Отечественная доктрина об абсолютности или относительности адвокатской тайны

04-03-19 admin 0 comment

Пилипенко Ю.С.
Электронный ресурс, 2009.


Анализ юридической литературы по проблеме адвокатской тайны как дореволюционного, так и современного периода свидетельствует о том, что вопрос об относительности или абсолютности адвокатской тайны постоянно находится в центре исследовательского интереса.

Автор статьи, сопоставляя аргументы сторонников обеих точек зрения, приходит к выводу о том, что адвокату при решении этого вопроса следует руководствоваться отчетливым представлением о нравственной возможности либо невозможности молчания в ситуации, когда разглашение адвокатской тайны представляет собой единственный способ предотвращения преступления.

История изучения адвокатской тайны началась на рубеже XVIII — XIX вв., когда стали известны первые достаточно лаконичные высказывания юристов о том, что представляет собой это явление, унаследованное континентальной и англосаксонской правовыми системами из античной эпохи, в частности из римского права <1>.

———————————

<1> «Еще римские юристы особой инструкцией обращали внимание председательствующих в судах, чтобы они ни в каких случаях не позволяли адвокатам принимать на себя роль свидетелей по таким делам, в которых они выступали защитниками» (Марков А.Н. Правила адвокатской профессии в России: Опыт систематизации советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики. М., 1913. С. 290).

Как заметил А.Л. Цыпкин, выступивший одним из первых и, вероятно, самых обстоятельных историографов адвокатской тайны, «нет, кажется, ни одного крупного старого юриста-теоретика в области уголовного права и процесса, который бы не касался этого вопроса… Это один из вечных вопросов адвокатской деятельности, объявляемый неразрешимым подобно квадратуре круга» <2>. Практически любое из существующих историографических описаний проблематики адвокатской тайны так или иначе ориентировано на материал статьи А.Л. Цыпкина и не обходится без обязательного упоминания мнений Ф. Эли и М. Молло, И. Бентама и Э. Бенедикта, а также изложения известных дел Курвуазье и присяжного поверенного Патэка. Вплоть до последних десятилетий XX в. в центре внимания исследователей находился один и тот же вопрос — об основаниях и пределах обязанности адвоката хранить молчание.

———————————

<2> Цыпкин А.Л. Адвокатская тайна // Вопросы адвокатуры. 2001. N 2 (30). С. 55.

В России конца XIX — начала XX в. адвокаты безоговорочно признавали святость и нерушимость адвокатской тайны. Такому подходу соответствовала реальная правовая практика <3>. Аргументация дореволюционных юристов в пользу невозможности нарушения адвокатом своей профессиональной тайны имела ярко выраженный этический характер, о чем свидетельствует, в частности, известное замечание А.Ф. Кони: «Нравственные требования — этот категорический императив Канта — должны быть ставимы твердо и безусловно, не оставляя выхода ни для психического насилия, ни для малодушия.

———————————

<3> М. Гребенщиков замечал по этому поводу: «За последнее десятилетие совершенно неизвестно примеров нарушения доверительских тайн. Из единственной жалобы видно, что один поверенный воспользовался документом своего бывшего доверителя, находящимся в руках банковской конторы, по делу этой банковской конторы с жалобщиком. Но из дела обнаружилось, что документом этим была книжка той же конторы, которая тайны не составляла, и жалоба оставлена без последствий.

Только и известен один случай столкновения обязанностей поверенного и свидетеля по тому же Овсянниковскому делу, в котором присяжный поверенный Герард должен был отказаться от обязанностей поверенного гражданского истца, т.к. был вызван со стороны защиты свидетелем» (Гребенщиков М. Обязанности адвоката к клиенту во время ведения дела // Журнал гражданского и уголовного права. 1883. Кн. 8. окт. С. 42).

Проникнут нравственным элементом закон и в том случае, когда воспрещает спрашивать о сознании подсудимого своему бывшему защитнику, хотя бы первому из них уже и не могла грозить уголовная кара. Между защитником и тем, кто в тревоге и тоске от грозно надвинувшегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою невиновность или объяснять свое падение и свой, скрываемый от других позор такими подробностями личной жизни и семейного быта, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухою. К таким же юридико-нравственным правилам судопроизводства должно быть отнесено, например, и право подсудимого молчать на суде…» <4>. Такая аргументация была характерна практически для всех отечественных авторов, писавших об адвокатской тайне, вне зависимости от того, каковыми были юридические основания, служившие отправной точкой их научного рассуждения. Именно задачами охраны нравственности обосновывались и предложения русских юристов о введении, вслед за многими странами Европы, уголовной ответственности за нарушение поверенных тайн <5>.

———————————

<4> Кони А.Ф. Общие черты судебной этики. СПб., 1895. С. 25 — 26.

<5> См., например: Зак Г.Я. Профессиональная тайна и уголовное право. М., 1915. С. 61 — 62.

Изменение после 1917 г. российской правовой реальности и ликвидация большевиками сословия присяжных поверенных, постепенное огосударствление адвокатуры к концу 30-х годов вовсе не означали исчезновения проблем адвокатской тайны и научных споров по ее поводу. Впрочем, наиболее значимые дискуссии в 20-е — 40-е годы велись именно по поводу государственного признания адвокатской тайны, необходимость которого ставилась под сомнение рядом авторов, полагавших, что адвокат не должен «конспирировать от советского государства» <6>.

———————————

<6> Цыпкин А.Л. Указ. соч. С. 59.

Следуя идеологически обусловленным представлениям о революционной законности, А.Я. Вышинский и вслед за ним многие другие юристы предлагали «изжить в среде защитников старую адвокатскую психологию со всеми теми ее особенностями, которые являются отвратительным наследием старого буржуазного общества» <7>.

———————————

<7> Вышинский А.Я. Революционная законность и задачи советской защиты. М., 1934. С. 42.

В связи с этим утверждалось, что этичное поведение должно соответствовать задачам социалистического строительства, основная функция адвокатуры как государственного института — помощь суду, а потому адвокатура может защищать только законные интересы граждан. Далее делался вывод о том, что «вопрос о профессиональной тайне следует решить следующим образом: адвокат не вправе разглашать доверенные ему сведения, но и не обязан умалчивать о преступлениях, ставших ему известными благодаря его профессиональной деятельности» <8>. Имели место и более категоричные утверждения: соблюдение адвокатской тайны является «преступлением против государства» <9>.

———————————

<8> Элькинд П.С. Адвокатская этика (начало) // Советская юстиция. 1940. N 3. С. 17 — 20.

<9> Круглов Т. Адвокатская этика // Советская юстиция. 1941. N 4. С. 9 — 11.

Натиск сторонников «революционной законности» был отражен на заседании актива адвокатов г. Москвы (1941 г.), и они оказались не в большинстве <10>. Результаты дискуссии 30 — 40-х годов обогатились авторитетными мнениями И.Т. Голякова и М.С. Строговича и нашли отражение в работе А.Л. Цыпкина.

———————————

<10> См.: Цыпкин А.Л. Указ. соч. С. 60.

Контраргументы известных советских процессуалистов в пользу необходимости соблюдения адвокатской тайны основывались на том, что «цель уголовного процесса — найти материальную истину по рассматриваемому судом уголовному делу — недостижима, если привлеченное к ответственности лицо лишить возможности защищаться…» <11>. Именно поэтому адвокат не может быть источником доказательств, и единственным исключением из этого правила являются случаи, когда адвокату стало известно о готовящемся или совершенном контрреволюционном преступлении <12>.

———————————

<11> Защита по уголовным делам / Под ред. И.Т. Голякова. М., 1948. С. 22.

<12> См.: Там же. С. 38.

Наиболее значительный из аргументов в пользу обязанности адвоката хранить тайну касался процессуальных требований к судоговорению: «О чем бы ни шла речь между адвокатом и подсудимым при их общениях, на суде адвокат должен исходить не из этих внесудебных сведений, которые не только для суда, но и для самого адвоката не могут считаться достоверными, а из материалов дела, из данных предварительного и судебного следствия» <13>.

———————————

<13> Там же. С. 39.

Такая аргументация не предполагала возможности скрытого использования адвокатом информации, полученной вне процесса, однако серьезным препятствием для этого не являлась. По всей видимости, само право подсудимого на конфиденциальное общение с адвокатом как раз и предполагает, что полученная адвокатом информация будет осторожно использована на судебном следствии для выяснения фактов, укрепляющих позицию защиты. Эта очевидная и весьма важная взаимосвязь обусловлена принципом состязательности процесса.

Анализ существующей юридической литературы по проблеме адвокатской тайны свидетельствует о том, что и в современных условиях вопрос об относительности или абсолютности адвокатской тайны находится в центре исследовательского интереса.

Авторы, не считающие этот запрет абсолютным, т.е. не распространяющимся только на случаи самозащиты адвоката, привлеченного к дисциплинарной, уголовной или гражданской ответственности, предусмотренные п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, называют следующие предполагаемые основания для правомерного разглашения адвокатской тайны.

1. Если адвокату в связи с исполнением профессиональных обязанностей стало известно о совершенном серьезном преступлении. Это либо «контрреволюционное преступление», о котором писали советские правоведы 40-х годов, либо преступление, предполагающее уголовную ответственность за недонесение о нем, на что указывали А.Л. Цыпкин <14> и многие советские авторы 60 — 80-х годов, когда такая ответственность была предусмотрена в Уголовном кодексе РСФСР и уголовных кодексах союзных республик. В настоящее время, ссылаясь на нормы законов, противоречащие нормам законодательства об адвокатуре, некоторые юристы в качестве таких преступлений называют легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и терроризм <15>.

———————————

<14> См.: Цыпкин А.Л. Указ. соч. С. 70.

<15> См., например: Подольный Н.А. Адвокатская тайна и проблемы безопасности общества от терроризма и организованной преступности // Адвокатская практика. 2005. N 1. С. 8 — 9.

В целом обязанность адвоката молчать о совершенном преступлении редко подвергается сомнению даже прокурорами <16>. Как заметил С. Ария, «при состоявшемся действии сообщение о нем может преследовать единственную цель — кару», и адвокат не может выступать как помощник карательных органов государства <17>. В качестве основания строгого следования такому запрету многими авторами указывается также невозможность предать обратившегося за помощью. Очевидно, что оба основания предполагают безусловное соблюдение иммунитета доверителя. Первое основание связывает такую необходимость с публичной функцией адвоката, который, будучи защитником, не может содействовать выявлению преступлений, о которых ему стало известно в процессе профессиональной деятельности, и наказанию за них. Второе основание имеет непосредственное отношение к этике взаимоотношений с доверившимся человеком: его нельзя предать.

———————————

<16> В частности, как показало анкетирование сотрудников правоохранительных органов Иркутской области, в том числе и сотрудников прокуратуры, подавляющее их большинство считает адвокатскую тайну необходимостью (см.: Лукошкина С.В. Иммунитеты в российском уголовном судопроизводстве: Дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2005. С. 137).

<17> См.: Ария С. Об адвокатской тайне // Российская юстиция. 1997. N 2. С. 37.

2. Если адвокату в связи с исполнением профессиональных обязанностей стало известно о готовящемся преступлении. Чаще всего указываются лишь случаи готовящихся тяжких и особо тяжких преступлений, но иногда встречается и расширительное толкование, распространяющееся на любое уголовно наказуемое деяние. Следует заметить, что сторонники этого исключения из правила конфиденциальности могут опираться на зарубежный опыт, в частности на соответствующий пункт Типовых правил профессиональной этики Ассоциации американских юристов (п. 1.6). В нем четко определяется возможность разглашения адвокатской тайны «для недопущения совершения клиентом преступных действий, могущих, по мнению адвоката, привести к смерти или тяжким телесным повреждениям» <18>.

———————————

<18> На это уже обратили внимание отечественные исследователи проблемы. В частности, А.С. Таран, оценивая содержание данного пункта как удачный пример разрешения проблемы, полагает, что положения, устанавливающие исключения из адвокатской тайны, должны быть детально проработаны и прямо закреплены в законодательном акте (см.: Таран А.С. Адвокатская тайна и интересы общества // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия «Право». 2005. N 2. С. 156 — 157.

Кроме того, иногда юристы переводят данный вопрос в плоскость обязанности разглашения адвокатской тайны, имея в виду ситуации наиболее серьезных коллизий между интересами доверителя и прочими, прежде всего публичными, интересами. Так, белорусский автор Т.П. Кулиш полагает, что «адвокат обязан разгласить адвокатскую тайну при реальной угрозе совершения преступления, в случае ложного оговора одним обвиняемым другого, заведомо невиновного; об укрывающихся сообщниках обвиняемого, продолжающих совершать преступления, а также в случае оговора клиентом самого адвоката» <19>. Фактически обязанность хранить молчание предлагается совместить с обязанностью доноса, который к тому же сопряжен с выяснением адвокатом вопросов виновности, т.е. тех вопросов, которые решаются только судом. Но тогда, по аналогии с известным аргументом А.Л. Цыпкина <20>, можно было бы обязать адвоката начинать любое общение с доверителем с перечисления случаев, в которых адвокат немедленно донесет. Будет ли в этих условиях возможна защита? Ведь с тем же успехом доверитель мог бы проконсультироваться и у следователя. Мало того, профессиональные функции адвоката в таком случае приобретают некоторую полицейскую специфику по сравнению с обязанностями остальных граждан, которые не обязаны доносить <21>.

———————————

<19> Кулиш Т.П. О некоторых аспектах института адвокатской тайны // Актуальные проблемы государства и права на современном этапе: Материалы международной конференции студентов и аспирантов (Минск. 27 — 28 октября 2000 г.). М., 2001. С. 329.

<20> «Возможно ли было бы такое доверие, если не признавать тайны совещания? Разумеется, нет. Каждую беседу с обвиняемым защитник должен был бы начать с предупреждения: «Имейте в виду, что если Вы откроете мне что-либо новое, уличающее Вас, то я об этом молчать не буду» (Цыпкин А.Л. Указ. соч. С. 61).

<21> Данный аргумент также основан на позиции А.Л. Цыпкина (см.: Цыпкин А.Л. Указ. соч. С. 70).

Впрочем, многие специалисты, затрагивая рассматриваемый вопрос, исходят только из обязательств адвоката перед своим доверителем, из невозможности поступить вопреки его воле.

Еще в «Руководстве к судебной защите» Миттермайера (1863 г.) говорится о том, что «ввиду предстоящих преступлений, когда государству и частным лицам угрожает опасность, защитник не может явиться в суд доносчиком» <22>. Как написано в современном учебном пособии Б.Т. Безлепкина, «располагая сведениями о преступлениях, полученными от доверителя, адвокат по отношению к нему (доверителю) ни при каких обстоятельствах не вправе распоряжаться этими сведениями по своему усмотрению… Любые оговорки на этот счет неизбежно приведут к такому режиму, когда адвокатура превратится в агентурный аппарат органов расследования, что можно представить себе только в государстве, стоящем в стороне от цивилизации» <23>.

———————————

<22> Миттермайер К.Ю.А. Руководство к судебной защите по уголовным делам К.Ю.А. Миттермайера. М., 1863. С. 49.

<23> Безлепкин Б.Т. Судебная система, правоохранительные органы и адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 341.

А.Г. Кучерена полагает, что, разглашая информацию о готовящемся преступлении, адвокат «ставит интересы общества или другого лица превыше интересов своего доверителя», а потому точка зрения, допускающая подобное разглашение, «не бесспорна» <24>. Весьма категорично высказываются по этому поводу И.Л. Трунов и Л.К. Трунова: «Дискуссию о возможности разглашения адвокатской тайны, как нам видится, необходимо переводить из плоскости «возможно ее разглашать или нет» в плоскость «невозможно ни при каких обстоятельствах», а основным вопросом дискуссии должна быть мера ответственности в форме уголовного, административного, материального и морально-этического наказания» <25>.

———————————

<24> Кучерена А.Г. Адвокатская тайна // Законность. 2003. N 2. С. 49.

<25> Трунов И.Л., Трунова Л.К. Адвокатская тайна в свете реформ правового регулирования // Закон и право. 2002. N 4. С. 18.

В своей блестящей заметке об адвокатской тайне С.Л. Ария показывает всю сложность ответа на вопрос о возможности разглашения такой информации, особенно в случаях, когда «голос морального долга звучит непереносимо мощно». Автор сравнивает адвокатскую тайну с тайной исповеди и в этом находит вероятный ответ на вопрос об относительной или абсолютной обязательности принципа адвокатской тайны <26>. Данная точка зрения так или иначе разделяется многими правоведами. В частности, М.Б. Смоленский замечает, что «предательство доверившегося считается самым тяжким грехом не только в этической традиции адвокатуры, но и в культурной традиции вообще, начиная с ее религиозных основ» <27>. То есть если развить эту мысль, то обязанность адвоката молчать вытекает не только из адвокатской, но и из общечеловеческой этики.

———————————

<26> Ария С. Об адвокатской тайне. С. 37.

<27> Смоленский М.Б. Институт адвокатуры в системе функционирования гражданского общества и государства в России. Ростов н/Д, 2005. С. 144.

Дискуссия по этому поводу главным образом сосредоточена на вопросе о том, может ли адвокат в самых исключительных случаях и при соблюдении строго определенных правил иметь право (но не обязанность!) донести о готовящемся преступлении.

Даже правила крайней необходимости, упоминаемые некоторыми авторами <28>, как верно заметила И.В. Смолькова, «никакого отношения к запрету доносить на подзащитного не имеют, существует необходимость соблюдения принципов законности и нравственности, а не решимость их нарушения» <29>.

———————————

<28> Например, И.Л. Петрухин полагает, что единственный случай, когда разглашение адвокатской тайны возможно, это если адвокату стало известно о готовящемся опасном преступлении (см.: Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М., 1989. С. 51; Он же. Личные тайны (человек и власть). М., 1998. С. 151.

<29> Смолькова И. Адвокатская тайна // Адвокат. 2001. N 5. С. 6.

Данный запрет и обсуждаемое исключение из него представляют собой один из самых интересных этических парадоксов адвокатуры. Здесь, как верно замечает С.В. Лукошкина, «идет столкновение двух моралей: с одной стороны, интересы клиента, доверившего тайну, с другой — жизнь людей, если речь идет о готовящемся преступлении» <30>. Этот парадокс не может быть решен только в рамках профессиональной этики адвокатов. Именно эта достаточно редкая на практике ситуация показывает, насколько значительным может быть отличие ее императивов от обычных нравственных требований, насколько сложным бывает соотношение норм обычной морали и адвокатской этики. В данном случае следует допустить приоритетность основополагающих норм общечеловеческой морали, поскольку многие из них, прежде всего нормы, предполагающие абсолютную ценность человеческой жизни, как раз и нарушаются в результате совершения некоторых преступлений.

———————————

<30> С.В. Лукошкина возражает против исключений из адвокатской тайны даже в таких случаях, обосновывая это тем, что «невозможно знать наверняка, совершится ли преступление, а раскрыв тайну доверителя, адвокат нарушит его право на профессиональную защиту» (Лукошкина С.В. Иммунитеты в российском уголовном судопроизводстве: Дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2005. С. 135). На наш взгляд, такого рода аргументация уязвима, поскольку предполагает сопоставление права на жизнь, которое с высокой вероятностью может быть нарушено, и права на защиту, вряд ли имеющим отношение к случаям подготавливаемых преступлений. При таком сопоставлении абсолютное право на жизнь и с этической, и с правовой точки зрения безусловно должно рассматриваться как приоритетное. Насколько возможно такое сопоставление в рамках собственно адвокатской этики? Данный вопрос безусловно требует выяснения.

Здесь адвокатская этика, основанная на верности адвоката доверившемуся ему человеку, на невозможности нанести ему вред в связи с оказанием юридической помощи, на допустимости сокрытия в том числе и противозаконных деяний клиента, на принципиальной невозможности доносительства, не избавляет адвоката от тяжелейшей моральной ответственности за принятие решения о необходимости предотвращения преступления. В этом ему могут помочь его совесть, профессиональный опыт, интуиция. И уж если разглашение тайны в разумных пределах допускается при обосновании позиции адвоката в производстве по возбужденному против него дисциплинарному или иному делу, то целесообразно сделать аналогичное исключение в отношении рассматриваемых случаев с тем, чтобы у адвоката была законная возможность вести себя согласно нравственным принципам.

Право адвоката на сообщение о готовящемся преступлении и процедура реализации этого права, в том числе и моменты, вытекающие из очевидной с точки зрения моральных норм обязанности адвоката уведомить доверителя о предстоящем доносе, должны быть как можно более четко отражены в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатской деятельности) и Кодексе профессиональной этики адвоката.

В то же время ценность профессиональной тайны как ключевого звена адвокатской деятельности такова, что далеко не всякая информация и не о всяком готовящемся преступлении может даже гипотетически рассматриваться в качестве возможного основания для доноса — действия, противоречащего самой природе адвокатской деятельности.

Казалось бы, не дело адвоката взвешивать и оценивать степень опасности предполагаемого преступления, соотносить ее с ущербом от нарушения адвокатской тайны. Но в то же время распространять право доноса на всякий случай готовящегося преступления невозможно — тогда о доверительности можно будет забыть.

Право доноса на доверителя или лиц, связанных с ним, если оно признано, но не осознано в правовой культуре как нечто исключительное, парадоксальное и почти невозможное, может быть истолковано, в том числе и адвокатом, весьма расширительно. Потому очень важны основания для признания за адвокатом этого права.

В этом плане представляет интерес замечание М.Ю. Барщевского о том, что «разглашение конфиденциальной информации, необходимое для предотвращения преступления, будет законным, если у адвоката имеются достаточные основания предполагать, что существует реальная вероятность совершения преступления и неизбежно складывается ситуация, когда предупреждение преступления путем разглашения информации является единственной возможностью его предотвращения… поскольку адвокатская тайна не есть «величина самоценная» и само понятие адвокатской тайны возникло в интересах общества, то и степень ее охраны должна соотноситься с теми же интересами общества» <31>.

———————————

<31> Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 142 — 143.

При этом М.Ю. Барщевский считает, что раскрытие информации в таком случае не просто будет законным — адвокатская тайна должна быть раскрыта «в обязательном порядке» <32>. Последнее замечание согласуется с уже приведенной точкой зрения Т.П. Кулиш и представляется неприемлемым даже с точки зрения обычной, общечеловеческой этики, отводящей доносительству место «по ту сторону добра». Что же касается сопоставления и взвешивания интересов, то данный вопрос действительно актуален и требует некоторых уточнений.

———————————

<32> Там же. С. 142.

С нашей точки зрения, при всей публично-правовой значимости адвокатуры данный институт должен стоять на страже только тех публичных интересов, для защиты которых он существует. Это прежде всего интересы конкретных доверителей, не всегда способных самостоятельно отстаивать свои права, особенно перед лицом государства. Именно поэтому интересы общества, которые могут быть истолкованы весьма расширительно и не всегда объективно, не должны служить основанием для изъятий из адвокатской тайны. По всей видимости, правомерность обсуждаемого исключения более корректно может быть обоснована исходя из нравственных императивов, которые не всегда прямо сопряжены с общественным интересом.

Поскольку данный вопрос лежит в этической плоскости, то и адвокату следует руководствоваться при его решении не столько нормами Уголовного кодекса, сколько отчетливым представлением о нравственной возможности либо невозможности молчания в соответствующих ситуациях. В чем, наверное, следует осторожно учесть точку зрения М.Ю. Барщевского, так это в том, что разглашение может быть (но не всегда будет) правомерным тогда, когда оно представляет собой единственную возможность предотвратить преступление.

Видимо, надо прислушаться и к позиции Г.Д. Мепаришвили, считающего, что формальным основанием для реализации такого права могли бы стать очевидные случаи готовящегося тяжкого (особо тяжкого, если учитывать нормы УК РФ) преступления <33>. В свою очередь, вопрос о том, все ли преступления данной категории (т.е., по существу, уголовно наказуемые покушения на их совершение) могут служить основанием для обращения адвоката к властям, не вполне ясен. Если адвокаты начнут доносить, например, о подготовке особо тяжких экономических преступлений, то о независимой и уважаемой в обществе адвокатуре можно забыть.

———————————

<33> См.: Мепаришвили Г.Д. Адвокатская тайна и тайна других видов судебного представительства в уголовном процессе // Проблемы прокурорско-следственной и судебно-экспертной практики: Сборник научных трудов. Тбилиси, 1993. С. 75.

Условия, предполагающие реализацию адвокатом права на сообщение о готовящемся преступлении, а также процедура реализации и юридические последствия использования этого права, в частности недопустимость признания такой информации в качестве доказательств, невозможность дальнейшего выполнения данного поручения адвокатом, требуют тщательного исследования. Хотя этот исключительно тонкий и сложный вопрос нечасто возникает на практике <34>, он является одним из принципиальных вопросов адвокатуры. Ответ на него способен дать многое для понимания сущности адвокатской тайны и ее отдельных аспектов.

———————————

<34> Как замечает Г.Д. Мепаришвили, полемизируя с А.Д. Бойковым, полагающим, что данный вопрос не имеет практической актуальности, «речь идет о возможности определенной ситуации на практике и о готовности к этому адвоката с точки зрения закона и норм профессиональной морали». Исследователь ссылается на данные опросов адвокатов, а также приводит пример, свидетельствующий о реальной возможности таких ситуаций (Мепаришвили Г.Д. Указ. соч. С. 76).

3. Если возникла необходимость совещания с коллегами относительно путей ведения того или иного дела. Аргументы против этого возможного основания обычно сводятся к тому, что информация доверена адвокату сугубо лично и другие адвокаты не связаны обязанностью хранить молчание по данному делу <35>. В качестве дополнительной аргументации иногда называют отсутствие необходимости в получении квалифицированным адвокатом каких-либо советов, поскольку адвокату в принципе не следует брать поручений, превышающих по сложности его профессиональную компетентность <36>.

———————————

<35> См.: Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М., 1998. С. 146.

<36> См.: Цыденова А.Г. Об адвокатской тайне // Вопросы правоведения: теория и практика: Сборник статей. Улан-Удэ, 2004. С. 210 — 211.

Вероятность разглашения адвокатской тайны, особенно когда упоминаются конкретные имена и обстоятельства дел, по мнению М.Ю. Барщевского, является основанием, чтобы считать подобные совещания нежелательными <37>.

———————————

<37> См.: Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 139.

Вместе с тем сторонники данного исключения связывают его возможность с ясно выраженным согласием доверителя и интересами дела. При этом от адвоката требуются особая вдумчивость, такт и осмотрительность, чтобы не допустить неосторожного разглашения сведений, не вызываемого необходимостью <38>.

———————————

<38> См.: Ватман Д.П., Склярский И.И. Адвокатская этика: Нравственные основы судебного представительства по гражданским делам. М., 1977. С. 43.

Представляется, что реальная практика всегда сложнее и разнообразнее, чем ее умозрительное восприятие. Даже опытнейший адвокат не всегда может заранее знать, сколь неоднозначными и сложными могут оказаться проблемы, которые придется решить для успешного ведения дела. В некоторых случаях совет может быть необходим и ему.

Впрочем, ответ на данный вопрос имеет сугубо практическое значение и ничего не дает для понимания сущности адвокатской тайны хотя бы потому, что подобного рода консультации проводятся с коллегами, которые в этой ситуации безусловно связаны обязанностью молчания. «Тайна, доверенная адвокату, должна сохраняться другими адвокатами» <39>. Нельзя запретить адвокату выступать в роли доверителя по делу, которое вызывает у него затруднения, преодолеваемые при помощи более опытных коллег. Нежелательность таких консультаций вытекает только из неизбежного расширения круга лиц, имеющих доступ к тайне, — это угроза скорее гипотетическая, чем реальная.

———————————

<39> Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. М., 2002. С. 338.

К дискуссии о допустимости рассматриваемого исключения имеет отношение и спор о целесообразности установленного законодательством об адвокатуре порядка распространения обязательства конфиденциальности на всех адвокатов-партнеров, что, в свою очередь, наталкивает некоторых исследователей на мысль об оборотоспособности адвокатской тайны.

В частности, в работе А. Коломийца показаны существующие коллизии законодательства, допускающие некоторую произвольность в решении этой проблемы. Такая ситуация, по мнению автора, нивелирует значение норм Кодекса профессиональной этики адвоката, направленных на урегулирование отношений, предметом которых является конфиденциальная информация, составляющая адвокатскую тайну <40>. К данному вопросу примыкает и менее дискуссионный, но также важный вопрос об отношении к адвокатской тайне сотрудников адвокатских образований, который мы рассмотрим несколько позже.

———————————

<40> См.: Коломиец А. Адвокатская тайна. Некоторые проблемы правового регулирования и правоприменения (окончание) // Хозяйство и право. 2005. N 2. С. 124 — 125.

Названные исключения, по существу, исчерпывают перечень случаев, которые, по мнению части авторов, являются допустимым основанием для правомерного разглашения адвокатской тайны.

К проблеме относительности или абсолютности адвокатской тайны тесно прилегает еще один ее аспект. Он связан с использованием адвокатом информации, полученной в целях профессиональной деятельности.

В рамках соответствующего круга проблем сравнительно хорошо изучен лишь прикладной вопрос о позиции адвоката при наличии сведений, неблагоприятных для доверителя и противоречащих его позиции в процессе. Что же касается других проблем, то на часть из них обратили внимание лишь отдельные авторы.

В частности, Г.Д. Мепаришвили, полагая, что тайна адвоката охватывает доверенные ему тайны личной жизни граждан, предлагает следующий вариант решения адвокатом вопроса об использовании информации: «Главное, решающее значение при отборе сведений, которые адвокат должен хранить в тайне, имеет воля подзащитного. Но возможны случаи, когда подзащитный в силу каких-либо обстоятельств не может указать адвокату, какие именно сведения он должен хранить как тайну личной жизни. В таких случаях адвокат должен ориентироваться сам, руководствуясь нормами морали и права. Во всяком случае, адвокат не вправе разглашать сведения по уголовному делу, которые клиент не посчитал нужным доверить следствию и суду, и сведения, касающиеся личной жизни подзащитного или его близких, составляющие тайну их личной жизни» <41>.

———————————

<41> Мепаришвили Г.Д. Указ. соч. С. 71.

С этим мнением согласуется подход А. Петрова и И. Резниченко. Авторы, исходя из неоднородности адвокатской информации, которая включает как неблагоприятные, так и благоприятные для клиента факты, полагают, что первые не могут быть использованы ни при каких обстоятельствах, а вторые можно использовать, но только с разрешения клиента <42>. Однако здесь за рамками остается «нейтральная» — информация, которая может сыграть как благоприятную, так и неблагоприятную роль в процессе, в зависимости от того, насколько верно ведет себя по отношению к ней адвокат. Неприменим такой подход в некоторых ситуациях следственных действий, судебного следствия и прений сторон, когда решение должно быть принято адвокатом оперативно и без возможности детальных согласований с подзащитным. Видимо, речь должна идти о том, что заблаговременно должны оговариваться только принципиальные моменты конфиденциальности. В этом случае оперативные возможности адвоката не будут ограничены, да и уровень доверия к нему, что крайне важно для обоснования наличия адвокатской тайны, будет соответствующим.

———————————

<42> См.: Петров А., Резниченко И. Адвокатская тайна как гарантия права на защиту // Социалистическая законность. 1982. N 8. С. 26.

Представляется, что приведенное суждение ориентирует адвоката на ответственное решение относительно его обязанности хранить молчание в конкретном деле и поэтому с прикладной точки зрения в основном верно. Что же касается варианта, предложенного Г.Д. Мепаришвили, то здесь важно заметить: отождествление адвокатской тайны и тайны личной жизни доверителя и его близких несовместимо с пониманием адвокатской тайны как самостоятельного правового явления.

В связи с этим возникает очень важный, ключевой для адвокатуры вопрос, на который неоднократно искали ответ исследователи: кому принадлежит адвокатская тайна — доверителю или самому адвокату?

Если этот вопрос ставится с точки зрения правосубъектности адвоката, то ответ на него однозначен. У адвокатской тайны, при том что она в основе своей ограничена волей и интересами доверителя, один субъект — адвокат, и это его тайна. В частности, так полагают М.Ю. Барщевский <43>, Г.Б. Романовский <44>, М.Н. Малеина <45>, а из зарубежных исследователей В. Шлюп <46>.

———————————

<43> См.: Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 141.

<44> См.: Романовский Г.Б. Право на неприкосновенность частной жизни. М., 2001. С. 256.

<45> См.: Малеина М.Н. Защита личных неимущественных прав советских граждан. М., 1991. С. 73.

<46> См.: Schluep W.R. Uber Sinn und Funktionen des Anwaltsge-haimnisses im Rechtsstaat. Schulthess Poligraphischer Verlag. Zurich. S. 36 — 37.

Эта позиция основана на том, что адвокат — не слуга, а поверенный помощник доверителя. Так было в традиции древнеримской адвокатуры, где перед судом выступали люди, прежде всего авторитетные, нередко являющиеся патронами своих подзащитных. Сходным образом понимались предназначение и роль адвоката в присяжной адвокатуре <47>. В настоящее время данный подход подтвержден нормой п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности, определяющей адвоката как «независимого профессионального советника по правовым вопросам». Действуя согласно воле и интересам доверителя, адвокат не управляется им. Более того, именно адвокат своими советами помогает ему правильно вести себя во время судебного процесса, а вовсе не наоборот.

———————————

<47> Как замечал А.Ф. Кони, ссылаясь на приоритет общественного и государственного служения адвоката, признаваемый в традиции русской присяжной адвокатуры, адвокат «не слуга своего клиента и не пособник ему в стремлении уйти от заслуженной кары правосудия. Он друг, он советник человека, который, по его искреннему убеждению, невиновен вовсе или вовсе не так и не в том виновен, как и в чем его обвиняют» (Кони А.Ф. Общие черты судебной этики. СПб., 1895. С. 38). Важно заметить, что даже и без признания приоритетности публично-правовой функции адвоката, ссылаясь только на его независимость, можно сделать то же самое замечание.

В правоотношениях с доверителем адвокат выступает в качестве самостоятельного субъекта и потому имеет право на собственную профессиональную тайну, вне зависимости от того, насколько ее содержание совпадает с содержанием личной или другой тайны лица, обратившегося за юридической помощью. Без этого права невозможно осуществление эффективной защиты. Без этого права будет нарушен иммунитет адвоката в его правоотношениях с третьими лицами, что неизбежно наносит вред интересам доверителя.