменение возможно лишь в целях совершенствования законодательства. Такая динамика развития характерна для любой отрасли права.

Подобный взгляд вполне обоснованно может вызывать возражения, поскольку основным методом гражданско-правового регулирования является равенство сторон, в силу чего государство является равным по положению с любым другим физическим или юридическим лицом, а в рамках осуществления своей законодательной функции государство определяет меру возможного поведения, не участвуя в каком-либо гражданско-правовом отношении. Указанная проблема рассматривается лишь в гражданско-правовом смысле. Однако, на наш взгляд, проблема пределов осуществления гражданских прав требует более широкого взгляда. Так, действия участника гражданско-правовых отношений, нарушающего закон, расцениваются как действия, выходящие за пределы предоставленной ему государством частной свободы. При этом любой выход за пределы этой свободы является вторжением в публичную свободу государства как субъекта, полномочного устанавливать правила игры, т.е. границы этой самой частной свободы <21>. Полагая за основу такой широкий взгляд, можно отметить, что он относится не только к свободе вообще, но и к принципу свободы договора в частности, так как границы свободы договора определяются по таким же критериям.

———————————

<21> См.: Забоев К.И. Указ. соч. С. 146.

Поэтому возникает проблема соотношения частного и публичного. Договор может считаться недействительным по множеству оснований, в зависимости от того, каким образом и чье право было нарушено. Например, при нарушении частного права одним из участников гражданско-правового отношения договор может быть признан недействительным на основании п. 9 ст. 159 ГК РК в случае кабальности сделки. Нарушение публичного права влечет признание недействительным договора по основаниям, указанным в ст. 158 ГК РК, как противоречащего требованиям законодательства. Соотношение частного и публичного здесь также раскрывается в случае одновременного нарушения частного и публичного интересов, где приоритет отдается публичным интересам. Исходя из такой посылки, можно провести линию между частным и публичным интересом. Например, можно провести границу между законодательной защитой стороны от вторгшегося в пределы ее свободы субъекта либо вторжением частного лица в пределы публичных интересов государства. Однако такое деление обоснованно подвергается критике, поскольку некоторые нормы закона, ограничивающие свободу договора, могут относиться к обоим случаям указанной градации. Например, требования законодательства об обязательной регистрации прав на недвижимое имущество преследуют, с одной стороны, публичные интересы, заключающиеся в контроле перехода прав собственности на объекты недвижимости, с другой — защиту интересов частных лиц в случае недобросовестности продавца недвижимого имущества, чтобы исключить возможность неоднократной продажи этого имущества нескольким лицам. На наличие такой тенденции указывал Г.Ф. Шершеневич, отмечавший, что «…безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под влиянием общественного интереса» <22>.

———————————

<22> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 308 — 309.

Не вызывает сомнения тот факт, что границы свободы устанавливаются государством, следовательно, выход за пределы предоставленной свободы должен влечь за собой установление ответственности за нарушение ее границ. Более того, сектор свободы также ограничивается обязательными существенными условиями договора и нормами, закрепляющими обязательное заключение договора. По этому поводу М.И. Брагинский отмечает, что «с известной долей условности можно утверждать, что любая из императивных норм ГК, относящихся к договорам, представляет собой способ ограничения свободы договора» <23>. Такое утверждение не нуждается в дополнительной аргументации, поскольку любая императивная норма, устанавливающая как пределы осуществления гражданских прав, так и границы свободы гражданско-правового договора, собственно и формирует саму свободу. Однако сложность заключается в том, что императивное правило, содержащее оценочное понятие, которое является неопределенным и трудноопределимым, размывает границы очерчиваемой государством свободы. Рассуждая о путях решения данной проблемы, следует, в первую очередь, полагаться на перспективу формирования высокого правосознания граждан, что обеспечит стабильность правопорядка. Государство должно максимально способствовать этому, в том числе через донесение четкого и однозначного смысла устанавливаемых норм. Поскольку законодательство не только не определяет множество из оценочных понятий, но и не задает критерии их определения, существует и непредсказуемое применение закона.

———————————

<23> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 125.

Так, наиболее иллюстративным примером являются решения судов о возмещении морального вреда (ст. 951 ГК РК). Особый интерес вызывает вопрос об определении размера морального вреда по основаниям, указанным в п. 2 ст. 952 ГК РК. В законодательстве отсутствуют даже примерные и объективные критерии оценки возмещения морального вреда, выражающегося в денежной форме, а также способов его расчета, несмотря на попытки доктринального восполнения данного пробела <24>. Для обеспечения единообразной практики судов Пленумом Верховного Суда Республики Казахстан было принято нормативное Постановление от 21 июня 2001 г. N 3 «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда». В п. 6 данного Постановления указывается: «Поскольку в соответствии со статьей 952 Гражданского кодекса моральный вред компенсируется только в денежном выражении, а размер компенсации определяется судом, то при определении размера компенсации судам надлежит исходить из принципов справедливости и достаточности. Размер компенсации морального вреда в денежном выражении следует считать справедливым и достаточным, если при установлении его размера учтены все конкретные обстоятельства, связанные с нарушением личных неимущественных прав гражданина, и установленный судом размер компенсации позволяет сделать обоснованный вывод о разумном удовлетворении заявленных истцом требований». Соответственно, законодатель, не задавая четкие критерии определения размера возмещения морального вреда, оперирует такими оценочными понятиями, как «справедливость», «достаточность», «разумность». Более того, использование законодателем в ст. 952 ГК РК при определении размера морального вреда формулировки «заслуживающие внимания обстоятельства» можно также считать оценочным понятием. Из этого следует, что размер возмещения морального вреда не только и не столько зависит от степени нравственных или физических страданий потерпевшей стороны, сколько от субъективного усмотрения судьи и других факторов, находящихся вне законодательного регулирования. При этом судья при определении размера морального вреда должен учитывать, помимо объективных данных, и субъективную оценку потерпевшим тяжести причиненного ему вреда. К тому же судья не обязан учитывать последствия присуждения компенсации. А такие правила должны иметь место. Например, в целях защиты основ демократического государства, свободы слова необходимо ввести правило, аналогичное правилу, закрепленному п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц»: сумма компенсации не должна вести к ущемлению свободы массовой информации.

———————————

<24> См., например: Гаврилов Э. Как определить размер компенсации морального вреда? // Российская юстиция. 2000. N 6; Голубев К.И., Нарижный С.В. Компенсация морального вреда как способ защиты неимущественных благ личности. Изд. 2-е, доп. СПб., 2001; Гущин Д.И. Юридическая ответственность за моральный вред (теоретико-правовой анализ). СПб., 2002.

С другой стороны, говоря о таком отрицательном аспекте оценочных понятий, как возможность их раскрытия через субъективное усмотрение судьи, необходимо отметить тот факт, что их отсутствие потребует обращения к аналогии права или закона, что расширило бы границы произвольного толкования. Таким образом, с позиций наименьшего вреда использование оценочных понятий является оправданным.

Законодатель при создании той или иной нормы находится под влиянием объективных факторов. Можно сказать, что законодатель имеет определенную свободу выбора метода регулирования общественных отношений, но принятие нормы приводит к ее включению в состав той или иной отрасли права, где действуют уже внутренние законы, требующие подчинения им. Эта идея относится и к степени предопределенности поведения субъектов правоотношения. Так, пользуясь свободой договора, стороны свободны в выборе вида заключаемого договора. Но, свободно избрав вид договора, сторона должна знать, что она подчиняет себя, во-первых, содержащимся в законодательном регулировании данного договора оценочным понятиям, во-вторых, той мере объективности оценочных понятий, которая сложилась в праве <25>.

———————————

<25> См.: Диденко А.Г. Указ. соч. С. 28.

Эффект от попытки дать законодательную формулировку оценочного понятия будет минимальным, поскольку, к примеру, само понятие «добросовестность» состоит из конгломерации двух других оценочных понятий — «добро» и «совесть», смысл которых также трудноопределим и зависит от множества факторов.

Поэтому, на наш взгляд, возможность дать формулировку оценочного понятия практически отсутствует. Оценочное понятие должно рассматриваться применительно к каждому случаю, в зависимости от конкретной ситуации. Из этого следует, что в раскрытии содержания оценочных понятий необходимо стремиться не к формулированию определения, а к определению критериев раскрытия их содержания. При этом единообразие в применении оценочных понятий может быть достигнуто через многократное их применение с закреплением практических результатов. В этом смысле наиболее показательным примером является опыт зарубежных стран, имеющих длительную историю эволюционирования рыночных отношений.

При указанных негативных аспектах оценочных понятий существует и целый ряд функций, которые без сомнения можно отнести к положительным. Так, А.Г. Диденко указывает на четыре функции оценочных понятий. По его мнению, оценочные понятия, во-первых, могут улучшать судебную практику, во-вторых, могут содействовать утверждению принципов справедливости, в-третьих, способствуют вхождению в мировую правовую систему, в-четвертых, помогают восполнить пробелы в законодательстве <26>. Представляется, что из всех указанных функций вытекает и другая функция. Условно ее можно назвать функцией ограничения субъективного права. Хотя сами по себе оценочные понятия не представляют собой границ свободы договора, однако при раскрытии сторонами или судом обретают довольно четкое содержание, что допустимо считать ограничением свободы договора и границ осуществления права.

———————————

<26> См.: Диденко А.Г. Там же. С. 46 — 47.

Таким образом, оценочные понятия выступают как ограничения свободы договора. При этом пределы договорной свободы определяются не только государством, но и сторонами договора путем определения меры оценочного понятия в каждом конкретном случае. Разумеется, определение меры в оценочных понятиях как сторонами договора, так и судьями должно проходить под пристальным вниманием закона как объективного источника норм.

Из всего сказанного следует, что проблема определения содержания оценочных понятий неразрывно связана с уровнем правосознания граждан, а также такими факторами, как субъективизм правоприменителей и формализм законодателя. Конечно, использование и введение новых оценочных понятий должно проходить осторожно, а практика создания критериев определения содержания оценочных понятий в процессе правоприменения должна быть максимально приближена к объективной.