Понятия представительства и посредничества в гражданском праве: сравнительно-правовой аспект

04-03-19 admin 0 comment

Галушина И.Н.
Журнал российского права, 2006.


Представительство и посредничество как правовые категории появились в России несколько веков назад. Прежде чем эти институты права приобрели определенную законодательством форму, они прошли длительный путь развития.

Посредничество как явление древнего быта было распространено повсеместно. С помощью третьих лиц, как правило, родовых старейшин происходил имевший обрядовую форму обмен между племенами. С возникновением государства и права обмен с участием третьих лиц опосредуется правом. Посредничество как экономическое явление находит отражение во многих правовых институтах, однако представительство и посредничество как правовые категории появляются в писаном праве лишь с развитием имущественного оборота, усложнением и разнообразием экономических отношений.

На протяжении всей истории становления и развития указанных законодательных понятий их сопровождают непрекращающиеся дискуссии в юридической литературе по вопросам определения их правовой природы, конституирующих признаков, а также соотношения.

Упоминание законодателем в ГК РФ 1994 г. в главе, посвященной представительству, о посредниках сделало актуальными проблемы теоретического и практического характера. Следует подчеркнуть, что российским законодателем впервые предпринята попытка решения вопроса о соотношении понятий представительства и посредничества. Несмотря на имеющиеся недостатки, на законодательном уровне произведено отграничение рассматриваемых понятий и указан критерий их разграничения: выступление лица от своего или от чужого имени.

Однако в действующем законодательстве не всегда выдерживается единство терминологии, термин «посредник» зачастую используется в различных значениях, в связи с чем в экономической и юридической литературе по-прежнему осуществляются попытки подвести одно рассматриваемое понятие под другое или установить их частичное тождество <*>. Вышесказанное обусловливает актуальность рассмотрения вопросов о понятии представительства и посредничества, их видов, а также их соотношения.

———————————

<*> В частности, нами выделено четыре направления в понимании посредничества: понимание посредничества в широком экономическом смысле, в узком экономическом смысле, в широком юридическом смысле и в узком юридическом смысле. Соответственно, в первом и третьем случаях понятие посредничества поглощает понятие представительства либо полностью, либо частично в зависимости от личной позиции отдельного автора. См., например: Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 81 — 83; Магнутова Т.Е. Правовое регулирование отношений по торговому посредничеству: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1988; Андреева Л. Торговое посредничество: понятие и правовые формы осуществления // Российская юстиция. 1994. N 7. С. 15; Саркисян М.Р. Институт торгового посредничества // Журнал российского права. 2002. N 3. С. 18; Ли А.С. Разграничение сделок представительства и посредничества // Законодательство и экономика. 1995. N 11-12. С. 10.

Для успешного решения поставленных нами вопросов, на наш взгляд, необходим краткий экскурс в историю развития понятий представительства и посредничества в России.

Прежде всего следует сказать, что несмотря на то, что идея представительских отношений не была чужда нашему средневековому юридическому быту <*>, процесс формирования представительства в России как института права шел в рамках совершенствования законодательства и был непосредственно связан с развитием российской государственности. Лишь в условиях сильного централизованного государства стало возможным развитие общенационального товарного оборота, укрепление экономических связей и, как следствие, развитие гражданского законодательства и появление в нем норм, регламентирующих отношения представительства.

———————————

<*> Н.О. Нерсесов, в частности, отмечал, что существуют документальные свидетельства, относящиеся к XIV — XV вв., подтверждающие наличие отношений добровольного представительства от имени учреждений (церкви). См.: Нерсесов Н.О. Понятие добровольного представительства в гражданском праве // Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 1998. С. 127 — 128.

Представительство как институт гражданского права нашло закрепление в отраслевой консолидации действующих в России узаконений в гражданско-правовой сфере — Своде законов гражданских 1832 г. Однако в силу низкого уровня законодательной техники в законе отсутствовало легальное определение представительства, не была очерчена граница между уполномочием как односторонней сделкой представляемого и соглашением сторон, предшествовавшим уполномочию.

Посредничество в тот период было законодательно урегулировано лишь в сфере торговли, посредники (маклеры) способствовали заключению биржевых сделок между сторонами и являлись должностными лицами бирж. Само понятие посредничества оставалось в гражданском законодательстве неопределенным. Кроме того, за пределами законодательного регулирования остались многие виды посреднических сделок, имевших место на практике и регулирующихся торговыми обычаями (договор частного маклерства, агентский договор) <*>.

———————————

<*> Такое состояние законодательства, по справедливому замечанию А. Гордона, является характерной чертой невысоко развитого права, когда «юридические понятия ощущаются, смутно сознаются, но не проявляются наружу, не высказываются». См.: Гордон А. Представительство в гражданском праве. СПб., 1879. С. 8.

В науке гражданского права дореволюционного периода понятие представительства являлось предметом рассмотрения практически в каждом учебнике по гражданскому и торговому праву, однако понятие посредничества не получило должного внимания. Чаще всего фигура посредника рассматривалась в связи с отношениями представительства, и именно в противовес фигуре представителя. В учебных курсах по торговому праву многими авторами приводился перечень торговых посредников, к которым чаще всего причислялись биржевые маклеры, торговые агенты и, иногда, комиссионеры. Единого мнения о существе посреднических отношений среди ученых не существовало. Посредничество понималось дореволюционными авторами либо слишком широко (в него входило и представительство) и являлось, скорее, экономическим понятием, нежели юридическим, либо слишком узко — под посредничеством понималась только деятельность по оказанию фактических услуг обеим сторонам в форме «сближения» последних <*>.

———————————

<*> См., например: Башилов А.П. Русское торговое право. СПб., 1887. С. 252; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М., 1994. С. 99, 103; Кавелин К. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. СПб., 1879. С. 300; Утевский Б. Договор частного маклерства // Право. 1911. N 7. С. 411; Исаченко В.Л. Договоры посредничества // Право. 1913. N 9. С. 515.

В свою очередь, под представительством по общему правилу понималось правоотношение, в силу которого одно лицо (представитель) действует вместо другого лица (представляемого) от его имени и за его счет, последствия же этих действий непосредственно переносятся на представляемого <*>. Вместе с тем ряд авторов трактовали понятие представительства расширительно, включая в него и отношения, в силу которых представитель действует и от собственного имени, но в интересах и за счет представляемого <**>.

———————————

<*> См., например: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 170; Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 1. М., 1997. С. 175.

<**> В частности, данной позиции придерживался А. Гордон. См.: Гордон А. Указ. соч. С. 8.

После 1917 года Россия стала страной, в которой полностью было уничтожено право частной собственности на средства производства, свободное товарное производство и обращение было заменено централизованным учетом и плановым распределением всех производимых материальных благ. В этих условиях посредничество являлось уголовно наказуемым деянием. Легальным было лишь посредничество в форме деятельности специализированных организаций <*>. Последним была отведена незначительная роль в организации хозяйственных связей при перемещении излишних товарных запасов между социалистическими организациями, о чем свидетельствует тот факт, что деятельность указанных органов регламентировалась ведомственными или межведомственными нормативными актами, а не законодательными актами общесоюзного или республиканского значения <**>.

———————————

<*> Имеются в виду торгово-посреднические конторы, снабженческо-сбытовые организации Госснаба СССР, подразделения Союзсельхозтехники.

<**> Ни один кодифицированный акт советского периода не содержал понятия посредничества и не упоминал о посредниках. Основы гражданского законодательства СССР 1991 г. хотя и содержали статью о биржевых сделках (ст. 29), но не определяли понятия посредничества и относили регулирование биржевых сделок к специальному законодательству.

В науке гражданского права советского периода вопросы посредничества также не были широко освещены. В большинстве своем советские цивилисты отмечали лишь фактическую сторону деятельности посредников. Во многом они исходили из реально существовавших посреднических отношений в сфере торговли — с определенным кругом субъектов (государственные предприятия и организации) и строго сформулированными перед посредническими организациями задачами. Между тем некоторые ученые рассматривали понятие посредничества в нескольких аспектах и видели в нем не только оказание одних лишь услуг фактического порядка, но и совершение юридических действий <*>.

———————————

<*> См., например: Сохновский А.Ф. Правоотношения торгового посредничества между социалистическими организациями // Правоведение. 1976. N 5. С. 57; Сулейменов М.К. Хозяйственно-посреднические договоры услуг // Советское государство и право. 1973. N 3. С. 50.

В отличие от посредничества представительство как институт гражданского права последовательно развивалось, постепенно приобретая приближенную к современным реалиям форму. Однако само понятие представительства, несмотря на указание законодателем его конституирующих признаков, оставалось дискуссионным в юридической литературе <*>.

———————————

<*> Так, одни авторы (в частности, В.А. Рясенцев) при определении понятия представительства указывали, что оно являет собой деятельность одного лица (представителя) по осуществлению полномочия от имени и в интересах другого лица (представляемого). См.: Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве: Дис. … д-ра юрид. наук. Т. 1. М., 1948. С. 129 — 130. Другие же авторы (например, О.С. Иоффе, Е.Л. Невзгодина, О.А. Красавчиков и др.) под представительством понимали правоотношение, в силу которого правомерные юридические действия, совершенные одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого), непосредственно создают, изменяют или прекращают для последнего гражданские права и обязанности. См.: Советское гражданское право. Т. 1. М., 1967. С. 199; Советское гражданское право. Т. 1. М., 1972. С. 210; Невзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. Томск, 1980. С. 14. Вместе с тем среди сторонников последней позиции не было единства взглядов относительно того, какое именно правоотношение (между какими субъектами) является правоотношением представительства. На этот счет также высказывались самые различные мнения.

Как уже отмечалось, с принятием ГК РФ 1994 г. впервые в кодифицированном акте страны появилось упоминание о посредниках. Законодателем в п. 2 ст. 182 ГК РФ указан главный квалифицирующий признак посреднической деятельности: выступление в чужих интересах от собственного имени <*>. Таким образом, данный критерий (действие от своего или чужого имени) положен в основу разграничения понятий посредничества и представительства. Поскольку личность контрагента в большинстве случаев является определяющим фактором при заключении сделок, имя участника гражданского оборота позволяет четко идентифицировать субъекта конкретных гражданских прав и обязанностей и, соответственно, сторону договорного правоотношения.

———————————

<*> Изучение истории развития института посредничества показало, что данное обозначение фигуры посредника является не случайным, а закономерным и единственно, на наш взгляд, правильным.

Признаком, сближающим в определенной степени отношения представительства и посредничества и делающим указанные понятия сравнимыми, является выступление лица (представителя, посредника) в чужих интересах <*>. Каждый субъект гражданского права имеет свой интерес как осознанную социальную потребность в достижении благ <**>. В п. 2 ст. 1 ГК РФ записано, что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Особенность же применения категории «интерес» в рассматриваемых случаях заключается в том, что в отношениях с третьими лицами посредник и представитель всегда должны преследовать цели удовлетворения потребностей заинтересованного лица и достижения благ, к которым оно стремится. При этом в случае выступления лица в чужих интересах на основании договора между ним и заинтересованным лицом (по поручению <***> последнего) заинтересованное лицо обязано возместить понесенные первым расходы. Здесь лицо, действующее в чужих интересах, выступает за счет заинтересованного лица.

———————————

<*> Выступление посредника в гражданском обороте в чужих интересах позволяет провести границу между ним и другими субъектами права, также действующими от собственного имени (в частности, от дилеров, дистрибьюторов и иных лиц, действующих в своих интересах и за свой счет).

<**> Интерес как категория социологическая является объективным явлением: потребностью, обусловленной всей совокупностью условий жизни конкретного лица. Вместе с тем в праве нет интереса, который бы не был предварительно осознан. Поэтому интерес как правовая категория является объективно-субъективной категорией. При этом в случае с малолетними и душевнобольными субъективный момент в интересе находит отражение в лице их законных представителей, которые осознают потребности (или интересы в их социологическом смысле) недееспособных и совершают волевые действия для их удовлетворения. См. об этом также: Богатырев Ф.О. Интерес в гражданском праве // Журнал российского права. 2002. N 2. С. 33 — 43; Грибанов В.П. Интерес в гражданском праве // Советское государство и право. 1967. N 1. С. 49 — 56; Губин Е.П. Понятие интереса в гражданском праве // Вестник МГУ. Сер. «Право». 1980. N 4. С. 61 — 66.

<***> Следует отметить, что «поручение» как социально-правовое явление до сих пор остается не исследованным, не выделены его существенные признаки, не сформулировано определение этого понятия, несмотря на его широкое применение в действующем законодательстве. См. об этом: Баранов В.М., Слукина Е.В. Юридическое поручение как общетеоретический феномен (к методологии анализа) // Юрист. 2003. N 7. С. 15 — 17.

Общим для отношений представительства и посредничества является также и то, что услуги и представителя, и посредника являются востребованными не только в предпринимательской, но и в общегражданской сфере. Вместе с тем основания возникновения представительства и посредничества не совпадают.

Как правило, в юридической литературе отмечается, что основаниями возникновения представительства являются: во-первых, волеизъявление представляемого о предоставлении полномочия представителю, выраженное в договоре или доверенности; во-вторых, акт уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, предписывающий субъектам действовать в качестве представителя других лиц; в-третьих, факт, наличия которого в силу указания закона достаточно для возникновения полномочия одного лица быть представителем другого <*>.

———————————

<*> См.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Бек, 2000. С. 401.

Вместе с тем, если говорить о первом из указанных выше факторов, то, на наш взгляд, следует отметить, что одного только акта уполномочия со стороны представляемого недостаточно для возникновения отношений представительства. Наделение полномочием по своей правовой природе является односторонне уполномочивающей сделкой (по классификации односторонних сделок, произведенной Б.Б. Черепахиным <*>) и обязанности представителя действовать не влечет. При отсутствии согласия лица выступить в качестве представителя, воспользоваться правом на реализацию полномочий, очерченных, например, в доверенности, отношений представительства не возникнет. Поэтому, на наш взгляд, основанием возникновения так называемого добровольного (договорного) представительства является соглашение представителя и представляемого, содержащее волеизъявление представляемого о предоставлении полномочия представителю и волеизъявление представителя о принятии на себя обязанности по совершению определенных юридических действий. При этом волеизъявление представляемого в определенных законом случаях должно быть выражено в доверенности <**>.

———————————

<*> См.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 29 — 32.

<**> Например, согласно ст. 975 ГК РФ доверитель обязан выдать поверенному доверенность на совершение юридических действий.

Таким образом, беря за основу дифференциации представительства зависимость его возникновения от воли субъектов, представительство можно подразделить на два вида: добровольное (договорное), возникающее на основании соглашения сторон (включающего наделение представителя полномочием), и обязательное (законное), возникающее на основании акта уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, а также на основании юридических фактов, указанных в законе <*>. Обратим внимание, что субъектами представительства (в качестве представляемых) могут являться и недееспособные лица.

———————————

<*> Иногда выделяют три вида представительства: представительство, основанное на административном акте; представительство, основанное на законе; представительство, основанное на договоре. См., например: Гражданское право. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2001. С. 283.

Наиболее распространенным основанием добровольного представительства является договор поручения <*>. Определяя предмет договора поручения как совершение поверенным юридических действий <**>, а не сделок (что, на первый взгляд, было бы логичнее, с учетом того, как сформулированы признаки представительства в п. 1 ст. 182 ГК РФ), законодатель, очевидно, исходил из межотраслевого значения института представительства. Поэтому предусмотрел возможность использования конструкции договора поручения и для осуществления прав и обязанностей представляемого в отношениях, являющихся предметом регулирования других отраслей права (с учетом их особенностей). Таким образом, помимо сделок, являющихся «чистыми» юридическими фактами гражданского права, поверенному может быть поручено совершение и иных юридических актов — действий, направленных на возникновение, изменение, реализацию или прекращение иных (чем гражданские) прав и обязанностей <***>.

———————————

<*> Помимо договора поручения гражданско-правовыми договорами, на основании которых возможно возникновение отношения представительства, являются агентский договор, построенный по модели договора поручения, договор транспортной экспедиции, договор простого товарищества (о совместной деятельности).

<**> Само понятие юридических действий является не определенным в законодательстве и дискуссионным в цивилистике. На наш взгляд, под юридическими действиями в контексте норм гражданского законодательства следует понимать правомерные действия, направленные не только на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений (сделки), но и иных правоотношений (иные юридические действия).

<***> Например, поверенному может быть поручено оформление соответствующих прав доверителя в органах юстиции, представление интересов доверителя в суде, получение зарплаты и т.д.

Видом добровольного представительства является коммерческое представительство. Следует сказать, что в отличие от законодательств европейских государств российский ГК значительно сузил круг действий коммерческого представителя. В соответствии с правилами торговых кодексов многих западных стран, введенными с учетом положений Директивы ЕЭС о координации законодательств государств — членов ЕЭС о независимых коммерческих агентах от 18 декабря 1986 г., коммерческим представителем является лицо, которое уполномочено на ведение переговоров или на проведение переговоров и заключение сделок от имени и за счет принципала. Таким образом, коммерческое представительство в торговом праве большинства европейских стран не тождественно представительству общегражданскому и подразумевает возможность совершения коммерческим представителем фактических действий особого рода (ведение переговоров).

В России же законодатель избрал иной подход к определению статуса коммерческого представителя. В частности, в п. 2 ст. 182 ГК РФ указано, что «не являются представителями… лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок». Анализ п. 1 ст. 184 и п. 1 ст. 182 ГК РФ также позволяет сделать вывод о том, что коммерческие представители могут быть уполномочены только на заключение договоров от имени представляемого. Таким образом, указанные нормы ГК РФ не соответствуют зарубежным и международным стандартам и нуждаются, на наш взгляд, в корректировке. В частности, на наш взгляд, необходимо исключить из п. 2 ст. 182 ГК РФ слова: «а также лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок», а также внести соответствующие изменения в п. 1 ст. 184 ГК РФ, которые установили бы возможность для коммерческого представителя быть управомоченным на ведение переговоров.

В отличие от отношений представительства, посредничество, на наш взгляд, всегда имеет только договорную основу. Посредническая деятельность всегда осуществляется в силу существующего между сторонами договорного обязательственного отношения и представляет собой оказание одним лицом услуги другому лицу. Таким образом, субъектами посредничества выступают, как правило, полностью дееспособные лица. Однако, на наш взгляд, нет серьезных препятствий для участия в посреднических отношениях в качестве услугополучателей и несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, и ограниченно дееспособных лиц, если на заключение посреднической сделки дано согласие законного представителя такого лица.

Следует подчеркнуть, что отношения сторон (клиента и посредника) не носят характер лично-доверительных, как при представительстве. Действия посредника не порождают у клиента прав и обязанностей по отношению к третьим лицам. Поэтому, на наш взгляд, деятельность по оказанию посреднических услуг должна осуществляться (в отличие от безвозмездного по общему правилу представительства) на возмездной основе. Кроме того, отметим, что посредник (как и представитель, состоящий с представляемым в гражданско-правовых, а не трудовых отношениях) является самостоятельным лицом и не находится в непосредственном подчинении клиента. Данный подход к определению статуса указанных лиц является традиционным для отечественного гражданского права и соответствует зарубежному и международному опыту правового регулирования.

Законодатель в п. 2 ст. 182 ГК РФ не уточняет характер и содержание деятельности посредника как лица, действующего, хотя в чужих интересах, но от собственного имени. На наш взгляд, цель деятельности посредника <*>, вызванная потребностями гражданского оборота, заключается в том, чтобы, действуя от собственного имени, способствовать заключению договора между будущими контрагентами или заключать договоры в интересах клиента (в большинстве случаев с их последующим исполнением самим посредником) <**>.

———————————

<*> По цели и основанию возникновения посреднических отношений фигура посредника отличается от иных лиц, выступающих в гражданском обороте от своего имени, но в чужих интересах (в частности, от конкурсных управляющих при банкротстве, душеприказчиков при наследовании).

<**> Понятие посредничества в указанном виде известно, в частности, торговому законодательству Австрии. См. об этом: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / Рук. авт. колл. В.В. Залесский. М., 2000. С. 13, 22.

Таким образом, посреднику может быть поручено совершение одних только фактических действий особого рода, выражающихся, как правило, в поиске будущего контрагента, проведении предварительных переговоров, сведении сторон <*>. Кроме того, посреднику может быть поручено совершение от собственного имени, но в интересах и за счет клиента юридических действий (сделок, а именно — договоров). Соответственно, в зависимости от признания за действиями посредника качества юридического факта посредничество можно подразделить на «фактическое» и «юридическое» <**>.

———————————

<*> Именно в таком узкоспециальном — юридическом значении посредничество понимается, в частности, в Германии и Франции, где посреднические услуги оказываются на профессиональной и возмездной основе торговыми и частными маклерами (Германия), куртье (Франция). На посредничество в указанном смысле также могут быть уполномочены коммерческие представители (Германия), коммерческие агенты (Франция).

<**> Отметим условность такого деления, поскольку само подразделение действий на фактические и юридические является условным и достаточно спорным в цивилистике.

Анализ существа отношений между клиентом и «фактическим» посредником позволяет сделать вывод, что обязательство последнего действовать соответствующим образом возникает из договора по возмездному оказанию услуг. Вместе с тем, на наш взгляд, проблемы, возникающие на практике при разрешении споров, возникающих из посреднических сделок, обусловливают наметившуюся тенденцию к обособлению договора на оказание посреднических услуг фактического характера в самостоятельный договорный тип. Такой договор может именоваться на западный или российский дореволюционный манер «маклерским».

Как правило, «фактическое» посредничество является «односторонним»: осуществляется в интересах одной стороны — клиента, хотя, на наш взгляд, нельзя исключать и возможность двустороннего посредничества. В последнем случае посредник сохраняет право на вознаграждение, при условии, что обе стороны знали о двустороннем характере его деятельности и не возражали против его услуг.

Как уже отмечалось, наряду с «фактическим» посредничеством можно выделить и «юридическое» посредничество. Назначение «юридического» посредника — совершать двусторонние сделки (договоры). При этом термин «совершение» может трактоваться расширительно в зависимости от того, исполняет ли обязательство, возникшее из договора посредника с третьим лицом, сам посредник. К договорам, в рамках которых может действовать «юридический» посредник, на наш взгляд, следует отнести: договор комиссии; агентский договор, когда агент действует от собственного имени; договор транспортной экспедиции, когда экспедитор совершает от собственного имени действия, подпадающие под признаки посредничества.

В свою очередь, в зависимости от того, является ли посредническая деятельность предпринимательской, осуществляемой в интересах предпринимателей, посредничество можно разделить на коммерческое и некоммерческое. Коммерческим посредником, на наш взгляд, будет являться лицо, которое: во-первых, имеет статус предпринимателя; во-вторых, действует в предпринимательской сфере, то есть совершает двусторонние сделки (договоры) в интересах предпринимателей либо способствует совершению сделок между ними; в-третьих, занимается посредничеством в виде промысла (оказание посреднических услуг является основным источником его дохода). Соответственно, некоммерческим посредником является лицо, которое не отвечает вышеуказанным признакам.

Таким образом, на наш взгляд, под посредничеством следует понимать гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо (посредник) за вознаграждение по поручению другого лица (клиента) от собственного имени, но в интересах и за счет клиента совершает двусторонние сделки (договоры) или содействует клиенту в их совершении.

Резюмируя вышесказанное, подчеркнем, что понятия представительства и посредничества являются сравнимыми. Вместе с тем каждое из них является автономным. На сегодняшний день законодателем в п. 2 ст. 182 ГК РФ совершенно обоснованно зафиксирована граница между рассматриваемыми понятиями и установлен критерий их разграничения, что позволяет устранить их смешение, ошибки в толковании и путаницу в рассуждениях. В силу изложенного попытки отдельных авторов установить полное или частичное тождество этих правовых категорий являются, на наш взгляд, неоправданными.