Особенности коллизионного регулирования договорных обязательств по законодательству Российской Федерации и Республики Казахстан

04-03-19 admin 0 comment

Испаева Г.Б.
Журнал российского права, 2006.


Значение принципа наиболее тесной связи в современных условиях возрастает, что находит отражение в национальном законодательстве зарубежных стран и в положениях международных договоров. Как отмечает В.П. Звеков: «Правило «наиболее тесной связи» и его модификации («наиболее прочная связь», «наиболее существенная связь», «наиболее разумная связь») принадлежат к поколению гибких коллизионных норм. О широком обращении к этой норме свидетельствует одно лишь перечисление (далеко не исчерпывающее) воспринявших ее правовых актов: Римская конвенция 1980 г., Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам 1994 г., законодательные акты о международном частном праве Австрии 1978 г., Венгрии 1979 г., Швейцарии 1987 г., ГК канадской провинции Квебек 1991 г.» <1>. Национальное законодательство европейских государств весьма разнообразно. Принцип наиболее тесной связи получил свое закрепление в тех странах, где были приняты специальные законодательные акты в области международного частного права. К ним относятся Австрия, Германия, Швейцария, Италия, Лихтенштейн и Румыния. Принцип наиболее тесной связи был закреплен в § 1 австрийского Закона о МЧП 1978 г.; в ст. 28(1) германского Закона 1986 г.; в ст. 117(1) швейцарского Закона 1987 г.; в ст. 57 итальянского Закона 1995 г.; в ст. 1(2) Закона Лихтенштейна 1996 г. и в ст. 77 румынского Закона 1992 г. <2> Впервые свое законодательное закрепление в современной трактовке данный принцип получил в формулировке австрийского Закона «О международном частном праве», где § 1 так и называется «Принцип наиболее тесной связи», где говорится: «1. Обстоятельства дела, соприкасающиеся с заграницей, рассматриваются в частноправовом отношении согласно тому правопорядку, с которым (у них) присутствует наиболее прочная связь» <3>. Особенностью австрийского Закона стали положения п. 2 § 1: «Содержащиеся в настоящем Федеральном законе отдельные правила о применимом правопорядке (отсылочные нормы) рассматриваются как выражение данного принципа» <4>. Комментируя эти положения, российские ученые отмечают: «Достаточно взглянуть на его статью 1, чтобы понять, какой важный шаг был сделан на пути дальнейшего развития международного частного права. С этого момента принцип «наиболее тесной связи» давно уже завоевал признание во внутринациональном коллизионном регулировании стран Европы, но первым так явно провозгласил его именно австрийский Закон» <5>. Принцип наиболее тесной связи в формулировке австрийского Закона является тем самым общей основой по вопросу установления применимого права ко всей области частноправовых отношений, включая договорные. «Как справедливо отмечается в литературе, принцип наиболее тесной связи при этом здесь выступает уже не как отдельная коллизионная норма, а как одно из основных коллизионных начал» <6>.

———————————

<1> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова. М., 2003. С. 318.

<2> См.: Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 158, 279, 651, 336, 405, 505.

<3> Там же. С. 158.

<4> Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов.

<5> Там же. С. 156.

<6> Зыкин И.С. Развитие международного частного права в свете принятия части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2002. N 12. С. 59.

Иной подход характерен для законодательных актов, принятых ранее. В частности, формулировка Указа Венгрии 1979 г. в § 29 закрепляет данный принцип только в случае невозможности установления применимого права на основе соответствующих положений Указа: «Если и таким образом подлежащее применению право нельзя определить, определяющим следует считать право, которое наиболее тесно связано с договором, учитывая существенные элементы данных договорных отношений» <*>. Таким образом, в формулировке венгерского Указа данный принцип сохраняет субсидиарный характер и используется только при отсутствии соглашения сторон о применимом праве. Однако при этом он является вспомогательным и резервным средством установления применимого права, используемого в целях восполнения пробела в коллизионном регулировании. В отличие от австрийского Закона коллизионные принципы, закрепленные в § 24 — 28 венгерского Указа, не являются выражением данного принципа. Новое российское законодательство в сфере международного частного права не стало исключением. Как пишет А.Л. Маковский: «В отличие от всех предыдущих российских кодификаций и международного частного права в раздел VI ГК впервые включено значительное число норм, в основу которых положен принцип применения «права страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Помимо п. 2 ст. 1186, из которого взят приведенный текст, сходные нормы содержатся в ст. 1188, 1211 (п. 1 — 5), 1213 (п. 1), 1216 (п. 1) ГК. Общее число таких норм достигает трех десятков, но даже эта цифра не дает полного представления об их действительной роли, поскольку в то время, как одни из этих норм относятся только к определенному виду правоотношений (например, к договору хранения — подп. 11 п. 3 ст. 1211 ГК или к договору простого товарищества — подп. 2 п. 4 ст. 1211 ГК), другие установлены для договоров вообще (п. 1, 2 ст. 1211 ГК) или для больших групп разных по природе договоров (например, для договоров в отношении недвижимого имущества — п. 1 ст. 1213 ГК)» <**>.

———————————

<*> Международное частное право. С. 236.

<**> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. М., 2004. С. 344.

Оценки российских ученых по вопросу значения и роли данного принципа в российском законодательстве не совпадают. В частности, как отмечает В.П. Звеков: «В Законе Австрии 1978 г. предусмотрена норма, согласно которой содержащиеся в этом акте правила о применимом правопорядке рассматриваются как выражение принципа «наиболее прочной связи». Подобной нормы в разделе VI нет, но из всего содержания этого раздела следует, что норма, подчиняющая «судьбу» гражданско-правового отношения праву страны, с которой отношение наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186), является «стержневой», формирующей одно из важнейших начал представленного в ГК свода коллизионного права России» <*>. Иная позиция по данному вопросу у И.С. Зыкина: «В ходе обсуждения проекта раздела о МЧП не было поддержано предложение о включении в него по образцу ст. 1 австрийского Закона о международном частном праве общего правила, устанавливающего применение принципа наиболее тесной связи ко всем отношениям с иностранным элементом и объявляющего включенные в Закон специальные, содержащие более конкретные коллизионные критерии нормы лишь воплощением этого принципа. При таком подходе принцип наиболее тесной связи формально превращается из одного из важных коллизионных начал в едва ли не всеобъемлющее и главенствующее начало» <**>. Как далее отмечает автор: «Принцип наиболее тесной связи представляется вряд ли несущим значительную нормативную нагрузку и скорее носит декларативный характер, если эти нормы действуют как таковые, т.е. независимо от того, провозглашены они как результат регулятивного воздействия принципа наиболее тесной связи или нет. Кроме того, утверждение, что конкретные «жесткие» коллизионные привязки при всем огромном многообразии фактических обстоятельств будут во всех случаях реально приводить к применению права, наиболее тесно связанного с данным, осложненным иностранным элементом отношением, скорее есть дань теории, чем практике, и своего рода фикция. Такой подход также, очевидно, не соответствует изложенному выше пониманию содержания принципа наиболее тесной связи, ведет к смешению различных коллизионных начал». В результате автор делает следующий вывод: «Такой путь в наших условиях на настоящем этапе является неприемлемым, ведущим к нарушению оптимального баланса между гибкостью и определенностью регулирования, противоречащим отечественным нормотворческим и правоприменительным реалиям. Он таит в себе угрозу неоправданного обесценения отдельных коллизионных норм. Как быстро в наших условиях некоторые исключения могут становиться правилом, думается, хорошо известно» <***>. Тем не менее, что касается сферы договорных обязательств, на наш взгляд, данный принцип является основополагающим в законодательстве Российской Федерации и занимает такое же место, как принцип наиболее тесной связи в формулировке австрийского Закона, относящийся ко всей сфере частноправовых отношений. Это подтверждается тем обстоятельством, что содержащиеся в ст. 1211 ГК РФ коллизионные нормы, как и последующие статьи, представляют собой выражение принципа наиболее тесной связи.

———————————

<*> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 318.

<**> Зыкин И.С. Указ. соч. С. 59.

<***> Зыкин И.С. Указ. соч.

Принцип наиболее тесной связи в законодательстве европейских стран представлен в форме доктрины характерного исполнения. «В тех странах, где приняты специальные кодификационные акты в области МЧП, общая черта состоит в том, что выбор применимого права делается не по формальному признаку на базе какой-то одной или даже нескольких привязок, а исходя из принципа наиболее тесной связи обязательственного отношения с данным правопорядком. В качестве такого рассматривается закон местожительства или местонахождения той стороны договора, на которой лежит исполнение основного обязательства по договору» <1>. Как указывают российские ученые, данная доктрина впервые получила свое закрепление в Законе Чехословакии «О международном частном праве и процессе» 1963 г. «Так, в § 10 он одним из первых обратился к использованию коллизионных презумпций, а также закрепил применение к договорным обязательствам права страны, где находится сторона, осуществляющая характерное для договора исполнение» <2>. Как отмечает Л.А. Лунц: «Однако в отношении этих договоров, как и вообще договорных обязательств, указанные в § 10 чехословацкого Закона коллизионные критерии применяются как правило, от которого суд (арбитраж) может отступить и применить иной критерий, если найдет это необходимым по соображениям «разумного решения по данному отношению (§ 10, п. 1)» <3>. Закон Венгрии 1979 г. аналогично чехословацкому излагает доктрину характерного исполнения в § 29 в более развернутой формулировке: «Если подлежащее применению право не может быть определено на основании положений, изложенных в § 24 — 28, договор регулируется правом места жительства, обычного места пребывания, места нахождения (конторы) лица, исполняющего обязательство, в первую очередь характерным для данного вида договора» <4>.

———————————

<1> Договорное право стран — членов СЭВ и СФРЮ: Общие положения. М., 1986. С. 339.

<2> Международное частное право. С. 602.

<3> Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. Общая часть. 3-е изд., доп. М., 1973. С. 252.

<4> Международное частное право. С. 236.

Подобно законодательству зарубежных стран принцип наиболее тесной связи в законодательстве Российской Федерации представлен в форме доктрины характерного исполнения. Так, В.П. Звеков пишет: «Коллизионная норма с весьма сходной по значению привязкой (право страны, с которой договор наиболее тесно связан) установлена также в п. 1 ст. 1211 «Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права» и в п. 1 ст. 1213 «Право, подлежащее применению к договору в отношении недвижимого имущества». Но «конструкция» этой нормы в ст. 1211 и 1213 существенно отличается от «конструкции» правила п. 2 ст. 1186. В первых двух статьях коллизионная норма установлена для договорных отношений и, главное, подлежит применению в сочетании с правилами, поясняющими, какое право понимается под «правом страны, с которой договор наиболее тесно связан» <1>. Поскольку данная формулировка носит общий характер, то формой ее конкретизации выступает доктрина характерного исполнения, в соответствии с которой к договору применяется право страны местожительства или основного места деятельности стороны, осуществляющей характерное исполнение. Таким образом, принцип наиболее тесной связи в формулировке российского закона выступает в форме доктрины характерного исполнения и определяет собой основополагающий принцип в деле установления применимого к договору права. Принцип наиболее тесной связи в форме доктрины характерного исполнения закреплен в п. 2 ст. 1211 ГК РФ и конкретизирован применительно к 19 видам договоров в п. 3 данной статьи. В этом смысле п. 1 — 3 ст. 1211 ГК РФ можно назвать базовыми для всей сферы договорных обязательств, имеющих характер общего правила при разрешении коллизионных вопросов. А.Л. Маковский считает, что, «презюмируя в виде общего правила для всех договоров их «наиболее тесную связь» со страной места жительства или основного места деятельности стороны, осуществляющей «решающее исполнение» (п. 2 ст. 1211 ГК), ГК идет в этом направлении еще дальше и в качестве презумпции второго порядка указывает (для договоров 19 видов), какую именно сторону договора следует считать предоставляющей исполнение, которое имеет «решающее значение для содержания договора», если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела» (п. 3 ст. 1211 ГК)» <2>. «Этот подход, разумеется, не может быть использован во всех отличающихся самым широким многообразием случаях договорных отношений при определении страны, с которой наиболее тесно связан договор» <3>. С этой целью российское законодательство предусматривает использование специальных норм для отдельных видов договоров. В частности, положения п. 4 данной статьи включают ряд договоров, для которых предусмотрено специальное регулирование. «Названные в п. 4 договорные отношения в силу своей природы и особенного характера, очевидно, нуждаются в иных критериях, чем место жительства или место основной деятельности какой-либо стороны договора. Но эти критерии также указывают на объективно тесную связь договорных отношений со страной, которой должно их регулировать» <4>. Таким образом, п. 4 ст. 1211 ГК РФ, учитывая особенности некоторых видов договоров, вводит специальные презумпции (договора строительного подряда и договора на выполнение проектных и изыскательских работ, договора простого товарищества и договора, заключенного на бирже, аукционе и по конкурсу). В этой связи договоры, перечисленные в п. 4, не подпадают под действие доктрины характерного исполнения, однако являются проявлением принципа наиболее тесной связи. В данном случае принцип наиболее тесной связи имеет приоритетное значение и рассматривается вне связи с доктриной характерного исполнения. Можно сделать вывод, что принцип наиболее тесной связи выступает в форме доктрины характерного исполнения только в отношении договоров, перечисленных в п. 3 ст. 1211 ГК РФ. Последующие статьи ГК РФ также представляют специальные коллизионные нормы. В частности, принцип наиболее тесной связи выступает в форме:

———————————

<1> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 317.

<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный). С. 345.

<3> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 436.

<4> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 438.

1) по потребительским договорам — в форме места жительства потребителя (п. 2 ст. 1212);

2) в отношении договоров, предметом которых является недвижимость, — закона места нахождения недвижимого имущества (п. 1 ст. 1213);

3) по договорам о создании юридического лица с иностранным участием — права страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо (ст. 1214);

4) к соглашению об уступке требования — права страны цедента (ст. 1216).

В этой связи можно сказать, что российское законодательство проводит определенную классификацию, где принцип наиболее тесной связи выступает в форме как презумпций (общих и специальных — «презумпции второго порядка»), так и специальных коллизионных норм, имеющих более «жесткий» характер. По мнению М.П. Бардиной: «Можно отметить сходство положений ст. 1211 ГК РФ с положениями Римской конвенции, которые предусматривают возможность отказа от общей и специальной презумпций определения страны, с которой имеется наиболее тесная связь. Общая презумпция не применяется, если не может быть установлено характерное исполнение. Общая и специальная презумпция не применяются, если из всех обстоятельств в целом вытекает, что договор более тесно связан с другой страной. В ГК РФ также предусмотрена возможность отступления от общей и специальной презумпции, которая обеспечивается оговоркой о том, что предполагаемый подход определения применимого права применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. По-видимому, к этому правилу могло бы быть отнесено высказывание о том, что возможность оспорить презумпцию имеет корректирующую роль по отношению к презюмируемым привязкам и представляет собой не более чем предохранительный клапан на тот случай, когда эти привязки ведут к ошибочному результату» <1>. Таким образом, максимальная гибкость коллизионного регулирования в определенной степени сочетается и дополняется использованием в определенных случаях традиционных коллизионных норм. Такая дифференциация коллизионных норм свидетельствует об усложнении характера коллизионного регулирования. Кроме того, данные коллизионные нормы (собственно коллизионные нормы) могут иметь императивный характер и в этом случае обозначены как «жесткие» (по терминологии И.С. Зыкина). И.С. Зыкин отмечает: «Вместе с тем в разделе о МЧП принцип наиболее тесной связи используется как важное, но не единственное и всеобъемлющее начало. С учетом характера отношений, интересов законодателя, нормотворческих традиций, правоприменительного фактора упомянутый принцип уравновешивается рядом норм, содержащих «жесткие» коллизионные привязки. Названные нормы четко привязывают соответствующие отношения к праву определенной страны, не допуская иного подхода, учета каких-либо других, не указанных в норме обстоятельств. Добавим, что и «жесткие» коллизионные нормы привязки включены в раздел о МЧП с учетом наличия связи данного отношения с правом называемой в норме страны» <2>. В частности, в отношении договоров, предметом которых является недвижимость, «используется не общая презумпция, предусмотренная в п. 2 ст. 1211 ГК, а специальная презумпция» в форме закона места нахождения имущества (п. 1 ст. 1213 ГК РФ). Пункт 2 регулирует вопрос применимого права в отношении недвижимого имущества, находящегося в России. В отличие от п. 1 закон места нахождения имущества выступает не в качестве презумпции тесной связи, а в качестве односторонней императивной коллизионной нормы (М.П. Бардина) <3> или односторонней коллизионной нормы (А.Л. Маковский) <4>. Давая оценку положениям данной статьи, М.М. Богуславский пишет: «Особенностью данной статьи в целом является и то, что в ней в большей степени, чем в предшествующем регулировании, отражены современные тенденции, характерные как для современных зарубежных кодификаций международного частного права, так и для международных соглашений (Римская конвенция 1980 г. и др.). Законодателю удалось сделать коллизионное регулирование более гибким, поскольку в этой статье в целом осуществлено сочетание как общих, так и специальных подходов, определяемых спецификой отдельных договорных отношений. Нормы о конкретных привязках носят сугубо диспозитивный характер. Они подлежат применению не только в случае, если стороны не договорились о праве, подлежащем применению к договору, иными словами, если нет соглашения сторон о выборе права, но и в том случае, «если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела». В этом случае для определения наиболее тесной связи договора с национальным правом может быть использована и иная привязка» <5>.

———————————

<1> Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора в практике МКАС // Актуальные вопросы Международного Коммерческого Арбитража / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 2002. С. 35 — 36.

<2> Зыкин И.С. Указ. соч. С. 59.

<3> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный). С. 503.

<4> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 447.

<5> Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 273 — 274.

Значение принципа наиболее тесной связи проявляется при установлении применимого права в отношении договоров, не перечисленных в ст. 1211 — 1216 ГК РФ. В этом отношении данный принцип, как отмечает И.С. Зыкин, «позволяет избежать пробельности регулирования» <1>. В частности, «потребности совершенствования форм и методов выступления на рынке, прежде всего при сбыте товаров, вызвали к жизни различные варианты взаимоотношений сторон, одним из которых является использование услуг третьих лиц, т.е. лиц, не являющихся сторонами договора международной купли-продажи товаров. Это возможно как путем использования предоставляемых ГК России различных форм договорных связей (договор коммерческого представительства, поручения, комиссии и агентирования), так и путем использования накопленного опыта договорной работы и заключения договоров, которые ГК России не предусмотрены (консигнации, дистрибьюторские, о предоставлении исключительного или преимущественного права продажи)» <2>. По поводу данных видов договоров, включенных в ГК РФ, «применимое право будет определяться на основании п. 1, 2, 4, 5 ст. 1211» <3>. К данному перечню можно отнести и договор финансового лизинга. В частности, «согласно ГК РФ финансовая аренда (лизинг) рассматривается как разновидность договора аренды. Поэтому к отношениям сторон по договору международного финансового лизинга подлежат применению те же коллизионные нормы, которые применяются к договору аренды» <4>. «К такому же выводу можно прийти и при использовании коллизионного критерия подп. 1 ст. 1211 ч. 3 ГК РФ, отсылающего, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, к праву страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким правом, согласно подп. 2 той же статьи, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора» <5>.

———————————

<1> Зыкин И.С. Указ. соч. С. 59.

<2> Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 273.

<3> Там же. С. 277.

<4> Международное частное право: Учебник для вузов / Под ред. Н.И. Марышевой. М., 2000. С. 262.

<5> Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 192.

Можно сделать обобщающий вывод, что при установлении применимого права в отношении договоров, не перечисленных в ст. 1211 — 1216 раздела VI, но содержащихся в ГК РФ, принцип наиболее тесной связи в форме доктрины характерного исполнения становится основополагающим. Что касается договоров, не предусмотренных ГК РФ (непоименованных), в частности в отношении договора консигнации, дистрибьюторского договора и договора о предоставлении исключительного или преимущественного права продажи, то можно предполагать решение вопроса по аналогии с договорами, в отношении которых предусмотрены коллизионные нормы. В частности, в отношении дистрибьюторского договора решение возможно по аналогии с агентским договором либо путем применения общих принципов законодательства. Что касается договора консигнации, то решение возможно путем аналогии с договором комиссии (Н.Г. Вилкова). При других обстоятельствах вероятно использование принципа наиболее тесной связи как в форме доктрины характерного исполнения, так и безотносительно к нему.

В законодательстве Республики Казахстан принцип наиболее тесной связи закреплен в качестве общего начала в п. 2 ст. 1084 Гражданского кодекса: «Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тесно связанное с гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом» <*>. Таким образом, данное правило носит вспомогательный характер.

———————————

<*> Гражданский кодекс Республики Казахстан. Алматы, 1999.

Законодательство Республики Казахстан также предусматривает наличие общих и специальных методов коллизионного регулирования. В отличие от положений ГК РФ в качестве основополагающей основы выступает не принцип наиболее тесной связи, а доктрина характерного исполнения, которая конкретизирована применительно к 15 видам договоров (п. 1 ст. 1113). В случае отсутствия соглашения сторон о выборе применимого к договору права компетентный правопорядок устанавливается на основе системы коллизионных норм, закрепленных в ст. 1113: «1. При отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве к этому договору применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся:

1) продавцом — в договоре купли-продажи;

2) дарителем — в договоре дарения;

3) арендодателем или наймодателем — в договоре имущественного найма (аренды);

4) ссудодателем — в договоре безвозмездного пользования имуществом;

5) подрядчиком — в договоре подряда;

6) перевозчиком — в договоре перевозки;

7) экспедитором — в договоре транспортной экспедиции;

8) кредитором — в договоре займа или ином кредитном договоре;

9) поверенным — в договоре поручения;

10) комиссионером — в договоре комиссии;

11) хранителем — в договоре хранения;

12) страховщиком — в договоре страхования;

13) поручителем — в договоре поручительства;

14) залогодателем — в договоре залога;

15) лицензиаром — в лицензионном договоре о пользовании исключительными правами».

Данное положение определило особенность коллизионных норм в законодательстве Казахстана, которые не имеют характера презумпций. Доктрина характерного исполнения предопределяет более жесткий характер коллизионного регулирования законодательства Казахстана. Данная жесткость коллизионного регулирования требует введения механизмов, обеспечивающих учет специфики договоров, не вошедших в состав вышеперечисленных 15. Это было сделано включением п. 4 ст. 1113, которым, в частности, устанавливается применение доктрины характеризованного исполнения к договорам, не перечисленным в п. 1 ст. 1113. При невозможности установления исполнения, являющегося характерным, применяется принцип наиболее тесной связи (п. 4 ст. 1113). Таким образом, при внешней схожести основных положений наблюдаются различия концептуального характера. В законодательстве Республики Казахстан доктрина характерного исполнения принята в качестве основы при установлении применимого права, что говорит о большей преемственности положений национального законодательства с положениями Основ гражданского законодательства СССР (ОГЗ) 1991 г. Принцип наиболее тесной связи в законодательстве Казахстана используется только в случае невозможности определения характерного исполнения, т.е. как крайнее средство. Тем самым данный принцип выступает в качестве «резервного» и вспомогательного средства по отношению к основному принципу — доктрине характерного исполнения. Можно заключить, что принцип наиболее тесной связи носит вспомогательный характер как в целом — для всей сферы гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, так и в частности — в сфере договорных обязательств. В этом плане ст. 1084 (п. 2) и 1113 (п. 4) логично связаны друг с другом. С другой стороны, формулировка п. 4 ст. 1113 дает основание считать, что принцип наиболее тесной связи и доктрина характерного исполнения не взаимообусловлены, как это закреплено в ГК РФ. Пункт 4 закрепляет применение принципа наиболее тесной связи при невозможности определить «место характерного исполнения»: «При невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан». Другими словами, принцип наиболее тесной связи используется только в отношении таких договоров, которые по своему содержанию не подпадают под действие п. 1 ст. 1113. Если принцип наиболее тесной связи в формулировке российского закона представлен в форме доктрины характерного исполнения, то в казахстанском праве принцип наиболее тесной связи выступает вторичным по отношению к доктрине характерного исполнения. В этом смысле одним из важнейших положений является соотношение принципа наиболее тесной связи с доктриной характерного исполнения.

Пункты 2 и 3 данной статьи содержат специальные коллизионные нормы по некоторым видам договоров. В частности, п. 3 ст. 1113 вносит исключения в п. 1, что четко следует из формулировки: «При отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве, независимо от положений пункта 1 настоящей статьи». Другими словами, в данном случае применяются положения не п. 1, т.е. используется не доктрина характерного исполнения, а специальные коллизионные привязки. В частности, к договорам о совместной деятельности и строительного подряда — право страны, где такая деятельность осуществляется или создаются предусмотренные договором результаты (подп. 1 п. 3), а также к договорам, заключенным по итогам конкурсных торгов (тендера, аукциона) или на бирже (подп. 2 п. 3), — право страны места заключения договора.

Пункт 2 регулирует вопрос применимого права в отношении договоров, предметом которых является недвижимость, а также договоров о доверительном управлении имуществом. В данном случае закрепляется принцип закона местонахождения имущества (lex rei sitae). Таким образом, п. 2 ст. 1113 представляет собой исключение из п. 1 данной статьи, хотя в самом тексте такая формулировка отсутствует. Можно сделать вывод, что п. 2 и 3 данной статьи содержат исключения из формулы «характерного исполнения» и, следовательно, не являются выражением доктрины характерного исполнения. Являются ли данные положения проявлением принципа наиболее тесной связи, как это предусматривается ГК РФ? На наш взгляд, в отличие от положений российского Кодекса, данные положения не являются таковыми.

К специальным нормам можно отнести и вопросы приемки исполнения. Пункт 5 ст. 1113: «В отношении приемки исполнения по договору принимается во внимание право места проведения такой приемки, поскольку сторонами не согласовано иное». Пункт 2 ст. 1115 определяет, что в отношении способов и процедуры исполнения, а также мер, которые должны быть приняты в случае ненадлежащего исполнения, кроме применимого права принимается во внимание и право страны, в которой происходит исполнение.

«В качестве дополнительной коллизионной привязки может применяться закон места исполнения договора (lex loci solutionis). В п. 5 ст. 1113 закрепляется, что в отношении приемки исполнения по договору принимается во внимание право места проведения такой приемки, поскольку сторонами не согласовано иное. Следует обратить внимание, что говорится не «применяется право страны», а «принимается во внимание». То есть суд применяет в качестве основной другую привязку. Например, lex venditoris, но в отношении приемки исполнения может также учесть lex loci solutionis» <*>. Данная норма не предусмотрена законодательством России. Как указывает М.Г. Розенберг: «Право, применимое к приемке исполнения, будет определяться на основании пп. 1 и 2 ст. 1211. Невключение в ГК специального положения, предусматривавшегося ОГЗ 1991 г. по этому вопросу (п. 6 ст. 166), было вызвано рядом причин. К ним, в частности, относится невозможность даже в диспозитивной форме предусмотреть универсальное регулирование, охватывающее значительный круг вопросов правового и технического характера, связанных с различными видами договоров» <**>.

———————————

<*> Гражданское право: Учебник для вузов (академический курс). Т. 3 / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы, 2004. С. 465.

<**> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части третьей (постатейный). С. 491.

При определении применимого права к договорам, не перечисленным в соответствующих статьях, оно устанавливается на основе положений п. 4 ст. 1113: «К договорам, не перечисленным в пунктах 1 — 3 настоящей статьи, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора». Как отмечают казахские ученые: «Из содержания п. 1 ст. 1113 ГК можно понять, что, во-первых, когда мы говорим о законе страны продавца, мы имеем в виду не только договор купли-продажи; и, во-вторых, перечисленными пятнадцатью видами договоров не ограничивается перечень договоров, к которым может быть применен закон страны продавца. Эта коллизионная привязка может быть применена к любому виду договора» <1>. В частности: «Например, в договоре факторинга это — клиент, в договоре франчайзинга — комплексный лицензиар, в договоре услуг — услугодатель, в договоре банковского вклада — вкладчик, договоре гарантии — гарант, в соглашении о задатке — задаткодатель и т.д.» <2>. Закон страны «основного производителя» конкретизируется указанием на место, где учрежден, имеет место жительства или основное место деятельности данный субъект. Как видим, тем самым учитывается и статус физического лица, и статус юридического лица в его двух модификациях <3>. «В качестве примера можно привести договор толлинга, или переработки давальческого сырья. Сначала поставляется сырье, потом оно перерабатывается и поставляется обратно. Кто из сторон осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, установить трудно. В этом случае применяется право страны, с которой договор толлинга наиболее тесно связан. Аналогичная ситуация складывается при заключении и исполнении договора мены, или бартера» <4>.

———————————

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части третьей (постатейный). С. 463.

<2> Там же.

<3> Там же.

<4> Там же. С. 465.

Давая оценку положениям раздела 7 ГК РК, М.К. Сулейменов подчеркивает: «В ГК сделан решительный шаг в направлении сближения норм МЧП Казахстана с МЧП других стран, с международными нормами и принципами. Одним из проявлений этого выступает последовательно проведенный по всему разделу переход от «жестких» к более «гибким» коллизионным началам. Гибкий механизм коллизионного регулирования предполагает обращение к более широкому набору средств коллизионного регулирования, который не исключает как отсылок к праву, наиболее тесно связанному с данным отношением, так и не лишенных «жесткости» правил. При этом имеется в виду, в частности, переход от односторонних к двусторонним коллизионным нормам, использование дополнительных (субсидиарных), альтернативных и кумулятивных коллизионных привязок, расширение возможностей сторон осуществлять выбор применимого права и другое. Широко практикуется в ГК переход от односторонних (то есть указывающих на право определенной страны, в частности Казахстана) к двусторонним нормам (то есть дающих возможность выбора права той или иной страны). Например, в отношении признания лица недееспособным или ограниченно дееспособным в статье 160 Основ гражданского законодательства говорится только о советском праве (то есть праве Республики Казахстан), а в статье 1095 ГК — о праве страны суда» <*>.

———————————

<*> Гражданское право: Учебник для вузов (академический курс). Т. 3. С. 463.

Мы согласны с данной оценкой. Рассматривая в целом раздел 7 Особенной части ГК РК, необходимо высоко оценить параграф 5 «Договорные обязательства». Система коллизионных норм, закрепленная в нем, устанавливает оптимальные подходы в определении применимого к договору права. Формальный метод сочетается с принципом наиболее тесной связи, хотя в очень ограниченной степени. Вместе с тем гибкий механизм коллизионного регулирования предполагает применение принципа наиболее тесной связи более последовательно. «Широкий набор средств коллизионного регулирования», предполагающий обращение как к принципу наиболее тесной связи, так и к жестким коллизионным правилам, никак не обеспечивает гибкость коллизионного регулировании, но, напротив, серьезно препятствует ему. С нашей точки зрения, было бы уместно расширение сферы действия принципа наиболее тесной связи, т.е. не только в случаях невозможности определения «места характерного исполнения», но и в качестве общей основы по определению применимого права.

Проведенный сравнительный анализ положений ГК РФ и ГК РК в сфере коллизионного регулирования договорных обязательств позволяет сделать вывод о более значимой роли принципа наиболее тесной связи в российском законодательстве по сравнению с законодательством Казахстана. Что касается оценки роли данного принципа в законодательстве Российской Федерации, то в сфере договорных обязательств данный принцип является основополагающим и занимает такое же место, как и принцип наиболее тесной связи в формулировке австрийского Закона, относящийся ко всей сфере частноправовых отношений. Это проявляется в том, что в отношении договоров, отсутствующих в законодательном перечне, российское право решает данный вопрос на основе п. 1 и 2 ст. 1211, являющейся основополагающей для всех видов договоров, т.е. на основе принципа наиболее тесной связи, выступающей в форме доктрины характерного исполнения. Это общее положение, охватывающее 19 видов договоров, не исключает иных подходов. Таким образом, содержание принципа наиболее тесной связи в законодательстве Российской Федерации не исчерпывается доктриной характерного исполнения и имеет более широкое значение. В частности, в отношении ряда договоров принцип наиболее тесной связи представлен в форме специальной презумпции места нахождения имущества, места жительства потребителя и закона страны цедента. Можно сделать вывод, что данные коллизионные нормы не имеют императивного характера и являются двусторонними коллизионными нормами (специальными презумпциями). Все это свидетельствует об усложнении механизма коллизионного регулирования, где определенные коллизионные нормы имеют характер презумпций, иные являются собственно коллизионными нормами (двусторонние коллизионные нормы) и, наконец, коллизионные нормы, имеющие императивный характер (односторонние коллизионные нормы).

Значение принципа наиболее тесной связи в формулировке казахстанского Кодекса иное, нежели в российском. Доктрина характерного исполнения занимает центральное место в сфере договорных обязательств, и принцип наиболее тесной связи выступает вторичным по отношению к данной доктрине. Доктрина характерного исполнения, будучи формой проявления принципа наиболее тесной связи, в формулировке казахстанского Кодекса получает самостоятельное значение и приоритетный характер, что предопределяет более жесткий характер коллизионного регулирования законодательства Казахстана. Данное обстоятельство обеспечивает большую определенность и предсказуемость в вопросе применимого права. Другим следствием данного положения стал тот факт, что ряд договоров, упомянутых в п. 2 и 3 ст. 1113, не подпадают под действие данной доктрины. Это специальные коллизионные нормы, представляющие собой исключения из доктрины характерного исполнения. Подпункт 1 п. 3 ст. 1113 указывает, что договор строительного подряда предусматривает применение права страны, где осуществляются или создаются предусмотренные договором результаты, и в этой связи отличается от подп. 5 п. 1 ст. 1113, в соответствии с которым используется право страны подрядчика. Таким образом, в отношении одного и того же вида договора (подряда) используются различные подходы. Что касается договоров, заключенных по итогам конкурсных торгов (тендера, аукциона) или на бирже, то использование коллизионной нормы lex loci contractus вряд ли может ассоциироваться как с доктриной характерного исполнения, так и с принципом наиболее тесной связи.

В отличие от российского Кодекса казахстанский ГК включает положения, касающиеся приемки исполнения, что также свидетельствует о его преемственности положениям Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. В частности, п. 5 ст. 1113, устанавливающий, что «в отношении приемки исполнения по договору принимается во внимание право места проведения такой приемки, поскольку сторонами не согласовано иное». Пункт 2 ст. 1115 определяет, что в отношении способов и процедуры исполнения, а также мер, которые должны быть приняты в случае ненадлежащего исполнения, кроме применимого права принимается во внимание и право страны, в которой происходит исполнение.

Установление применимого права в отношении договоров, не вошедших в перечень п. 1 ст. 1113, также выявляет соотношение принципа наиболее тесной связи и доктрины характерного исполнения. Так, в частности, применимое право в этих условиях определяется на основе доктрины характерного исполнения. Что же касается принципа наиболее тесной связи, то его применение ограничено только договорами, в отношении которых невозможно определить характерное исполнение. Таким образом, сфера действия данного принципа значительно ограничена.

Установление применимого права в отношении договоров, не вошедших в гражданское законодательство Российской Федерации и Республики Казахстан, также выявляет различия в коллизионном регулировании договорных обязательств. В частности, в российском законодательстве принцип наиболее тесной связи имеет преимущественное значение и предполагает возможность применения данной доктрины как в форме теории характерного исполнения, так и вне ее рамок. Это означает, что содержание принципа наиболее тесной связи не ограничивается доктриной характерного исполнения и имеет более широкий характер. В законодательстве Казахстана вопрос решается на основе доктрины характерного исполнения. В случае невозможности такого решения применимое право будет определено на основе принципа наиболее тесной связи.

Учитывая современные тенденции в развитии международного частного права, определяющие приоритетное значение принципа наиболее тесной связи, предлагаем повысить значение данного принципа в законодательстве Республики Казахстан и закрепить его в качестве основополагающего начала при установлении применимого права в сфере договорных обязательств. С нашей точки зрения, было бы уместно расширение сферы действия принципа наиболее тесной связи, т.е. не только в случаях невозможности определения «места характеризованного исполнения», но и в качестве основополагающего начала при установлении применимого права в отношении различных видов договоров.