Экономико-философская интерпретация договора в англо-американском общем праве: либеральная теория договора

04-03-19 admin 0 comment

Осакве К.
Журнал российского права, 2004.


А. Понятие, определение и сущность договора

в англо-американском общем праве

В англо-американской правовой традиции существует биполярное понимание договора, то есть традиционное (классическое) понимание договора в общем праве (concept of contract at common law) <*> и модифицированное (современное) понимание договора в статутном праве (concept of contract in statutory law). Обе интерпретации договора объединяются одними основополагающими принципами: наличием встречного предоставления как неотъемлемого реквизита любого договора и представлением о договоре как о рыночном инструменте для создания, преумножения и распределения богатства, а также управления им. Оба этих воззрения на договор существенно отличаются от представлений о договоре, сложившихся в романо-германском праве <**>.

———————————

<*> Литература о философских основах договора в англо-американском общем праве очень богата. Среди основных исследований по этому вопросу можно назвать следующие: Charles Fried, Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation. (Harvard University Press. Boston. 1981); Poll Ardall, And That’s a Promise. 18 Phil. Q. 225 (1968); Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Chpts. 4, 7 and appendices at pp. 294 — 330) (Cambridge 1978); John Rawls, A Theory of Justice. (Cambridge 1971); Max Rodin, Contract Obligation and the Human Will. 43 Columbia L. Rev. 575 (1943); Roscoe Pound, Promise or Bargain. 33 Tulane L. Rev. 455 (1959); Anthony Kronman, Contract Law and Distributive Justice. 89 Yale L. Journal 472 (1980); Karl Llewellyn. What Price Contract: An Essay in Perspective. 40 Yale L. Journal 704 (1931); Charles Fried, Right and Wrong. (Cambridge 1978); Charles Fried, An Anatomy of Values. (Cambridge 1970); Charles Gardner, An Inquiry into the Principles of the Law of Contracts. 46 Harvard L. Rev. 1 (1932); F.S. McNeilly, Promises Demoralized. 81 Phil. Rev. 63 (1972); G.T. Warnock, The Object of Morality (London 1971); Don Locke, The Object of Morality and the Obligation to Keep a Promise. 2 Canadian J. of Philosophy 135 (1972); Charles Goetz and Robert Scott, Enforcing Promises: An Examination of the Basis of Contract. 80 Yale L. Journal 1261 (1980); A.W.B. Simpson, A History of the Common Law of Contract. (Oxford 1975).

<**> Теория договора в романо-германском праве исследуется как в исторической перспективе, так и в ее современном развитии в книге: Arthur von Mehren. The Civil Law System (2nd ed., 1977. Little Brown Company, Boston).

В первичном англо-американском понимании договора <*> он рассматривается как обещание (promise), подтвержденное встречным предоставлением (consideration), то есть как возмездная «обещательная» сделка (promissory transaction). Встречное предоставление <**> может иметь форму встречного обещания, предоставления юридической выгоды, несения юридического ущерба, исполнения или начатого исполнения. Данное понимание договора, которое условно можно назвать «подход англо-американского общего права» <***>, считается традиционным и более всего отражает дух и выражает сердцевину классического англо-американского договорного права, кодифицированного в американском Restatement of the Law: Contracts (Second).

———————————

<*> В англо-американском общем праве, в зависимости от наличия или отсутствия встречного предоставления, договор делится на «договор под печатью» (contract under seal) и «простой договор» (ordinary contract). Для договора под печатью наличие встречного предоставления является универсальным реквизитом простого договора. В данном случае идет речь о простом договоре.

<**> Теория встречного предоставления в англо-американском договорном праве раскрывается в книге: Lord Wright, Ought the Doctrine of Consideration to be Abolished from the Common Law? 49 Harvard L. Rev. 1225 (1936). Реквизиты consideration в современном англо-американском общем праве полностью раскрываются в книге: S.L. Emanuel, Emanuel Law Outlines: Contracts (Aspen, 2003). P. 81 — 112.

<***> Основные принципы договора в англо-американском праве рассматриваются в следующих работах ведущих теоретиков англо-американского договорного права: Patrick Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract. (Oxford 1979); Charles Fried, Review of Patrick Atiyah’s «The Rise and Fall of Freedom of Contract». 93 Harv, L. Rev. 1858 (1980); Lawrence Freedman, Contract Law in America. (Madison 1965); Grant Gilmore, The Death of Contract. (Columbus 1974); Grant Gilmore, Contracts. (2nd ed., Boston 1970); A.W.B. Simpson, The Horwitz Thesis and the History of Contracts. 46 U. Chicago L. Rev. 533 (1979); Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право СССР и США. М. 1988; Morton Horwitz, The Transformation of American Law. (Cambridge 1977); Moris Cohen, The Basis of Contract Law. 46 Harvard L. Rev. 533 (1933); Robert S. Summers and Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine and Practice. (3rd ed., 1997. West Publishing Company. St. Paul, Minnesota).

Противоположное (вторичное) англо-американское понимание договора, которое я условно назову «подход англо-американского статутного права», рассматривает договор как соглашение (agreement), подтвержденное встречным предоставлением; то есть договор в этом случае понимается как «необещательная» сделка (non-promissory transaction) или как возмездное соглашение (agreement backed by consideration). Различие между этими подходами в том, что обещательная сделка «смотрит» на исполнение в будущем и не может быть исполнена в момент ее заключения (executory transaction), в то время как необещательная сделка может быть исполнена непосредственно в момент ее заключения (executеd transaction). Эта статутная теория договора кодифицирована в американском Единообразном торговом кодексе (ЕТК). Она считается более современной, модифицированной и «надстроечной», так как опирается на первоначальное понимание договора в англо-американском общем праве.

В отличие от указанных противоположных подходов англо-американского права к интерпретации договора, в основе которых лежат неотъемлемый элемент встречного предоставления и органическая связь договора с рынком, в романо-германской правовой традиции договор рассматривается как возмездное или безвозмездное соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Согласно данной теории, для признания сделки договором наличие встречного предоставления требуется не всегда. То есть договор в континентально-европейском мировоззрении может быть возмездным или безвозмездным, коммерческим (рыночным) или гражданским (внерыночным). Понятия безвозмездного договора (gratuitous contract) или некоммерческого договора (noncommercial contract) нет ни в англо-американском общем праве <*>, ни в англо-американском статутном праве. Кроме того, следует отметить, что понятие встречного предоставления в англо-американском общем праве существенно отличается от соприкасающегося понятия возмездности <**> в романо-германском праве. Понятие встречного предоставления в англо-американском праве намного шире, чем понятие возмездности в романо-германском праве.

———————————

<*> Причины непризнания безвозмездной сделки договором в англо-американском общем праве объясняются в статье: Melvin Eisenberg, Donative Promises. 47 U. Chicago L. Rev. 1 (1980).

<**> Вопрос об аналогах англо-американской доктрины «встречного предоставления» в романо-германском праве обсуждается в статье: Arthur von Mehren, Civil Law Analogues to Consideration. 72 Harvard L. Rev. 1009 (1959).

С точки зрения экономической философии договорного обязательства в англо-американском общем праве договор можно определить как «юридически обязывающий, моральный и свободно согласованный обмен обещаний, направленный на утилизацию, распределение и максимальное увеличение экономических ресурсов и имеющий важные моральные и психологические последствия для его участников». Из предложенного мной определения договора вытекают основные философские принципы договора в англо-американском общем праве, где сущность договора сводится к трем свойствам: то есть договору как возмездному обещанию, договору как рыночному механизму и договору как частному закону. Философские принципы, которые излагаются в настоящей работе, берут свои корни из общего права и определяют характер, внутреннее свойство и само место договора в англо-американском праве.

Б. Философский фундамент договора в англо-американском

общем праве: основополагающие принципы обещания

Договор в англо-американском общем праве, несмотря на свой частноправовой характер, обретает силу закона и для своих участников, и для третьих лиц, и для суда, если он заключен в соответствии с материально-правовыми и процессуально-правовыми требованиями законодательства. Это означает, что в системе англо-американского права договор является обязательным источником права наряду с законодательством, подзаконным актом, обычаем делового оборота, судебным прецедентом и международным договором. Иными словами, в англо-американском праве договор входит в состав рамочного понятия «law» («закон» на русском языке, «loi» на французском языке, «ley» на испанском языке, «legge» на итальянском языке, «Gesetz» на немецком языке и «lex» в римском праве) <*>. Основным архитектором (principal architect) этого «закона» является юрист. Именно он готовит текст этого «закона» и предлагает его сторонам договора для их одобрения и принятия. Именно юрист гарантирует юридическую грамотность составления такого «закона» и соблюдение в нем всех требований, предъявляемых законодательством.

———————————

<*> См.: Robert S. Summers and Robert A. Hillman, Contract and Related Obligations: Theory, Doctrine and Practice (3rd ed., 1997. West Publishing Co., St. Paul, Minnesota). P. 2.

В англо-американской правовой традиции договор обладает тройным свойством <*>: является социальной институцией, механизмом экономического обмена и законом. Договор считается «частным законом» в том смысле, что является законом сторон (law of the parties), создаваемым сторонами (by the parties) и созданным для сторон (for the parties), но при этом обязывающим и стороны, и суд, и третьи лица <**>. Иными словами, договор есть юридический факт, фиксирующий условия и содержание обязательственных правоотношений, которые он порождает, а также правовое средство, принимаемое сторонами для регулирования отношений между собой (то есть «частный закон»).

———————————

<*> См.: Ibid.

<**> См.: Ibid.

Для того, чтобы приобрести силу закона, договор должен отвечать четырем условиям, установленным законодательством: быть юридически действительным (valid) <1>, принудительным (enforceable) <2>, обязательство по данному договору должно быть еще не прекращено <3> и находиться в пределах срока исковой давности (within the statute of limitations) <4>. Под «договором» в данном контексте понимается не только договор в его узком понимании (contract stricto sensu), но и другие виды обязывающей гражданско-правовой сделки, в том числе трудовой договор, коллективный договор и даже некоторые типы преддоговорного обязательства <5>.

———————————

<1> Условия для признания договора недействительным раскрываются в книге: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. 2-е изд. М., 2002. С. 256 — 259.

<2> Основания для признания договора непринудительным раскрываются в книге: Осакве К. Указ. соч. С. 284 — 286.

<3> См.: Там же.

<4> Истечение срока исковой давности является основанием для прекращения договорного обязательства в англо-американском праве. См.: Осакве К. Указ. соч. С. 284 — 286.

<5> В том числе обязывающее преддоговорное соглашение (например, протокол о намерениях, который приобретает обязательную силу на основании promissory estoppel).

Трудно понять природу договора в англо-американской правовой традиции без понимания роли этого института как нормативного источника права <*>, то есть как разновидности закона (contract as law), как «частного закона» <**>. Договор как механизм экономического обмена в основном разрабатывается юристами, но исполняется участниками без вовлечения юристов и совершенно минуя судебное принуждение <***>.

———————————

<*> Тема «договор как частный закон» дальше раскрывается в принципе 10-м данной работы.

<**> По этому вопросу подход англо-американского общего права совпадает с подходом французского права, согласно которому «договор, заключенный в соответствии с требованиями закона, обретает силу закона для всех его участников» (ст. 1134 ГК Франции).

<***> См.: Robert S. Summers and Robert A. Hillman. Op. cit.

Философский портрет договора в англо-американском общем праве складывается из следующих двенадцати основополагающих принципов: моральной основой договора является обещание <*>; обещание без встречного предоставления является морально бесплодным, экономически бессмысленным и юридически ничтожным; лишь моральное обещание считается юридически действительным; социальная функция и историческая миссия договора заключаются в регулировании правоотношений на рынке товаров, работ и услуг <**>; моральная задача договорного права заключается в принуждении исполнения частных обещаний и в осуществлении благотворного функционального надзора над договорным процессом, а не в осуществлении «коврового», полицейского надзора над рынком вообще; неправомерность или противоправность (то есть аморальность или противозаконность) цели обещания не имеет юридического значения при определении юридической силы договора; мотив участников договора не имеет никакого юридического значения при определении юридической действительности договора; основная и морально правильная задача гражданско-правовой ответственности за нарушение договора заключается в компенсации понесенных убытков, восстановлении потерь и принудительном изъятии недобросовестно полученной нарушителем договора выгоды; объект договора не ограничивается лишь теми предметами, которые обращаются в товарном обороте, или той ценностью, которая считается моральной или законной (правомерной); договор имеет силу закона не только для его участников, но и для неопределенного круга третьих лиц, и, соответственно, считается обязательным (нормативным) источником права для суда; с точки зрения моральности обещания, договорное право не признает концептуального деления договора на общегражданский и коммерческий; наступление гражданско-правовой ответственности за нарушение договора не ставится в зависимость от наличия вины нарушителя. Именно на основе этих принципов построена философская концепция договора в англо-американском общем праве. Теперь рассмотрим каждый из вышеназванных философских принципов договора подробнее.

———————————

<*> Философский вопрос о том, является ли оферта обещанием, обсуждается в статье: George Goble, Is an Offer a Promise? 22 Illinois L. Rev. 567 (1928); Samuel Williston, Reply. 22 Illinois L. Rev. 788 (1928).

<**> Социальная функция договора как правового механизма для упорядочения рынка и регулятора экономических отношений на рынке товаров, работ и услуг исследуется в книгах: Richard Posner, Economic Analysis of Law. (6th. ed. Aspen 2002); Richard Posner, Utility, Economics and Legal Theory. 8 Journal of Legal Studies 103 (1979).

В. Двенадцать принципов либеральной теории договора

1. Моральной основой договора является обещание.

По своей природе договор является обещанием. В англо-американском общем праве договор определяется как «обещание или ряд обещаний, за нарушение которого закон устанавливает ответственность или исполнение которого закон признает обязанностью» <*>. Существует тесная взаимосвязь (nexus) между обещанием и правовой культурой. Для того, чтобы иметь значение, обещание требует определенный стиль поведения, а именно тот склад ума (mindset), который основан на доверии, верности, честности и готовности выполнить собственные обещания. Обещание, которое дано вне данных культурных рамок, абсолютно лишено всякого значения.

———————————

<*> См.: Restatement of the Law: Contracts (Second). Section 1.

В самом корне понятия договора как обещания лежит принцип верности собственным словам. Тот, кто дает обещание, не может лгать о своих намерениях. Обманчивое обещание считается аморальным поступком. Обман, в свою очередь, определяется состоянием ума человека именно в момент, когда он дает обещание. Соответственно, говорить одно, а думать другое считается обманом. В англо-американском общем праве нарушение обещания считается аморальным само по себе (immoral per se). Существует тесная взаимосвязь между обещанием и созданием правовых отношений. Для того, чтобы порождать договорное обязательство, обещание должно быть направлено на создание правовых отношений между тем, кто дает обещание, и тем, кому дано обещание. При отсутствии такого намерения обещание не может считаться договором.

По своей природе обещание «смотрит» на исполнение в будущем (promise looks to future performance); то есть обещание предполагает будущее исполнение. Обещание означает добровольное взятие на себя обязательства что-то сделать или воздержаться от конкретного действия в будущем. Договором является лишь та сделка, которая подлежит исполнению в будущем. Если сделка непосредственно исполнена в момент ее заключения, она договором не является <*>. В то же время, обещание — категория относительная, предполагающая отношение между двумя или несколькими лицами. Для того, чтобы приобрести силу обязательства, обещание должно быть сообщено тому лицу, которому оно дано (в этом оно отличается от клятвы <**> или угрозы <***>), и должно быть принято тем, кому оно дано.

———————————

<*> См.: Restatement of the Law: Contracts (Second). Section 1. Comment (a).

<**> В то время как обещание сообщается другому лицу, клятва остается у того лица, кто ее дает, и не сообщается третьему лицу.

<***> Угроза, как и обещание, сообщается третьему лицу. Но угроза, в отличие от обещания делать что-то для кого-то, есть обещание сделать кому-то зло.

2. Обещание без встречного предоставления является морально бесплодным, экономически бессмысленным и юридически ничтожным.

В англо-американском общем праве встречное предоставление является необходимым и неотъемлемым реквизитом любого договора. Это значит, что нет и не может быть договора без наличия встречного предоставления. Для того, чтобы считать обещание обязывающим того, кто его дал, лицо, кому оно дано, должно встречно предоставить что-то за полученное обещание. Обещание, которое не подтверждается никаким встречным предоставлением, считается голословным (hollow), голым (naked) и морально бесплодным (morally sterile), то есть лишенным способности порождать договорное обязательство. В общем в англо-американской правовой традиции существует определенная «институционная аллергия» к безвозмездности вообще и к безвозмездному обещанию в особенности.

В англо-американском общем праве институт встречного предоставления осуществляет две исторические функции: доказательную и предостерегающую. Наличие встречного предоставления служит объективным доказательством того, что стороны намерены заключить обязывающее соглашение. Предостерегающая функция встречного предоставления заключается в том, что стороны будут действовать осмотрительно и стараться не заключить бессмысленное соглашение.

3. Лишь моральное обещание считается юридически действительным.

Для того, чтобы являться юридически действительным, обещание должно отвечать следующим условиям. Во-первых, все факты предполагаемой сделки должны быть раскрыты, то есть обещание должно быть дано с полным знанием всех существенных фактов. Соответственно, обоюдное заблуждение по основным предпосылкам сделки, имеющее существенное значение для обоюдного одобрения сделки, лишает обещание своей юридической действительности.

Во-вторых, стороны должны действовать добровольно. Обещание, данное под страхом насилия, угрозой лишено юридической действительности. Любое давление физического или экономического характера лишает обещание юридической силы.

В-третьих, обещание дается добросовестно и честно. Добросовестность (good faith) определяется в ЕТК как «фактическая честность в своем поведении или в отношении конкретной сделки» (honesty in fact in the conduct or transaction in question). Обман определяется состоянием ума человека в тот момент, когда он дает обещание: говорить одно, а думать другое — это есть обман. Обещание, основанное на обмане, является по своей природе аморальным и, соответственно, лишенным юридической силы.

В-четвертых, условия обещания должны быть справедливыми. Обещание, условия которого являются кабальными или несправедливыми, считается юридически недействительным.

Следует отметить, что требование о моральности обещания отличается и от вопроса о моральности цели договора (который рассматривается в рамках шестого принципа в данной работе), и от проблемы мотива сторон договора (который рассматривается в контексте седьмого принципа). Принцип моральности обещания относится к вопросу о формировании договора (процессуальной моральности) и об условиях обещания (материально-правовой моральности). Кроме того, вопрос о действительности договора отличается от соприкасающегося вопроса о непринудительности исполнения некоторых действительных договоров (который рассматривается в рамках шестого принципа).

4. Социальная функция и историческая миссия договора заключается в регулировании правоотношений на рынке товаров, работ и услуг.

Договор как социальная институция (contract as a social institution) находит свое полное воплощение лишь в контексте рыночных отношений и, соответственно, если договор отрывается от рынка, то теряет свое raison d’etre, то есть свою причину для существования. Перед договором стоят три задачи: первоначальное создание богатства, а также максимальное увеличение существующего богатства (то есть умножение старого богатства); оптимальное распределение богатства; и рентабельное управление богатством. Эти три задачи исторически и неотъемлемо связаны с торговыми или финансовыми операциями на рынке. Термин «рынок» (marketplace) охватывает экономические, предпринимательские и торговые отношения. Следовательно, термины «деловые сделки», «экономические сделки», «предпринимательские сделки», «коммерческие сделки» являются синонимами. Торговля (коммерция) понимается как обмен (производство и распределение) товаров, работ или услуг за согласованное встречное предоставление. Коммерческой сделкой считается сделка, затрагивающая обмен (производство и распределение) товаров, работ или услуг за согласованное встречное предоставление независимо от статуса ее участников (коммерсантов или потребителей). То есть термины «коммерческая сделка» и «рыночная сделка» являются синонимами. Коммерческая сделка отличается от безвозмездной сделки в том смысле, что безвозмездная сделка является противоположностью коммерческой сделки. В безвозмездной сделке отсутствует обмен встречного предоставления, она приравнивается к неделовой, некоммерческой, неэкономической, нерыночной сделке.

В англо-американском общем праве договор рассматривается как тот локомотив, который тянет весь рынок. Договор способствует экономической рентабельности всего общества. С точки зрения экономики возмездный договор (договор, подтвержденный встречным предоставлением) способствует росту общественного богатства. Дарение, наоборот, является экономически невыгодной передачей богатства от одного лица к другому. Таким образом, безвозмездная сделка (некоммерческая сделка) считается экономически бесплодной сделкой.

Существует тесная взаимосвязь между рыночным планированием и договором. Основным элементом свободного рынка является способность его участников планировать дела на далекое будущее. Сделка, которая непосредственно исполняется в момент ее заключения, не способствует достижению той цели, которая поставлена перед рынком. Договор является формой страхования против всяких экономических колебаний на рынке. Он способствует исполнению обещаний сторон даже в условиях неположительного колебания рынка. Таким образом, договор выступает в качестве механизма принудительного исполнения обещаний сторон в условиях вечно колеблющихся экономических факторов на рынке. Было бы абсолютно невозможно заниматься торговлей, если бы не было механизма принудить участников рынка выполнять свои обещания.

К категории экономически бесплодных сделок, наряду с категорией непосредственно исполненной сделки, также относятся социальные соглашения (social engagements), дружественные соглашения (cordial arrangements) и семейные соглашения (domestic agreements). В них перед сторонами не ставится цель создания или умножения богатства. В этих соглашениях объектом сделки не являются товары, работы или услуги в их экономическом понимании. Стороны таких сделок не намерены создать правовые отношения или порождать правовые обязательства. В известном решении апелляционного суда Англии по делу Balfour v. Balfour <*> был провозглашен принцип о том, что «нет договора, если стороны в соглашении не имели намерения заключить сделку, которая потребовала бы принудительное исполнение в судебном процессе». Автор решения в деле Balfour v. Balfour, лорд Аткин, писал, что «социальные соглашения не считаются договорами, потому что их участники не имели намерения придать их сделкам юридические последствия».

———————————

<*> См.: Balfour v. Balfour. (1919) 2 K.B. 571 (C.A.).

5. Моральная задача договорного права заключается в принуждении исполнения частных обещаний и в осуществлении благотворного функционального надзора над договорным процессом, а не в осуществлении «коврового» полицейского надзора над рынком вообще.

В англо-американском общем праве моральной миссией договора является принуждение к исполнению частных обещаний. Это и считается первичной задачей договорного права. В качестве своей вторичной миссии договорное право также осуществляет функциональный надзор (functional oversight) над договорным процессом. Для всего договорного процесса подобный надзор считается благотворным, нужным и оздоровительным. Цель данной надзорной функции заключается в том, чтобы заставить всех участников договорного процесса соблюдать правила игры, то есть вести себя честно, морально и аккуратно. Налагаемая санкция за нарушение правил игры зависит от тяжести самого нарушения и может принимать различную форму (взыскание убытков, изъятие выгоды, неправомерно полученной нарушителем договора, принуждение к исполнению договора в натуре, признание договора недействительным, обратимым, не принудительным и т.д.). Некоторые правила игры определяют природу самого договора; другие правила определяют рамки свободы сторон в договорном процессе. В основе института функционального надзора над договорным процессом лежит идея о том, что принцип свободы договора не является абсолютным.

Англо-американское договорное право осуществляет функциональный надзор над договорным процессом разными традиционными способами, которые собирательно носят название «надзорные доктрины» (policing doctrines) или «надзорные теории» (policing theories). По своей природе и по преследуемой цели понятие функционального надзора над договорным процессом существенно отличается от противоположного понятия «коврового» полицейского надзора над рынком (blanket law-enforcement monitoring of the marketplace) способом договорного права. Осуществление «коврового» полицейского надзора над рынком способом договорного права заключается в системном и систематическом использовании инструментов договорного права для собирания полицейской правоохранительной информации (police law-enforcement information) от участников договорного процесса с целью выявления возможных нарушений законов, которые лишь попутно имеют отношение к договорному праву (например, нарушения налогового, уголовного, валютного, административного и антимонопольного права и т.д.), и в передаче полученной информации соответствующим органам, в чью обязанность входит преследование и наказание за нарушение данных законов. Мотив такого «коврового» полицейского надзора над рынком следует считать сугубо тоталитарным.

Подобное злоупотребление инструментами договорного права для осуществления «коврового» полицейского надзора над рынком способствует культуре стукачества и доносительства, которая совершенно неуместна в области договорного права. Соответственно, подобное злоупотребление имеет два отрицательных последствия для договорного права вообще и для договорного процесса в особенности. Во-первых, оно способствует нечестности и поощряет культуру мнимого и притворного договора со стороны участников договорного процесса (например, участники не захотят отражать подлинные условия их соглашения в самом тексте договора). Во-вторых, оно охлаждает желание участников прибегать к судебному процессу для разрешения договорных споров на том основании, что они боятся, что суд доведет до сведения соответствующих правоохранительных органов конфиденциальную информацию, полученную из их договора. Функция тоталитарного полицейского надзора над рынком способом договорного права совершенно чужда моральной миссии договора в англо-американской правовой традиции.

6. Неправомерность или противоправность (аморальность или противозаконность) цели обещания не имеет никакого юридического значения при определении юридической действительности самого договора.

В англо-американском общем праве неправомерность, аморальность или противозаконность цели обещания не влияют на юридическую действительность договора. Договор считается неправомерным (illegality), если преследуемая цель является либо противозаконной, либо аморальной. По общему правилу англо-американского общего права ни одна сторона в неправомерном договоре не имеет права в судебном порядке принудить к исполнению такого договора, так как «суд обязан оставить стороны в таком договоре на том же месте, где он их нашел» (the court will leave the parties to the contract where it finds them). Это означает, прежде всего, что в англо-американском общем праве понятия «неправомерный договор» (illegal contract) и «void contract» (недействительный договор) не однозначны; они являются разными понятиями в том смысле, что договор может быть неправомерным, но действительным. Это также означает, что договор может вполне быть юридически действительным, даже если его цель признана аморальной или противозаконной.

Романо-германская доктрина «cause licite» (зависимости юридической действительности договора от правомерности цели договора) чужда англо-американскому общему праву. Соответственно в англо-американском общем праве сам факт, что цель договора является неправомерной (аморальной или противозаконной), не имеет существенного значения для определения юридической действительности договора. Этот принцип носит название «невещественности цели договора для признания договора юридически действительным или недействительным» (doctrine of immateriality of purpose). Соответственно, в англо-американском общем праве, если обещание является моральным (см. принцип 2-й выше), но цель обещания считается не моральной или незаконной (то есть неправомерной), договор все равно будет юридически действительным, если все реквизиты действительности договора присутствуют <*>.

———————————

<*> Условия действительности договора в англо-американском общем праве раскрываются в схемах 265 — 268 в книге: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части.

В англо-американском общем праве неправомерность (unlawfulness) (то есть аморальность (immorality) или противозаконность (against the law)) цели договора имеет лишь одно значение для судьбы данного договора, а именно влияет на принудительность самого договора. По общему правилу в англо-американском общем праве, если цель договора неправомерна, договор считается не принудительным, хотя он может быть вполне действительным <*>. Завершая рассмотрение этого принципа, отметим, что его можно сформировать следующим образом: в англо-американском общем праве договорное право занимает нейтральную позицию (то есть позицию абсолютного безразличия) по вопросу неправомерности (аморальности или противозаконности) цели обещания.

———————————

<*> Доктрина непринудительности действительного договора в англо-американском праве обсуждается в книге: Осакве К. Указ. соч. Схемы 266 — 268.

7. Мотив участников договора не имеет никакого юридического значения при определении юридической действительности самого договора.

В англо-американском общем праве мотив участников не имеет никакого юридического значения при определении юридической действительности самого договора. Данный принцип носит название «невещественности мотива участников при определении юридической действительности самого договора» (immateriality of motive of the contracting parties). В англо-американском общем праве мотив определяется как то соображение, которое побуждает действия, та причина, которая заставила сторону действовать, то желание, которое побуждает к действию. Мотив есть причина для преднамеренного действия. Мотив отличается от намерения в том смысле, что мотив есть та причина, которая толкает к умышленному действию; то есть мотив предшествует намерению. В этом смысле мотив договора существенно отличается от цели договора (см. принцип 6-й выше). В англо-американском общем праве доктрина невещественности мотива участников для определения юридической действительности договора подчеркивает тот факт, что в круг задач договорного права не входит выявление искреннего намерения участников договора и наказание их за маскировку их искренних желаний.

Иными словами, правдоискательство не числится в качестве нормальной функции договорного права. Например: участники договора могут иметь намерение создать правовые отношения между собой, но одновременно имеют мотив не порождать юридических последствий из этого правоотношения (то есть они заключают мнимый договор); участники договора могут иметь намерение создать правовые отношения между собой, но имеют мотив породить правовые последствия, отличающиеся от отраженных в их соглашении (то есть они заключают притворный договор). Вопрос о мнимости или притворности договора затрагивает мотив участников данного договора в том смысле, что у сторон мотив один — замаскировать их намерение. В этих случаях договорное право не должно заниматься бесполезным поиском «правдивого мотива» сторон в договоре. Соответственно в англо-американском общем праве мнимый или притворный договор все равно может быть действительным, если все реквизиты действительности договора присутствуют.

8. Основная и морально правильная задача гражданско-правовой ответственности за нарушение договора заключается в компенсации убытков, восстановлении потерь и принудительном изъятии недобросовестно полученной нарушителем договора выгоды.

В англо-американской правовой традиции меры договорной ответственности защищают три интереса: ожидаемый интерес (expectation interest), интерес на основании ущербоприносящего доверия (reliance interest) и реституционный интерес (restitutionary interest). Первый из этих интересов служит основанием для компенсации упущенной выгоды; второй интерес — для компенсации реального ущерба; и третий интерес — для принудительного изъятия недобросовестно полученной нарушителем договора выгоды. Таким образом, тройной функцией гражданско-правовой ответственности за нарушение договора являются компенсация понесенных убытков, восстановление первичной позиции и изъятие недобросовестно полученной нарушителем договора выгоды.

Из этого следует, что взыскание карательных убытков за нарушение договора является редким исключением из общего правила. В англо-американском общем праве взыскание карательных убытков за нарушение договора не допускается, даже если нарушение договора было совершено умышленно (punitive damages are not recoverable even for intentional breach of contract) <*>. В англо-американском общем праве карательные убытки за нарушение договора допускаются в двух исключительных случаях: при наличии злого умысла (malice) у нарушителя договора и когда нарушение договора сопровождается самостоятельным деликтом. Англо-американское общее право также признает неустойку в качестве меры ответственности за нарушение договора, но лишь при условии, что за неустойкой не скрывается цель наказания нарушителя договора или предотвращения нарушения договора. То есть англо-американское общее право не признает ни законной, ни зачетной, ни альтернативной, ни карательной неустойки. В англо-американском общем праве признаются лишь исключительная и договорная неустойка.

———————————

<*> Robert S. Summers and Robert A. Hillman. Op. cit. P. 24.

В англо-американском общем праве гражданско-правовая ответственность за нарушение договора не преследует цели ни наказания нарушителя договора (карательная функция), ни воспитания нарушителя (воспитательная или стимулирующая функция), ни предупреждения будущих нарушений договора (превентивная функция). В англо-американском праве принуждение к исполнению договора в натуре (specific performance) берет свои корни не из общего права, а из права справедливости. Соответственно данная мера гражданско-правовой ответственности за нарушение договора применяется лишь в исключительных случаях, в тех ситуациях, когда меры ответственности, предусмотренные в общем праве, считаются неадекватными. В англо-американском праве взыскание убытков считается первичной формой ответственности за нарушение договора, а принудительное исполнение договора в натуре выступает в роли вторичной формы договорной ответственности.

9. Объект договора не ограничивается лишь теми предметами, которые обращаются в торговом обороте, или той ценностью, которая считается моральной или законной, то есть правомерной.

В англо-американском общем праве объект договора не ограничивается лишь теми предметами, которые обращаются в торговом обороте или считаются моральными или законными (правомерными). Согласно принципу свободы договора стороны свободно выбирают объект своего договора. В этом выборе они не ограничиваются ни моральностью, ни законностью, ни оборотоспособностью избранного объекта. В англо-американском общем праве любой предмет (любое благо или любая ценность), который способен быть передан в качестве встречного предоставления, может стать объектом договора. Сердцевина данного принципа заключается в том, что аморальность, или незаконность (неправомерность), или оборотоспособность выбранного объекта договора не имеет вещественного значения для определения действительности самого договора. В англо-американском праве данная доктрина носит название «невещественности моральности, или законности, или оборотоспособности объекта договора при определении юридической действительности самого договора».

Вопрос о моральности или законности объекта договора затрагивает лишь проблему принудительности самого договора. Договор, который имеет аморальный или незаконный объект, все равно считается действительным, если присутствуют все реквизиты юридической действительности договора. Единственное значение неправомерности (то есть аморальности или незаконности) объекта договора сводится к тому, что сторона такого договора не может в судебном порядке принудить другую сторону к его исполнению, так как «суд обязан оставить стороны в таком договоре на том же месте, где он их нашел». В таком случае суд не применяет ни правило односторонней реституции, ни правило двусторонней реституции, ни правило нулевой реституции. Это означает, что если стороны добровольно выполнили договор, который имеет неправомерный (аморальный или незаконный) объект, исполнение в данном случае не считается исполнением недолжного.

Оборотоспособность предмета не считается реквизитом или неотъемлемым условием объекта договора. Концептуально объект договора отличается от цели договора (принцип 6-й выше). Для признания любого предмета в качестве предмета договора он должен иметь три атрибута: обещанный предмет должен быть возможным, определяемым или определенным и специфическим (индивидуализированным) или указанным с точностью. Соответственно ни аморальность, ни незаконность, ни отсутствие оборотоспособности избранного предмета обещания не лишает его способности быть действительным объектом договора в англо-американском общем праве.

В этой связи следует отметить, что в англо-американском общем праве объектом договора может быть действие или воздержание от определенного действия. В широкий диапазон предметов, которые могут являться объектом договора, входят следующие: материальные ценности или материальные блага (например, товары (вещи), имущество, работы, услуги, правовые интересы или имущественные права, долг или обязанность), нематериальные ценности или нематериальные блага (например, интеллектуальная собственность в виде авторского права или патента, юридически защищаемая информация или know-how, деньги, ценные бумаги, брачные отношения (например, «А» обязуется заплатить «Б» $ 100 000, если «Б» обязуется выйти за него замуж) <*>, семейные отношения (например, брачный контракт, контракт о сожительстве без брака), правовой или социальный статус (например, «А» обязуется заплатить $ 100 000 «Б», если «Б» обязуется остаться холостяком до 26-летнего возраста, или воздержаться от курения до достижения 30-летнего возраста, или выйти замуж лишь за юриста) и т.д.).

———————————

<*> Restatement of the Law: Contracts (Second). Section 124.

10. Договор имеет силу закона не только для его участников, но и для неопределенного круга третьих лиц и, соответственно, считается обязательным (нормативным) источником права для суда.

В англо-американском общем праве существует фундаментальный принцип, согласно которому свободно заключенные соглашения приобретают силу закона для участников и, соответственно, являются обязательным источником права для суда <*>. То есть, несмотря на тот факт, что договор является частноправовой сделкой между частными лицами, ему присвоен статус закона, а именно статус «частного закона» в том смысле, что этот закон разрабатывается сторонами, принимается сторонами, направлен на регулирование отношения между сторонами и обязывает стороны, и в силу предоставления ему нормативности и обязательности законодательством также обязывает суд. Договор также обязывает любое третье лицо не вторгаться в договорные отношения между участниками данного договора. В англо-американском общем праве неправомерное вторжение третьим лицом (В) в договорные отношения между контрагентами (А) и (Б) является признанным, поименованным деликтом, носящим название wrongful interference with contractual relations (вредоносное вторжение в чужие договорные отношения). В этом смысле договор следует считать источником права (законом) и для неопределенного круга третьих лиц. Но для того, чтобы приобрести статус закона и быть признанным обязательным источником права для сторон, третьих лиц и суда, договор должен отвечать четырем требованиям, предъявляемым законодательством. Во-первых, договор должен быть действительным (в нем не должно присутствовать какое-либо основание для признания договора недействительным). Во-вторых, договор должен быть принудительным (в нем должны отсутствовать все признанные основания для непринудительности договора). В-третьих, обязательство по данному договору еще не прекращено. К этому можно добавить еще одно требование: договор еще находится в рамках срока исковой давности. В иерархии нормативных источников права договор занимает определенное место, которое подтверждает его нормативность и обязательность. По признаку срока действия договор может быть срочным (заключен на определенный срок) или бессрочным (заключен на неопределенный срок). Иными словами, в англо-американском общем праве договор обладает всеми свойствами нормативности, то есть обязывает неопределенный круг лиц, и является бессрочным (если участники договора захотят заключить его на неопределенный срок).

———————————

<*> Для более подробного обоснования и объяснения этого принципа смотрите аргументацию профессора Lon Fuller в книге Arthur von Mehren, The Civil Law System. (2nd ed., 1977. Boston) at p. 790.

11. С точки зрения моральности обещания договорное право не признает концептуального деления договора на общегражданский и коммерческий (торговый).

В англо-американском общем праве применяется принцип доктринального единства (монизма) договорного права, согласно которому договор не делится на общегражданский и коммерческий (торговый). То есть англо-американское общее право не признает принципа дуализма договорного права, существующего в системе романо-германского права, согласно которому все договоры делятся на две группы: коммерческую и гражданскую. В англо-американском общем праве договор по своей природе считается коммерческим (commercial per se). В англо-американском общем праве нет такого понятия, как «некоммерческий договор». В англо-американском общем праве договор как социальный институт и рыночный механизм не может существовать вне контекста коммерции (см. принцип 4-й выше). Под коммерцией понимается обмен (производство и распределение) товаров, работ и услуг за согласованное встречное предоставление. Иными словами, в договорном праве термины «коммерция», «предпринимательство», «бизнес», «рынок» и «экономика» считаются синонимами. Другие законы (например, закон о лицензировании или налоговое законодательство) могут исходить из более ограничительного понимания коммерции, при котором исключаются некоторые виды обмена товаров, работ или услуг за согласованное встречное предоставление.

В договорном праве коммерческая сделка означает сделку, затрагивающую обмен (производство и распространение) товаров, работ или услуг за согласованное встречное предоставление. Данное определение коммерческой сделки не зависит от статуса участников в сделке (например, коммерсанта или потребителя). Определение берет за основу природу самой сделки как коммерческого акта, а не статус участников сделки или намерение участников получить прибыль. В англо-американском общем праве проводится четкое разграничение между коммерческой и некоммерческой сделками. С точки зрения англо-американского общего права некоммерческой сделкой считается обмен (производство и распределение) товаров, работ или услуг без встречного предоставления. В англо-американском общем праве термины «некоммерческая сделка» и «безвозмездная сделка» считаются синонимами. Иными словами, в англо-американском общем праве термины «некоммерческая сделка» и «потребительская сделка» не являются синонимами, так как они представляют совершенно разные понятия.

В зависимости от статуса участников коммерческой сделки выделяют сделки между коммерсантами (чистые, стопроцентные коммерческие сделки) и сделки между коммерсантами и потребителями (смешанные, или гибридные, или частично-коммерческие сделки, также называемые потребительскими). В свою очередь, потребительские сделки делятся на две категории: обыкновенные (не защищенные) потребительские сделки и специальные (защищенные) потребительские сделки. Для регулирования коммерческих сделок применяются разные правила в зависимости от категории коммерческой сделки. Чистые (стопроцентные) коммерческие сделки регламентируются общими правилами ЕТК (Единообразного торгового кодекса). В некоторых случаях применяются так называемые правила коммерсантов (Merchants Rules): особые правила ЕТК, которые применяются лишь в отношении коммерсантов в сделках, либо между коммерсантами, либо с участием коммерсанта. Специальные (защищенные) потребительские сделки регламентируются специальными правилами, носящими название «законов о защите прав потребителей». Эти специальные законы существуют вне структурной системы ЕТК. Обыкновенные (не защищенные) потребительские сделки регламентируются общими правилами ЕТК. Иными словами, не все потребительские сделки регламентируются специальными законами о защите прав потребителей. Лишь те потребительские сделки, которые, по мнению законодателя, нуждаются в особой защите слабой стороны (потребителя) от злоупотребления со стороны коммерсанта.

12. Так как нарушение договора является по своей природе аморальным поступком, для наступления гражданско-правовой ответственности за нарушение договора не требуется наличия вины нарушителя.

В англо-американском общем праве нарушение договора считается аморальным по своей природе (immoral per se). Нарушение договора представляет собой нарушение фундаментального принципа англо-американской правовой традиции: принципа непоколебимого и неизменного уважения сторон к договору. Англо-американское общее право рассматривает любое неисполнение договора как презюмируемое его нарушение. Лишь с учетом этой презумпции возможна постановка вопроса о том, имеются ли основания для снятия ответственности за нарушение договора. Основания для снятия ответственности за нарушение договора (excuse and discharge) четко регламентируются в англо-американском договорном праве. Соответственно, в англо-американском общем праве ответственность за нарушение договора наступает независимо от вины по принципу безвиновной ответственности. Согласно этому принципу любое неисполнение или ненадлежащее исполнение договорной обязанности рассматривается как нарушение договора и на ответчика ложится бремя доказывания того, что обстоятельства вокруг нарушения им условий договора создают одно из признанных оснований для освобождения его от ответственности.

По общему правилу англо-американского мышления вина не ассоциируется с договором и, соответственно, доктрина вины не имеет места в моральном ландшафте англо-американского договорного права. Доктрина вины тесно связана с деликтным правом, а не с договорным правом. По этой простой причине вина не применяется ни как основание для наступления ответственности за нарушение договора, ни как фактор, влияющий на размер убытков за нарушение договора. Единственным случаем, когда вина принимается во внимание в договорном праве, является ситуация, когда злостный умысел ответчика учитывается при назначении карательных убытков за нарушение договора.

Г. Заключение: Тройная функция договора

В англо-американской правовой традиции договор выполняет три функции: социальной институции, механизма экономического обмена и источника права. В роли социальной институции договор регулирует общественные отношения, особенно отношения между участниками в экономической жизни общества. В качестве механизма экономического обмена договор способствует созданию и умножению богатства, а также управлению им. Выступая как источник права, договор выполняет роль закона для участников, для суда и для третьих лиц, не участвующих в нем. Теперь раскроем эти три функции в отдельности.

В англо-американском праве договор есть обещание. Обещание, в свою очередь, создает обязательство. В договорной практике данное обязательство исполняется сторонами добровольно в 95 процентах случаев. В 5 процентах случаев исполнение договорного обязательства носит принудительный характер. В этом смысле договор обладает силой закона для сторон, для суда и для третьего лица. Для того, чтобы создать правовое обязательство, обещание должно быть моральным (то есть основано на доверии, верности, честности, готовности сдержать слово), подтвержденным встречным предоставлением (обещание без встречного предоставления является морально бесплодным и юридически ничтожным), справедливым (обещание, условие которого является кабальным или несправедливым, морально не способно порождать договорное обязательство) и соответствовать требованиям законодательства (договор создает юридическое обязательство лишь тогда, когда его условия не противоречат законодательству). Если все эти требования соблюдены, частное обещание поднимается до уровня источника права со всеми атрибутами закона: торжественностью, нормативностью и обязательностью.

Договор также играет вторую, не менее важную, роль, а именно роль механизма экономического обмена. Как социальный институт договор был создан для рынка. Вне контекста рынка raison d’etre договора теряется и договор утрачивает свою сущность и социальную миссию. По своей природе договор есть рыночное явление. Договор может быть лишь коммерческим. В качестве механизма экономического обмена функция договора заключается в создании, умножении и оптимальном распределении богатства, а также в рентабельном управлении богатством; в принуждении к соблюдению правил игры всеми участниками договорного правоотношения; в осуществлении функционального надзора над всеми стадиями договорного процесса и в применении соответствующих санкций против нарушителей правил договорной игры.

Сущность применяемых мер гражданско-правовой ответственности за нарушение договора сводится к компенсации убытков, восстановлению потерь потерпевшей стороны и принудительному изъятию недобросовестно полученной нарушителем договора выгоды. Наказание нарушителя договора не входит в функцию договорного права. Осуществление «коврового» полицейского надзора над рынком инструментами договорного права считается недопустимым злоупотреблением договорным правом и совершенно чуждо англо-американской правовой традиции.