О предмете договора коммерческой концессии

04-03-19 admin 0 comment

Черничкина Г.Н.
Современное право, 2003.


Коммерческая концессия является новым правовым институтом для гражданского права Российской Федерации. Отношения коммерческой концессии были урегулированы в российском законодательстве только с принятием части второй Гражданского кодекса РФ. Определение договора коммерческой концессии содержится в п. 1 ст. 1027 ГК РФ. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Договор коммерческой концессии является самостоятельным гражданско-правовым договором, применяемым только в предпринимательской деятельности. Сторонами этого договора, согласно п. 3 ст. 1027 ГК РФ, могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Институт коммерческой концессии оформляет отношения, позволяющие содействовать продвижению на рынок отдельных товаров, работ, услуг одной из коммерческих организаций (как правило, с хорошо известной репутацией). Другая организация или предприниматель (пользователь) приобретает у первой (правообладателя) средства индивидуализации производимых ей товаров (работ, услуг), средства индивидуализации самой организации правообладателя, а также оборудование для производства товаров или сами товары для их распространения под именем правообладателя.

Правовая природа договора коммерческой концессии носит комплексный характер, и в нем присутствуют элементы других договоров:

— об оказании возмездных услуг — в части оказания правообладателем консультационных и технических услуг пользователю;

— о совместной деятельности (простого товарищества) — в части сотрудничества сторон договора для достижения общих целей относительно качества предоставляемых пользователем клиентам товаров, работ, услуг, а также расширения рынка сбыта;

— купли-продажи — в части приобретения пользователем необходимого оборудования, сырья, коммерческой и технической документации.

В договоре коммерческой концессии присутствуют и элементы лицензионного договора — в части использования пользователем прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации правообладателя. Существо лицензионного договора позволяет предоставить пользователю исключительное право на использование отдельных результатов интеллектуальной деятельности, либо товарного знака, либо знака обслуживания и т.п. В отличие от лицензионного договора, коммерческая концессия в рамках одного договора позволяет предоставить пользователю комплекс исключительных прав. Передача же комплекса исключительных прав в рамках лицензионного договора потребовала бы оформления целого пакета таких договоров.

Предмет договора коммерческой концессии сформулирован в определении этого договора и в п. 2 ст. 1027 ГК РФ. Согласно определению договора, предметом его выступает комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование, коммерческое обозначение, на охраняемую коммерческую информацию, право на товарный знак, знак обслуживания и т.д. Пункт 2 ст. 1027 ГК РФ дополняет предмет договора возможностью использования деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. Иными словами, предмет договора могут составлять как охраняемые законодательством результаты интеллектуальной деятельности лица, так и неохраняемые (например, коммерческий опыт, гражданско-правовая охрана которого возможна только в режиме коммерческой тайны).

Согласно статьям 128 и 138 ГК РФ под исключительными правами следует понимать права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность) гражданина и юридического лица и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.). Российское законодательство охраняет исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности целым пакетом законов и принятыми в соответствии с ними подзаконными актами. Все эти документы предусматривают порядок признания прав на результаты интеллектуальной деятельности за правообладателем, охрану и систему мер защиты этих прав в случае их нарушения.

В определении договора коммерческой концессии комплекс исключительных прав, составляющих предмет договора, описан не полностью. Следовательно, в этот комплекс помимо перечисленных прав могут входить и исключительные права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения, а также на произведения литературы, искусства. Права на все эти результаты интеллектуальной деятельности по законодательству являются также исключительными правами (интеллектуальной собственностью) и могут по определению входить в предмет договора коммерческой концессии, если они используются в бизнесе.

Кроме перечисленных исключительных прав, в предмет договора могут входить права на коммерческую информацию, включающую опыт по организации соответствующего бизнеса (предпринимательской деятельности). Гражданско-правовую охрану коммерческой информации обеспечивает ст. 139 ГК РФ — как коммерческую тайну, секрет производства, ноу-хау.

Гражданский кодекс РФ устанавливает условия, при наличии которых на коммерческую информацию распространяется гражданско-правовая охрана. Прежде всего, информация должна иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность для рыночного оборота и не должна быть известна третьим лицам — в этом и заключается ее ценность. К информации не должно быть свободного доступа на законном основании, и обладатель информации обязан принимать меры к охране ее конфиденциальности.

При соблюдении всех этих условий в режиме коммерческой тайны могут охраняться любые знания, включая практический опыт специалистов в торговле, производстве, менеджменте, а также не запатентованные правообладателем изобретения, модели, промышленные образцы. При неизвестности этих знаний третьим лицам права на них могут быть переданы правообладателем пользователю по договору коммерческой концессии.

Правообладатель, передавая по договору комплекс исключительных прав, индивидуализирующих его бизнес, фактически разрешает использовать свою деловую репутацию. Однако она по договору не отчуждается, так как неразрывно связана с правообладателем и обычно учитывается при согласовании цены договора. Репутация — приобретенная общественная оценка, создавшееся общее мнение о качествах, достоинствах и недостатках <*>. Деловая репутация юридических лиц — одно из условий их успешной деятельности <**>. Гражданско-правовая охрана деловой репутации определяется ст. 152 ГК РФ. Применительно к договору коммерческой концессии деловая репутация правообладателя дополнительно защищена сформулированными императивно в ст. 1032 ГК РФ обязанностями пользователя. В целях поддержания деловой репутации правообладателя пользователь обязан соблюдать инструкции и указание правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав. Пользователь обязан обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Кроме этого, пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации по договору коммерческой концессии.

———————————

<*> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1988.

<**> См.: Пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.08.92 N 11 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» (в ред. от 25.04.95).

Особенность договора коммерческой концессии заключается в том, что предмет договора сформулирован столь широко, что отдельные использованные в нем понятия в законодательстве не определены. Так, в п. 1 ст. 1027 ГК РФ в качестве средства индивидуализации правообладателя наряду с фирменным наименованием правообладателя указывается коммерческое обозначение правообладателя. Российское законодательство не содержит определения «коммерческое обозначение». В литературе высказывается мнение, что коммерческое обозначение «представляет собой незарегистрированное, общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст. 6 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности <*>), например «Мерседес» или «Кока-кола» <**>. Можно заключить, что коммерческое обозначение — это некое обозначение, помимо товарного знака, фирменного наименования.

———————————

<*> Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. (официальный русский текст) // Публикация ВОИС. N 201 (R).

<**> Суханов Е.А. Коммерческая концессия // Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1996. С. 325.

Однако в Парижской конвенции по охране промышленной собственности предусмотрен только специальный порядок охраны товарного знака в силу признания его общеизвестным товарным знаком, но нигде не упоминается о коммерческом обозначении. Товарный знак признается общеизвестным, если он «по определению компетентного органа страны регистрации или страны применения уже является в этой стране общеизвестным в качестве знака лица, пользующегося преимуществами настоящей Конвенции, и используется для идентичных или подобных продуктов» (п. 1 ст. 6 bis) <*>. Товарный знак, общеизвестный он или малоизвестный, должен выполнять основную функцию: позволять потенциальному покупателю отличить конкретный товар от аналогичных. Международное бюро ВОИС в публикациях определяет товарный знак так: «Товарный знак представляет собой любое обозначение, которое индивидуализирует товары данного предприятия и помогает отличить их от товаров его конкурентов» <**>. В одной из редакций ст. 1 Закона РФ от 23.09.92 N 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (в наст. время — в ред. от 11.12.2002, с изм. от 24.12.2002; далее — Закон о товарных знаках) говорилось: «Товарный знак и знак обслуживания… — это обозначения, способные отличить соответственно товары и услуги… одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц». После внесения изменений и дополнений в указанный Закон формулировка изменилась: «Товарный знак и знак обслуживания… — обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг… юридических или физических лиц».

———————————

<*> Парижская конвенция по охране промышленной собственности. С. 14.

<**> Товарные знаки // Введение в интеллектуальную собственность. Публикация ВОИС. N 478 (R). С. 186.

Если же знак признан компетентным органом государства общеизвестным, то от этого он не приобретает иных функций и не становится коммерческим обозначением. Более того, общеизвестность товарного знака, длительное его использование, введение во всеобщее употребление могут грозить утрате его различительной способности, в силу того что с товарным знаком будет ассоциироваться определенный вид товара. Такие примеры имеются: джинс как вид ткани, рубероид как покрытие, майонез как соус, ксерокс как вид копировального аппарата.

В результате трансформации товарного знака в обозначение для товаров определенного вида коммерческим обозначением товарный знак также не становится — по причине того, что он теряет свои различительные функции. Тогда права на знак у правообладателя могут прекратиться, и он будет не в силах запретить другим лицам использовать название всеобщего обозначения товара определенного вида. Поэтому правообладатель не сможет и передавать по договору права на такое обозначение.

Другие правоведы, развивая указанную выше точку зрения, добавляют, что «коммерческое обозначение — такое название бизнеса, которое не совпадает с фирменным наименованием юридического лица или именем индивидуального предпринимателя», однако примеров не приводят <*>. Представляется, что название бизнеса, так же как и название всеобщего обозначения товара определенного вида, не может быть коммерческим обозначением, предметом исключительных прав. Нельзя запрещать третьим лицам заниматься тем или иным видом бизнеса, а тем более запрещать использовать обозначение в названии этого бизнеса и передавать права на него по договору.

———————————

<*> См., напр.: Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 632.

Мы же придерживаемся такой точки зрения, что примененное в п. 1 ст. 1027 ГК РФ понятие («коммерческое обозначение») не является функционально самостоятельным. Оно не имеет содержания и не выражает устоявшегося понятия в области прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), как, например, термины «товарный знак», «знак обслуживания» (в том числе и общеизвестный), «фирменное наименование» и др.

Первоначально термин «коммерческое обозначение» был применен в ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (далее — Конвенция ВОИС), определяющей права, относящиеся к интеллектуальной собственности. В этой статье сказано, что «интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям…». Следует отметить, что в данном документе этот термин применен неудачно и имеет обобщающее значение, указывающее, по-видимому, на иные обозначения, которые могут быть использованы в торговле (коммерции) для идентификации товаров. В качестве примера такого обозначения, не указанного в Конвенции ВОИС, но выполняющего идентификационные функции, можно назвать наименования места происхождения товара или указания происхождения товара, которые названы в п. 2 ст. 1 Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Указания происхождения товара и наименования места происхождения товара относят к понятию географических указаний. Они включают любое наименование, обозначение или другой знак, который относится к данной стране или к расположенному в ней месту, вследствие чего передается информация, что товары, маркированные этим указанием, изготовлены или происходят из этой страны или места <*> (например, Россия, Германия, Франция, Япония и т.п.). Наименованием места происхождения товара является географическое название страны или места, которое служит для обозначения продукта, в ней созданного, качество и характеристики которого обязаны исключительно или особенно окружающей географической обстановке, включая природный и человеческий факторы <**> (например, цейлонский чай, русский квас, карельская береза, якутские алмазы, оренбургский пуховый платок, гжель, палех, голландские тюльпаны, боржоми, херес, коньяк, рокфор и многие другие названия). Российское же законодательство использует только один объект — наименование места происхождение товара, включающий в себя и указание происхождения товара. В ст. 30 Закона о товарных знаках приводится такое определение: «Наименование места происхождения товара — обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое наименование страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта… или производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами». Представляется, что в иной местности, чем та, которая обусловила «природные условия и людской фактор», аналогичные товары произвести невозможно, в противном случае это будут уже иные товары.

———————————

<*> См.: Введение в интеллектуальную собственность. С. 394.

<**> См. там же. С. 394.

Статьи 10 и 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности содержат положения, запрещающие прямое или косвенное использование ложных указаний происхождения товаров. Статья 40 Закона о товарных знаках запрещает лицам, не имеющим на это права, указывать зарегистрированное наименование места происхождения товара (даже если будет указано фактическое место происхождения) в сочетании с выражениями «род», «тип», «имитация» и т.п., а также использование сходного обозначения для любых товаров, способных ввести потребителя в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара. Пункт 3 ст. 31 Закона о товарных знаках указывает, что право пользования этим же наименованием места происхождения товара может быть предоставлено любому юридическому или физическому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же основными свойствами.

Однако право пользования наименованием места происхождения товара предоставляет не лицо, которое первоначально зарегистрировало это наименование для производимых им товаров. Пункт 3 ст. 40 Закона о товарных знаках гласит, что обладатель свидетельства не вправе предоставлять лицензии на пользование наименованием места происхождения товара другим лицам. Согласно п. 1 ст. 32 Закона о товарных знаках право пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара предоставляет федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности — и любому лицу, производящему товары в том же географическом объекте и с теми же свойствами.

Получается, что указания происхождения товара и наименования места происхождения товара широко использоваться в качестве коммерческого обозначения (как предмет договора коммерческой концессии) не могут. Обладатель свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара вправе запрещать использование данного наименования только лицам, производящим товары в другом географическом объекте и с иными свойствами (т.е. тем, кто производит товары-имитации), и не вправе запретить иным лицам заниматься производством таких же товаров в границах данного географического объекта, а также запретить им получить свидетельство на право использовать на своих товарах наименование места происхождения товара.

Таким образом, применение в п. 1 ст. 1027 ГК РФ термина «коммерческое обозначение» для определения одного из исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, передаваемых по договору коммерческой концессии, является неудачным, поскольку в настоящее время словосочетание «коммерческое обозначение» не выражает устоявшегося понятия в области прав на результаты интеллектуальной деятельности и, по существу, лишено юридического смысла.

В случае же включения коммерческого обозначения в комплекс исключительных прав, передаваемых по договору, правообладатель не в состоянии легально удостоверить перед пользователем существование этого обозначения и свои права на него. В то же время право обладателя на товарный знак (знак обслуживания) подтверждается свидетельством на товарный знак; на фирменное наименование — фактом использования правообладателем фирменного наименования при указании его в учредительных документах, а возможно, и в товарном знаке; на изобретения, полезные модели, промышленные образцы — патент. Коммерческую информацию (коммерческий опыт) правообладатель предоставляет пользователю в виде знаний, содержащихся в документах, необходимых для ведения бизнеса. Права на другие результаты интеллектуальной деятельности (программы для ЭВМ, произведения науки, искусства, литературы) также законодательно удостоверяются.

Не исключена ситуация, когда предмет договора коммерческой концессии может содержать указание на передачу прав только на фирменное наименование и коммерческое обозначение. В этом случае возникает вопрос о возможности исполнения такого договора, если предмет договора по закону должен содержать комплекс исключительных прав. Тем не менее термин «коммерческое обозначение» законодатель «автоматически» указывает и в других нормативных актах. Например, в п. 1.3 Порядка регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) <*> говорится, что предметом договора является комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю (в том числе право на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т.п.).

———————————

<*> Утвержден Приказом МНС России от 20.12.2002 N БГ-3-09/730.

В заключение можно сделать вывод, что по законодательству предметом договора коммерческой концессии может быть комплекс исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, имеющие устоявшееся определение в законодательстве. Это права на фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, изобретения, полезную модель, промышленный образец, компьютерную программу, произведения науки, искусства и литературы, используемые в бизнесе и делающие его неповторимым. Наряду с комплексом исключительных прав, предметом договора коммерческой концессии может быть предусмотрено использование охраняемой коммерческой информации и деловой репутации. Термин «коммерческое обозначение» может быть использован только лишь как обобщающее понятие, обозначающее средства индивидуализации коммерческой деятельности юридических лиц. Но для применения этого термина именно в такой дефиниции необходимо законодательное закрепление, что возможно только при условии практической целесообразности.