Обыск и выемка по закону

04-03-19 admin 0 comment

Добровольская С.
Бизнес-адвокат, 1997.


С. Добровольская, адвокат.

Нередко приходится слышать, что во время обыска следователь «подбросил улики». Как защититься от подобных противоправных действий.

В сентябре прошлого года с моим клиентом произошел интересный случай. Надо сказать, что незадолго до этого мы с ним «скинули» обвинение в умышленном убийстве. Но местная милиция не давала ему покоя. И вот — убивают сотрудника милиции их микрорайона. На следующий день в квартире Игоря — так звали моего клиента — раздается звонок. Он открывает. На пороге — трое оперативников. И с ходу: «Мы у тебя обыск будем делать». Игорь не растерялся: «А где постановление на производство обыска?». Ребята — оперативники предъявили постановление на обыск, но без санкции прокурора. Игорь, как человек, уже побывавший в передрягах и знающий свои права, спокойно закрыл перед ними дверь.

Все вышеизложенное Игорь рассказал мне по телефону тем сентябрьским вечером и попросил срочно приехать. Я понимала, что времени в обрез. Следователю ничего не стоит подъехать в прокуратуру и получить подпись прокурора или его заместителя и поставить печать. На все это — максимум час.

Когда сотрудники милиции пришли во второй раз, с санкцией прокурора и с печатью, мы были уже готовы. Появление адвоката несколько озадачило гостей. И тут я вижу, что карман куртки одного из оперативников оттопырен и из него торчит кусок бельевой веревки. Мне это не понравилось, тем более, что я уже знала: убитый милиционер был задушен предположительно именно такой веревкой.

В присутствии понятых еще до начала обыска предлагаю вошедшему снять верхнюю одежду. Они начинают протестовать. Тогда мне пришлось в открытую заявить о своих опасениях, что бельевая веревка будет подброшена Игорю в процессе обыска. Оперативник повозмущался, но веревку из кармана вынул. Обыск у Игоря не дал никаких результатов.

Описанный выше случай, к сожалению, не единичен. Мне нередко приходится слышать от своих коллег и подзащитных, что во время обыска следователь подбросил улики. Конечно, далеко не всегда можно защититься от подобных противоправных действий сотрудников правоохранительных органов, но есть определенные нормы закона и элементарные правила, знание которых небесполезно, когда к вам приходят с обыском или собираются провести выемку.

Во-первых, надо хорошо знать различия между такими следственными действиями, как обыск и выемка.

Обыск — это следственное действие, заключающееся в розыске и изъятии объектов, имеющих значение для дела (орудий преступления, предметов и ценностей, добытых преступным путем, средств, изъятых из обращения, — наркотики, оружие и т.п.). Обыск всегда не конкретен, то есть до начала обыска еще не ясно, какие конкретно вещи будут изъяты. Единственное требование к изымаемым вещам — принадлежность, сопричастность к преступлению. Основания для производства обыска закреплены в ст. 168 УПК РСФСР.

Выемка — это самостоятельное следственное действие, заключающееся в обнаружении и изъятии определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела. Указанное следственное действие производится, когда точно известно, где и у кого находятся определенные предметы, подлежащие выемке. Основания для производства выемки закреплены в ст. 167 УПК РСФСР.

Очень часто на практике следователи и сотрудники милиции вместо протокола обыска или протокола выемки оформляют протокол изъятия предметов. Изъятие — это ненадлежащее (незаконное) следственное действие, не предусмотренное нормами УПК РСФСР. Протокол изъятия предметов является недопустимым доказательством, а изъятые предметы в соответствии с ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР не могут служить доказательством вины обвиняемого и положены в основу обвинительного приговора.

Во-вторых, обыск и выемка должны проводиться после возбуждения уголовного дела следователем, принявшим дело к своему производству (ст. 129 УПК РСФСР), либо при наличии отдельного поручения следователя лицами, непосредственно не участвующими в расследовании преступления, — оперативниками (ч. 4 ст. 127 УПК РСФСР). Если обыск или выемка произведены до возбуждения уголовного дела следователем, не принявшим дело к своему производству, или сотрудниками милиции без отдельного поручения следователя на производство обыска или выемки, то производство обыска и выемки незаконно. В этом случае следует либо сразу выставить блюстителей порядка за дверь, чтобы те правильно оформили документы, а за это время связаться со своим адвокатом (как сделал мой клиент), или же дать сотрудникам милиции провести обыск или выемку, а потом в суде признать его результаты недопустимым доказательством. Первое решение более целесообразно, если дело подсудно районному суду (в этих судах вопрос о доказательствах, не имеющих юридической силы, практически не решаем), второй вариант более оптимален для суда присяжных.

В-третьих, обыск и выемка должны производиться по мотивированному постановлению следователя (ст. ст. 167, 168 УПК РСФСР). На постановлении следователя о производстве обыска также должна стоять санкция прокурора. Закон позволяет производство обыска в случаях, не терпящих отлагательств, и без санкции прокурора, но с последующим сообщением ему в течение суток (ч. 3 ст. 168 УПК РСФСР). К сожалению, закон не содержит конкретного определения «случаев, не терпящих отлагательств». Это позволяет следователям на практике злоупотреблять своими правами. Однако даже если такое произошло, в материалах уголовного дела должен быть рапорт или объяснительная записка следователя на имя прокурора, в которой он объясняет причины производства обыска без санкции прокурора и просит санкционировать результаты обыска. При отсутствии подобного документа результаты обыска незаконны и должны быть признаны судом недопустимым доказательством.

В-четвертых, обыск и выемка должны производиться в присутствии двух понятых (ст. 169 УПК РСФСР). Причем сам факт присутствия понятых не делает обыск или выемку законными. Понятым должны быть разъяснены права и обязанности, закрепленные в ст. ст. 135, 169 УПК РСФСР, в частности, право непосредственно наблюдать за всеми действиями следователя при производстве обыска, делать замечания, требовать, чтобы эти замечания были занесены в протокол. Понятые должны присутствовать при обыске от начала и до конца. Не могут быть понятыми сотрудники милиции, т.к. закон (ст. 135 УПК РСФСР) требует, чтобы в качестве понятых были вызваны любые незаинтересованные лица.

Необходимо отметить, что закон не ограничивает круг лиц, имеющих право присутствовать при обыске и выемке. Так, обыскиваемый вправе пригласить своего адвоката. Присутствие адвоката при обыске и выемке полезно тем, что он сможет правильно сориентировать понятых, если сотрудники милиции будут вести себя незаконно (пытаться что-либо подбросить обыскиваемому, выставлять понятых из комнаты во время обыска и т.п.). Впоследствии понятых можно будет вызывать в качестве свидетелей в суд для допроса по обстоятельствам проведенного обыска или выемки.

В-пятых, о проведенном обыске и выемке должен быть составлен протокол с соблюдением требований ст. 176 УПК РСФСР. Протокол составляется в присутствии понятых и лица, у которого производится обыск или выемка. В соответствии с ч. 4 ст. 169 УПК РСФСР обыскиваемому предоставляется право делать заявления по поводу действий следователя. Этим правом следует воспользоваться, особенно если изъятые вещи не принадлежат обыскиваемому, что и следует указать в протоколе. Впоследствии, на суде, можно будет ссылаться на заявление, сделанное во время обыска или выемки.

В-шестых, при производстве обыска и выемки целесообразно воспользоваться видеокамерой. Проверено, что при включенной видеокамере сотрудники милиции стараются не нарушать права обыскиваемых.

Самостоятельным следственным действием является личный обыск лица (ст. 172 УПК РСФСР). Личный обыск лица должен проводиться с соблюдением общих правил производства обыска. Личный обыск без санкции прокурора и без мотивированного постановления следователя может проводиться только в двух случаях:

— при задержании или заключении под стражу лица;

— при производстве обыска в помещении при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении, скрывает при себе какие-либо предметы или документы, могущие иметь значение для дела.

Во всех остальных случаях личный обыск должен проводиться с соблюдением всех вышеуказанных норм закона. О производстве личного обыска также составляется протокол. При производстве личного обыска задержанного или арестованного они вправе требовать, чтобы при обыске, как и любом другом следственном действии, присутствовал адвокат. Отказ в удовлетворении этого требования обыскиваемого незаконен, т.к. нарушает его право на защиту. Если обыскиваемый и его адвокат — разнополые, то при личном обыске должен присутствовать другой адвокат, одного пола с обыскиваемым. При личном обыске также должны присутствовать понятые.

Особо следует сказать о выемке почтово-телеграфной корреспонденции (ст. 174 УПК РСФСР). Тайна переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений гарантируется Конституцией (ст. 23 Конституции РФ). Поэтому наложение ареста на корреспонденцию и выемка ее в почтово — телеграфных учреждениях допустима по постановлению следователя только с санкции прокурора либо по определению или постановлению суда. При выемке почтово — телеграфной корреспонденции санкция прокурора или суда всегда должна предшествовать выемке. Письма, телеграфные сообщения, изъятые следователем на почте без санкции прокурора, не имеют доказательственной силы.

В заключение хотелось бы сказать, что не всегда нужно стремиться к тому, чтобы следователь, производящий обыск или выемку, соблюдал все требования закона. Сделанные им нарушения могут привести к утрате юридической силы результатов обыска или выемки, что можно с успехом «обыграть» в суде. Но в то же время нельзя мириться с нарушениями прав обыскиваемого в ходе обыска.