Обеспечительные меры в международном коммерческом арбитраже

04-03-19 admin 0 comment

Лопатина Д.А.
Реклама и право, 2008.


Международный коммерческий арбитраж является на сегодняшний день основным, наиболее эффективным инструментом разрешения частноправовых внешнеэкономических споров. Во многом благодаря Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений <1> его окончательные решения признаются и приводятся в исполнение в большинстве стран мира. Однако стороны, передавая свой спор на рассмотрение арбитражу, ожидают не только эффективной окончательной защиты их прав, разрешения спора по существу, но и защиты своих прав в течение арбитражного процесса. Ведь, как известно, рассмотрение спора арбитражем может длиться несколько месяцев. Например, средняя продолжительность разбирательства в арбитраже Международной торговой палаты составляет более 1,5 года <2>. За это время права сторон могут быть существенно нарушены, например, в результате уничтожения важных доказательств виновной стороной, порчи спорных скоропортящихся товаров. Более того, ответчик может распорядиться своими материальными активами так, что окончательное решение окажется невозможным исполнить и оно станет совершенно бесполезным для истца. Для того чтобы предотвратить подобное развитие событий, и существует институт обеспечительных мер.

———————————

<1> По состоянию на 12 июля 2007 г. в Нью-Йоркской конвенции участвуют 142 государства (ЮНСИТРАЛ. Статус конвенций и типовых законов. Записка Секретариата (документ ООН A/CN.9/626, 25 мая 2007 г. // ), ч. I п. «j»).

<2> Craig, William Laurence; Park, William W.; Paulsson, Jan. International Chamber of Commerce Arbitration. 3ed. N.Y.: Oceana Publications, Inc.; International chamber of commerce, 2000. P. 13 — 14.

Обеспечительные меры в целом можно определить как способ правовой защиты, целью которого является гарантия прав сторон спора до вынесения окончательного решения <3>. Огромное множество обеспечительных мер можно по их функциональному назначению объединить в четыре категории:

———————————

<3> Yesilirmak, Ali. Provisional Measures in International Commercial Arbitration. The Hague: Kluwer law international, 2005. P. 5.

1) меры, направленные на поддержание или восстановление статус-кво до разрешения спора (например, приказ об уплате сборов, необходимых для продления срока действия права на интеллектуальную собственность, приказ об очистке загрязненной площадки);

2) меры, принимаемые с целью предупреждения ущерба стороне спора или ущерба самому арбитражу (например, приказ о принятии конкретных мер по обеспечению сохранности спорного имущества, о продаже скоропортящихся товаров);

3) меры, нацеленные на сохранение активов, за счет которых может быть исполнено последующее арбитражное решение (например, наложение ареста на соответствующие активы, приказ о помещении оспариваемой суммы на специальный банковский счет, приказ о предоставлении банковской гарантии в обеспечение возмещения арбитражных издержек или уплаты всей либо части суммы, причитающейся с данной стороны);

4) меры, способствующие сохранению доказательств, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для урегулирования спора (например, запрет производить какие-либо изменения на спорной строительной площадке) <4>.

———————————

<4> Такие категории обеспечительных мер выделяются, в частности, согласно п. 2 ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. о международном торговом арбитраже (с поправками, принятыми в 2006 г.).

Несмотря на важную, в некоторых ситуациях фатальную, роль обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже, они урегулированы весьма фрагментарно и в национальном законодательстве, и на международном уровне. Наиболее сложными вопросами являются наличие у арбитров полномочия принимать обеспечительные меры, роль государственных судов в предварительной защите прав участников спора и возможность приведения в исполнение обеспечительных мер, принятых арбитражем, с помощью государственной принудительной силы.

Серьезным шагом на пути к разрешению проблем предварительной защиты прав сторон в международном коммерческом арбитраже явилось внесение изменений в июле 2006 г. в Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. о международном торговом арбитраже. В Типовой закон, помимо прочего, была включена новая глава — глава IV A «Обеспечительные меры и предварительные постановления» <5>, положения которой предлагают решения многих (однако далеко не всех) проблем, касающихся института обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже.

———————————

<5> Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи, шестьдесят первая сессия, Дополнение N 17 — Доклад Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о работе ее тридцать девятой сессии (документ ООН A/61/17, 14 июля 2006 г. // ), п. 181.

1. Компетенция международного коммерческого арбитража и государственного суда принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства.

Основной проблемой предварительной защиты прав в процессе арбитражного разбирательства является выбор соответствующего юрисдикционного института: куда обращаться сторонам спора с просьбой о принятии обеспечительных мер — в международный коммерческий арбитраж или в государственный суд?

Национальное законодательство небольшого числа государств (в частности, Аргентины, Китая и Бразилии) <6> предусматривает исключительную компетенцию государственного суда принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства. Арбитры лишены права осуществлять предварительную защиту прав сторон. Такое положение объясняется сохраняющимся в некоторых странах предвзятым отношением к частной юрисдикции, боязнью чрезмерного усиления ее роли в ущерб значимости государственного правосудия.

———————————

<6> См. об этом: Yesilirmak, Ali. Op. cit. P. 64.

Тем не менее на сегодняшний день в большинстве государств арбитры обладают полномочием принимать обеспечительные меры. Такое полномочие закреплено за ними и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ (ст. 17). Считается, что если стороны договорились о разрешении спора по существу международным коммерческим арбитражем, то арбитраж является «родным судьей» и для принятия обеспечительных мер <7>.

———————————

<7> См. об этом: Ibid. P. 49.

Вместе с тем в некоторых случаях в силу недостатков самой природы арбитража принятие им обеспечительных мер невозможно или неэффективно. Например, в рамках арбитражной процедуры не могут быть приняты срочные обеспечительные меры до того, как будет сформирован состав арбитров (на формирование которого иногда уходит несколько месяцев <8>). Кроме того, решения арбитража обязательны только для сторон спора, но не для третьих лиц. В некоторых же случаях привлечение в той или иной степени третьих лиц является неизбежным (например, банков, выдающих банковскую гарантию, открывающих аккредитив; третьих лиц, в законном владении которых находится имущество, имеющее отношение к спору, и т.п.). В связи с этим согласно законодательству большинства государств, в том числе и России <9>, параллельно с арбитражем компетенцией по принятию обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательств обладают и государственные суды.

———————————

<8> Yesilirmak, Ali. Op. cit. P. 69.

<9> См.: п. 3 ст. 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ.

Необходимо отметить, что, как правило, ни в национальном законодательстве, ни в арбитражных регламентах не предусматриваются какие-либо ограничения для сторон на обращение в государственный суд с просьбой принять обеспечительную меру в поддержку арбитражного разбирательства. Представляется, что при таком подходе суды должны очень настороженно относиться к просьбам о принятии обеспечительных мер, так как отсутствие ограничений на обращение в суд с такими просьбами потворствует желанию использовать обеспечительные меры, принимаемые государственным судом, в качестве тактического способа давления на противную сторону, способа затягивания арбитражного разбирательства. Более того, безграничная возможность вынесения судами обеспечительных мер в отношении сторон арбитражного разбирательства, строго говоря, нарушает волю сторон, решивших передать свой спор на рассмотрение не государственному суду, а иному юрисдикционному институту — арбитражу. Исходя из изложенных выше соображений, национальное законодательство некоторых государств (например, Великобритании, Люксембурга, некоторых штатов США) <10>, а также некоторые арбитражные регламенты (например, Арбитражный регламент МТП 1998 г. (ст. 23), Регламент Лондонского Международного третейского суда 1998 г. (ст. 25)) предусматривают, что обращение к суду с просьбой о принятии обеспечительных мер допустимо, лишь когда арбитраж, рассматривающий дело, не может самостоятельно по тем или иным причинам принять соответствующую меру. Думается, что установление подобных ограничений на вмешательство суда в арбитражное разбирательство больше соответствует сущности и предназначению международного коммерческого арбитража как частного юрисдикционного механизма, обеспечивает эффективное его функционирование без установления излишних препятствий и осуществления чрезмерного контроля.

———————————

<10> См. об этом: Yesilirmak, Ali. Op. cit. P. 89 — 91.

2. Правоприменительное значение арбитражных обеспечительных мер.

Основной проблемой института обеспечительных мер, принимаемых международным коммерческим арбитражем, является то, что они не обладают исполнительной силой сами по себе, как и окончательные решения арбитража. Для их принудительного исполнения необходимо обращаться к государственным органам, прежде всего к суду. Однако возможность судебного признания и приведения в исполнение решений арбитража о принятии обеспечительных мер предусматривается законодательством лишь очень немногих стран. Причем речь, как правило, идет об исполнении мер, принятых арбитражем на территории данного государства, т.е. государства, где испрашивается приведение в исполнение обеспечительных мер. А как известно, арбитраж в большинстве случаев проводится на нейтральной территории, ничего общего не имеющей ни со сторонами спора, ни с исполнением контракта. Соответственно признание и приведение в исполнение обеспечительных мер требуются на территории другого государства. Такое «трансграничное» принудительное исполнение арбитражных обеспечительных мер может осуществляться либо в соответствии с национальным законодательством государства, на территории которого требуется привести обеспечительную меру в исполнение, либо в соответствии с международным договором. Однако на сегодняшний день законодательство лишь нескольких стран (в частности, Австралии <11> и Гонконга <12> (специальный административный район Китая)) предусматривает возможность признания и принудительного исполнения арбитражных обеспечительных мер, принятых за рубежом. Такая возможность допускается также судебной практикой некоторых штатов США <13>. Каких-либо значимых, широко применяемых международных договоров, прямо предусматривающих возможность приведения в исполнение иностранных арбитражных обеспечительных мер, не существует вовсе <14>. Нью-Йоркская конвенция 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений не применяется к промежуточным арбитражным решениям (в том числе к принимаемым арбитражем обеспечительным мерам), так как она, inter alia, требует, чтобы арбитражное решение было окончательным (пп. «e» п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции) <15>.

———————————

<11> Статья 23 Закона Австралии «О международном арбитраже» 1974 г.

<12> Статья 2GG Ордонанса Гонконга «Об арбитраже» 1963 г.

<13> См. об этом: Yesilirmak, Ali. Op. cit. P. 261 — 265.

<14> В отличие от иностранных арбитражных обеспечительных мер, иностранные судебные обеспечительные меры (принимаемые в том числе в поддержку арбитражного разбирательства) могут быть принудительно исполнены на основании Регламента Европейского союза N 44/2001 от 22 декабря 2000 г. о судебной компетенции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам (), Конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам, заключенной в г. Лугано 16 сентября 1988 г. (Международные конвенции о взаимодействии судов и судебно-правовом сотрудничестве по гражданским и коммерческим делам // Библиотечка журнала «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации». Специальное приложение к N 10, октябрь 2000 г. М.: ЮРИТ-Вестник, 2000. С. 29 — 64), а также ряда иных международных договоров (см. об этом подробнее: Yesilirmak, Ali. Op. cit. P. 257 — 258).

<15> См. об этом: ЮНСИТРАЛ. Возможные единообразные положения по некоторым вопросам, касающимся урегулирования торговых споров: согласительная процедура, обеспечительные меры, письменная форма арбитражного соглашения. Доклад Генерального секретаря (документ ООН A/CN.9/WG.II/WP.108, 14 января 2000 г.), п. 83.

В связи с такой проблемой, касающейся приведения в исполнение арбитражных обеспечительных мер, в принятой в 2006 г. новой главе IV A Типового закона ЮНСИТРАЛ, посвященной обеспечительным мерам, наконец-то была закреплена целостная, детально разработанная система, позволяющая приводить в исполнение арбитражные обеспечительные меры с помощью государственных судов, которые осуществляют минимальный, необходимый и достаточный контроль за соблюдением основных правовых гарантий арбитражем при принятии обеспечительных мер, не пересматривая решение арбитража по существу. Причем согласно положениям этой новой главы Типового закона обеспечительные меры должны признаваться и приводиться в исполнение судами независимо от того, на территории какого государства они были приняты. В России, чей Закон от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» основан на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, готовятся соответствующие поправки в национальное законодательство, которые позволят приводить в исполнение арбитражные решения о принятии обеспечительных мер <16>. Думается, значение данного события трудно переоценить. Оно будет серьезным шагом в развитии российской практики функционирования международного коммерческого арбитража. Наличие возможности эффективного приведения в исполнение арбитражных обеспечительных мер всецело отвечает интересам современных деловых кругов, защиту чьих прав и призван обеспечивать международный коммерческий арбитраж.

———————————

<16> Интернет-интервью с Председателем МКАС при ТПП РФ А.С. Комаровым «Международный арбитраж: роль в развитии международной торговли и инвестиционного сотрудничества». 16 октября 2007 г. // СПС «Гарант».