Проблемы обращения взыскания и реализации залога в банковской деятельности

04-03-19 admin 0 comment

Харин А.Н.
Современное право, 2002.


Обращение взыскания и реализация залога являются завершающими и самыми сложными этапами реализации залогового права и залогового механизма. Именно на этих этапах банки сталкиваются с наибольшими трудностями, которые во многом и определяют неэффективность использования залога вообще и в банковской деятельности в частности.

Смысл залога как обеспечительного обязательства состоит в том, что кредитор — залогодержатель в случае неисполнения обязательства должником вправе получить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Но не всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств должником предоставляет кредитору право на реализацию залога.

Взыскание на заложенное имущество может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обязательствам, за которые он (должник) отвечает. В обращении взыскания может быть отказано, если допущенное должником нарушение крайне незначительно и размеры требований залогодержателя явно несоразмерны стоимости заложенного имущества. Исключение из данного правила содержится в п. 2 ст. 50 Федерального закона от 16.07.98 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. от 11.02.2002; далее — Закон об ипотеке), который гласит, что обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения. Под систематическим понимается нарушение сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая такая просрочка незначительна. Однако данная норма является диспозитивной и стороны в договоре могут предусмотреть иное.

В Гражданском кодексе РФ реализован достаточно гибкий подход к решению вопроса о порядке обращения взыскания на заложенное имущество. Суть его состоит в дифференциации правового регулирования порядка обращения взыскания на предмет залога в зависимости от вида имущества, переданного в залог, а также от характера залоговых отношений. Общим правилом, регламентирующим порядок обращения взыскания на недвижимое заложенное имущество, является положение, согласно которому требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости такого имущества по решению суда.

Вместе с тем ГК РФ допускает обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество и без предъявления иска в суд. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

Такое соглашение будет правомерным лишь в том случае, если оно заключено после того как должником в установленный срок не исполнено или ненадлежащим образом исполнено обязательство, то есть когда у залогодержателя появляются правовые основания для обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество.

Соглашение об обращении взыскания на недвижимость как предмет залога без предъявления иска в суд может быть оспорено не только залогодателем или залогодержателем, которые выступают сторонами такого соглашения; оно может быть признано недействительным по иску любого лица, чьи права нарушены указанным соглашением.

В научной литературе часто высказывается такое мнение: бесспорным является тот факт, что в заключении соглашения, в соответствии с которым требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд, заинтересованы как залогодержатель, так и залогодатель.

Мотивируется это тем, что залогодержатель получает возможность оперативно удовлетворить свои требования к должнику, а залогодатель — избежать судебных издержек. Имеются в виду ситуации, когда факт нарушения должником основного обязательства очевиден.

На практике же все выглядит совсем иначе. Такие соглашения заключаются столь редко, что их можно считать скорее исключениями, которые подтверждают общее правило. Данная ситуация объясняется тем, что недобросовестный заемщик чаще всего прекрасно осознает всю сложность процедуры, которую нужно пройти банку, чтобы реализовать предмет залога и вернуть отданное в кредит, а поэтому и не торопится добровольно упрощать эту процедуру.

Закон об ипотеке в п. 3 ст. 55 предлагает два варианта действий при заключении соглашения об удовлетворении требований залогодержателя: 1) реализацию заложенного имущества с публичных торгов или на аукционе; 2) новацию — приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой.

Данная норма также указывает, что в таком соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок. Однако в связи с принятием Земельного кодекса РФ следует признать возможность приобретения залогодержателем земельных участков.

Свои особенности имеет обращение взыскания на заложенный жилой дом или квартиру. Согласно ст. 78 Закона об ипотеке лица, проживающие в заложенных жилых домах или квартирах на условиях договора найма или договора аренды жилого помещения, не подлежат выселению при реализации заложенного жилого дома или квартиры. Банки же обычно берут в залог только «чистые» квартиры и дома, в которых не живет никто. Закон об ипотеке предусматривал два основания, по которым залогодатель и члены его семьи были обязаны по требованию собственника жилого дома или квартиры освободить занимаемое помещение: во-первых, если жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредита, предоставленного на приобретение или строительство этого дома или квартиры, и, во-вторых, если проживающие с залогодателем члены его семьи дали до заключения договора об ипотеке (а если они были вселены позже — до их вселения) нотариально удостоверенное обязательство освободить заложенный дом или квартиру в случае обращения на него взыскания. Однако позднее второе основание было из Закона об ипотеке исключено.

Иначе регулируется порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество. Здесь соответствующее правило изложено в виде диспозитивной нормы, предусматривающей, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет предмета залога по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. В данном случае залогодателю и залогодержателю предоставлены более широкие возможности обойтись без суда при решении вопроса об удовлетворении требований залогодержателя за счет предмета залога. Для этого достаточно иметь соответствующее условие в договоре о залоге либо в ином соглашении сторон, которое может быть оформлено и до возникновения у залогодержателя оснований обратить взыскание на заложенное имущество.

Особое правило установлено для обращения взыскания на движимое имущество, которое в качестве предмета залога было передано залогодержателю (заклад). Взыскание на такое имущество может быть обращено залогодержателем в порядке, предусмотренном договором, если законом не установлено иное. Особенность заключается в том, что здесь «не работает» презумпция обращения взыскания на предмет залога по решению суда, как это имеет место быть во всех иных ситуациях, когда в залог передается движимое имущество. Поэтому банки стараются обеспечить кредит именно закладом. При этом в договоре залога на имущество, подлежащее передаче залогодержателю, пункт о порядке обращения взыскания на предмет залога обычно формулируется следующим образом: «При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником по основному договору своих обязательств залогодатель обязан передать заложенное имущество залогодержателю в порядке, предусмотренном законодательством». Под этой формулировкой подразумевается использование отступного, которое в отношениях с добросовестными клиентами очень выручает банки.

Однако представляется, что использование подобной формулировки противоречит принципу диспозитивности и соглашение об отступном должно заключаться лишь после наступления оснований для обращения взыскания на предмет залога.

И наконец, п. 3 ст. 349 ГК РФ предусматривает три группы случаев, когда независимо от вида имущества, переданного в залог, взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно по решению суда.

Приведенные правила свидетельствуют, что при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не может автоматически перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателя. Независимо от того, в каком порядке обращено взыскание на заложенное имущество, — по решению суда или без обращения в суд — предмет залога должен быть реализован с соблюдением установленных законодательством правил.

Если, несмотря на условия договора залога, обращение взыскания на предмет залога во внесудебном порядке невозможно или если должник и залогодатель оспаривают действия залогодержателя или по любой причине уклоняются от совершения предусмотренных договором действий, то следует обращаться в суд.

При подаче искового заявления одновременно подается ходатайство о наложении ареста на предмет залога. Обращение взыскания на имущество заключается в его аресте (описи), изъятии и принудительной реализации.

Серьезно тормозит использование залога норма, содержащаяся в ст. 49 Федерального закона от 21.07.97 N 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» (с изм. от 30.07.2001), определяющая, что на заложенное имущество взыскание может быть обращено только при недостаточности у должника иного имущества. Суды при рассмотрении дел об обращении взыскания на заложенное имущество сразу нацеливают стороны на взыскание с должника денежных средств, иного имущества и лишь в самую последнюю очередь — на предмет залога. Предметом залога обычно является самое ценное и ликвидное имущество залогодателя, и, зачастую, иное имущество должника такими качествами не обладает, поэтому его реализация представляет значительные трудности.

При обращении взыскания на предмет залога в судебном порядке в решении суда должна указываться начальная продажная цена заложенного имущества (п. 3 ст. 350 ГК РФ). Нарушение данного требования может привести к существенному ущемлению имущественных прав залогодателя в процессе последующей реализации принадлежащего ему имущества (п. 5 Приложения к письму ВАС РФ от 15.01.98 N 26).

При принятии решения об обращении взыскания на предмет залога арбитражный суд должен учитывать, что указание начальной продажной цены заложенного имущества, существенно отличающейся от его рыночной стоимости на момент реализации, может впоследствии привести к нарушению прав кредитора или должника в ходе осуществления исполнительного производства. Поэтому если при рассмотрении указанных споров по инициативе любой из сторон будут представлены доказательства, свидетельствующие о том, что рыночная стоимость имущества (предмета залога) существенно отличается от его оценки, согласованной сторонами в договоре залога, арбитражный суд может предложить сторонам принять согласительное решение или определить начальную продажную цену такого имущества в соответствии с представленными документами, независимо от его оценки сторонами в договоре залога (п. 6 Приложения к письму ВАС РФ от 15.01.98 N 26).

Проблемой является то, что при оценке предмета ипотеки (жилых и нежилых помещений) суд руководствуется справкой, выдаваемой БТИ. Однако зачастую цена, определенная таким образом, бывает завышенной и не позволяет реализовать заложенное имущество или же за него выручается сумма, недостаточная для погашения всех обязательств должника перед банком. Данная ситуация еще более усугубилась с введением в действие гл. 25 Налогового кодекса РФ, которая предусматривает использование метода начисления при определении доходов и расходов (ст. 271 НК РФ).

Суть данного метода состоит в том, что доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были получены, независимо от фактического поступления денежных средств и иного имущества. В связи с этим можно предсказать случаи уплаты банком налога на прибыль с обязательств должника, которые так и не будут взысканы. Тем самым суд невольно дает преимущество залогодателю. В данной ситуации остается пожелать, чтобы суд при оценке предмета залога обращался к специализированным организациям.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 29.07.98 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (в ред. от 14.11.2002) предмет залога, принадлежащий Российской Федерации, ее субъектам либо муниципальным образованиям, должен быть оценен специальным лицом (оценщиком), имеющим лицензию на оценочную деятельность.

Если обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда, то суд имеет право отсрочить продажу имущества с публичных торгов на срок до одного года. Основанием для такой отсрочки может служить просьба залогодателя. Нельзя не заметить, что действие данной нормы в определенной мере ущемляет интересы залогодержателя, который в течение длительного периода времени лишен возможности удовлетворить свои, по существу, бесспорные требования к залогодателю. Защите интересов залогодержателя хотя бы в минимальной степени будет служить положение, в соответствии с которым указанная отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по основному обязательству, обеспеченному залогом, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, процентов и неустойки. Определяя срок, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного имущества, суд учитывает, помимо прочего, то, что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в договоре об ипотеке. Закон об ипотеке содержит два основания, по которым отсрочка реализации заложенного имущества не допускается: во-первых, если она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя, и, во-вторых, если в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о признании его банкротом.

Реализация предмета залога, на который обращено взыскание, должна производиться путем продажи с публичных торгов либо на аукционе. Таким образом, возможность комиссионной продажи заложенного имущества исключается. Гражданский кодекс РФ и Закон об ипотеке по-разному подходят к пониманию соотношения публичных торгов и аукциона. В соответствии со ст. 447 ГК РФ аукцион является одной из форм торгов наравне с конкурсом. Закон об ипотеке в ст. 56, напротив, выделяет аукцион в качестве самостоятельного способа реализации заложенного имущества.

По общему правилу предмет залога, на который обращено взыскание, реализуется путем продажи с публичных торгов в порядке, определенном процессуальным законодательством. Но, принимая решение об обращении взыскания на заложенную по договору об ипотеке недвижимость, суд может с согласия залогодателя и залогодержателя (по ходатайству какой-либо из сторон или по совместному их ходатайству) установить в решении, что имущество подлежит реализации на аукционе.

Условие о реализации заложенного имущества на аукционе может быть предусмотрено и в соглашении об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке. Статья 56 Закона об ипотеке запрещает реализацию заложенного недвижимого имущества путем продажи на аукционе в случаях, когда взыскание на это имущество в соответствии с п. 2 ст. 55 указанного Закона не может быть обращено во внесудебном порядке.

Публичные торги и аукцион имеют следующие отличия. Во-первых, организатор публичных торгов выбирается судебным приставом — исполнителем, а организатор аукциона — соглашением сторон.

Во-вторых, в соответствии с п. 2 ст. 57 Закона об ипотеке публичные торги с реализацией недвижимого имущества всегда проводятся по месту нахождения такого имущества, для аукциона такого ограничения не установлено.

В-третьих, для публичных торгов установлен предельный размер задатка для допуска к участию в аукционе — 5% от начальной цены, размер задатка для участия в аукционе определяется организатором произвольно.

В-четвертых, в соответствии с п. 3 ст. 448 ГК РФ организатор аукциона вправе отказаться от его проведения не позднее чем за три дня до начала аукциона, организатор же публичных торгов не может отказаться от их проведения.

В-пятых, при продаже заложенного имущества на аукционе залогодержатель не может воспользоваться правом в течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом этого имущества.

В случае объявления повторных публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах (для недвижимого имущества) и не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах (для иного имущества) и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом.

В-шестых, при проведении аукциона не применяются нормы ст. 401 ГПК РСФСР, запрещающие участвовать в торгах государственным предприятиям, учреждениям, должностным лицам местных органов государственной власти и управления, суда, прокуратуры, органов внутренних дел и членам их семей <*>.

———————————

<*> Данная норма утрачивает силу с 1 февраля 2003 г. в связи с введением в действие Гражданского процессуального кодекса РФ. — Ред.

При недостаточности взысканной с должника суммы для удовлетворения всех требований по исполнительным документам, эта сумма распределяется между взыскателями в порядке очередности.

Требования каждой последующей очереди удовлетворяются после полного погашения требований предыдущей очереди. При недостаточности взысканной суммы для полного удовлетворения требований одной очереди, эти требования удовлетворяются пропорционально причитающейся каждому взыскателю сумме.

Получить удовлетворение своих требований при банкротстве должника представляется практически невыполнимым делом, несмотря на то, что в ст. 64 ГК РФ удовлетворение требований кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, отнесено к третьей очереди. Это особенно актуально в свете большой распространенности процедур преднамеренного и фиктивного банкротства.

По сути говоря, к настоящему моменту залог не предоставляет кредитору — залогодержателю гарантированного ст. 334 ГК РФ права получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Часто залог используется лишь для обеспечения сохранности имущества, определенного как предмет залога. Принятие мер, оптимизирующих залоговый механизм, может благоприятно сказаться на банковской системе и экономике в целом.