Вопросы валютного регулирования: приобретение акций нерезидентов

04-03-19 admin 0 comment

Бабаев А.Б.
Современное право, 2002.


В настоящее время законодательство о валютном регулировании переживает бурное развитие. В 2001 г. несколько раз вносились изменения в Закон РФ от 09.10.92 г. N 3615-1 «О валютном регулировании и валютном контроле» (в ред. от 30.12.2001 г.; далее — Закон о валютном контроле). Также в прошлом году появился целый ряд нормативно — правовых актов Центрального банка РФ, посвященных вопросам валютного регулирования. Однако множество вопросов так и осталось нерешенным. Во многом это связано с нечеткостью формулировок, встречающихся в нормативно — правовых актах.

В соответствии с п. 3 ст. 1 Закона о валютном контроле акции, выраженные в иностранной валюте, относятся к валютным ценностям. В свою очередь, ввоз и пересылка в Россию, а также вывоз и пересылка из России валютных ценностей признаются валютными операциями (п. 7 ст. 1). Законом введена классификация валютных операций: текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала (п. 8 ст. 1). При этом перечень текущих валютных операций устанавливается Законом о валютном контроле, а также постановлением Правительства РФ и является исчерпывающим. Все прочие валютные операции отнесены к валютным операциям, связанным с движением капитала. В числе таковых Закон о валютном контроле (п. 10 ст. 1), в частности, называет:

а) прямые инвестиции — вложения в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием;

б) портфельные инвестиции — приобретение ценных бумаг.

Таким образом, приобретение акций нерезидента, независимо от основания такого приобретения (размещение или купля — продажа), является валютной операцией, связанной с движением капитала. В соответствии с п. 2 ст. 6 Закона о валютном контроле такие валютные операции осуществляются резидентами в порядке, устанавливаемом Центральным банком РФ. Это означает, что для совершения подобных операций требуется получить соответствующую лицензию ЦБ РФ.

К сожалению, есть некоторая непоследовательность изложения порядка совершения валютных операций, связанных с осуществлением прямых и портфельных инвестиций, которая прослеживается в нормативных актах ЦБ РФ. Так, до сих пор нет единого документа, который бы исчерпывающим образом регламентировал вопросы приобретения резидентами акций нерезидентов.

При внесении инвестором взноса в уставный капитал оффшорной компании, финансовой компании — нерезидента, кредитной организации за границей (при условии, что инвестор не является кредитной организацией) инвестиционные операции на сумму свыше 1 млн. долл. США регулируются Положением ЦБ РФ от 20.07.99 г. N 82-П «О порядке выдачи Банком России разрешений на проведение отдельных видов валютных операций, связанных с движением капитала» <*> (с изм. от 05.07.2001 г.; далее — Положение N 82-П), а также Положением ЦБ РФ от 21.12.2000 г. N 129-П «О выдаче территориальными учреждениями Центрального банка Российской Федерации разрешений юридическим лицам — резидентам на осуществление отдельных видов валютных операций, связанных с движением капитала» (в ред. от 10.09.2001 г.) <**>.

———————————

<*> Вестник Банка России. 1999. N 47.

<**> Там же. 2000. N 70.

Ко всем остальным операциям, связанным с инвестициями, применяются положения, содержащиеся в письме ЦБ РФ от 06.10.95 г. N 12-524 <*> (с изм. от 05.07.2001 г.; далее — письмо N 12-524), которое предусматривает лишь перечень документов, необходимых для получения разрешения ЦБ РФ на совершение конкретной валютной операции. Порядок предоставления документов и совершения операции, не подпадающей под действие названных положений, письмом N 12-524 или иными актами комплексного характера не регламентирован.

———————————

<*> Вестник Банка России. 1995. N 45.

Особо следует сказать об операциях, связанных с прямыми инвестициями в страны СНГ. Эти операции подпадают под действие Положения ЦБ РФ от 05.07.2001 г. N 142-П «О порядке проведения юридическими лицами — резидентами валютных операций, связанных с осуществлением прямых инвестиций в страны Содружества Независимых Государств» <*> (далее — Положение N 142-П).

———————————

<*> Вестник Банка России. 2001. N 43.

Необходимо отметить и тот факт, что перечисленные акты не придерживаются единой терминологии и не всегда верно оперируют понятиями, содержащимися в Законе о валютном контроле. Так, например, в Положении N 82-П содержится термин «инвестиционная операция», под которым понимается «осуществление инвестором взноса в уставный капитал нерезидента в иностранной валюте или валютными ценностями (за исключением взноса инвестора — кредитной организации в уставный капитал кредитной организации за границей)». Закон о валютном контроле не содержит подобного понятия и использует термины «прямая инвестиция» и «портфельная инвестиция». Неточность определений и несоответствие терминологии — проблема, имеющая принципиальное значение. Различное толкование норм Закона о валютном контроле и положений может привести к различным правовым результатам совершения определенных валютных операций.

Закон о валютном контроле различает прямые и портфельные инвестиции. Но используемые в Законе определения представляются нам не совсем удачными. Так, характеризуя прямую инвестицию, Закон о валютном контроле употребляет слово «вложение». Отметим, что после этого слова нет никакого дополнения (вложение имущества, например). Это дает основания полагать, что под вложением Закон о валютном контроле подразумевает сам вклад, который вносится в уставный капитал общества. Из-за того, что данная дефиниция может быть истолкована по-разному, уместно обратиться к определениям инвестиции, которые дают иные нормативные акты.

Так, Федеральный закон от 09.07.99 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» под иностранной инвестицией понимает «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации» (ст. 2). Таким образом, под инвестицией подразумевается определенное действие.

Федеральный закон от 25.02.99 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (в ред. от 02.01.2000 г.) рассматривает инвестиции как «денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности» (ст. 1).

Представляется, что законодатель не выработал единого подхода к пониманию термина «инвестиция». По нашему мнению, Закон о валютном контроле, определяя инвестицию как вложение, имеет в виду действие по внесению вклада в уставный капитал нерезидента. Напомню, что прямая инвестиция является валютной операцией. А операция не может быть приравнена к вкладу, имуществу или иной ценности; она всегда представляет собой определенное действие (или несколько действий). Таким образом, прямая инвестиция — это внесение какого-либо объекта гражданского права в уставный капитал юридического лица — нерезидента. Данный вывод подтверждается при анализе норм подзаконных нормативно — правовых актов, относящихся к отрасли валютного законодательства.

Не совсем корректно и то, как Закон о валютном контроле разделяет прямые и портфельные инвестиции. Предположим, юридическое лицо — резидент создает на территории иностранного государства акционерное общество. Такая операция подпадает под признаки прямой инвестиции, поскольку для создания общества резиденту (инвестору) необходимо внести вклад в уставный капитал. После внесения какого-либо имущества следует размещение акций резидента, и тот становится акционером общества — нерезидента. Эти действия могут быть истолкованы следующим образом: поскольку право собственности на акции переходит к резиденту, налицо портфельная инвестиция, то есть приобретение ценных бумаг нерезидента. Получается, что инвестор (резидент), совершив, по существу, одно действие — став акционером посредством участия в уставном капитале нерезидента, — осуществил две различные валютные операции: прямую инвестицию и портфельную инвестицию. Исходя из такого толкования норм Закона о валютном контроле, резиденту необходимо получить два разрешения ЦБ РФ. В противном случае ему придется нести предусмотренную этим Законом ответственность.

Думается, такое положение вещей не соответствует воле законодателя. Проанализируем данную проблему с позиций логического и исторического толкования норм права. В последнее время в валютном законодательстве наметилась тенденция смягчения режима совершения прямых и портфельных инвестиций. Так, Федеральным законом от 31.05.2001 г. N 72-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О валютном регулировании и валютном контроле» п. 2 ст. 6 Закона о валютном контроле был дополнен таким абзацем: «…переводы физическим лицом — резидентом иностранной валюты в Российскую Федерацию и из Российской Федерации на сумму, не превышающую 75 тыс. долл. США, осуществляемые в течение календарного года в целях приобретения физическим лицом — резидентом прав на ценные бумаги, номинированные в иностранной валюте, или в целях реализации физическим лицом — резидентом принадлежащих ему прав на указанные ценные бумаги». С момента введения в действие этого Федерального закона данная операция относится к текущей валютной операции и осуществляется без ограничений.

Очевидно, что Закон о валютном контроле разрешает физическим лицам при соблюдении определенных условий вкладывать иностранную валюту в уставный капитал юридического лица — нерезидента без получения разрешения ЦБ РФ. Тем не менее в силу нечеткой формулировки можно сделать вывод: внесение в уставный капитал валюты (прямая инвестиция) осуществляется без ограничений, а последующее приобретение акций при инвестировании в акционерное общество — нерезидент (портфельная инвестиция) по-прежнему требует разрешения ЦБ РФ. Такое положение противоречит здравому смыслу. Предположим, некий договор купли — продажи осуществляется в разрешительном порядке. Однако вступает в силу положение, согласно которому один из неразрывно связанных элементов данного договора, например купля, перестает подлежать лицензированию, а второй (продажа) продолжает осуществляться в разрешительном порядке. Это выглядит по меньшей мере парадоксально и не приводит к смягчению режима договора купли — продажи в целом.

Таким образом, следует предположить, что Закон о валютном контроле, разделяя инвестиции на прямые и портфельные, понимает под такими операциями следующее: прямая инвестиция — внесение в уставный капитал нерезидента определенного объекта гражданского права с возможным последующим размещением акций (доли); портфельная инвестиция — переход права собственности на акцию (долю в уставном капитале) от нерезидента резиденту вследствие иного юридического факта (как правило, договора купли — продажи). По нашему мнению, положения Закона о валютном контроле следует трактовать именно так.

Тенденция смягчения порядка совершения некоторых валютных операций связана, в частности, с интеграционными процессами, происходящими между странами СНГ. 2 января 2000 г. вступили в силу Федеральные законы, ратифицирующие соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций, заключенные Правительством РФ с Кабинетом министров Украины и Правительством Республики Казахстан.

Другим проявлением описываемой закономерности является Положение N 142-П. Напомним, что ранее большинство таких операций подпадало под действие письма N 12-524. Данное письмо содержит перечень документов, которые необходимо представить в ЦБ РФ для получения разрешения на совершение валютной операции, связанной с движением капитала. В нем называются десять основных документов, необходимых для совершения практически любой валютной операции, а применительно к прямым и портфельным инвестициям — еще четыре.

В числе прочих обратим внимание на два документа: заключение Министерства внешних экономических связей РФ о согласовании с ним участия в создании зарубежного предприятия и справку из налогового органа об отсутствии у резидента задолженности по платежам в бюджет и об отсутствии нарушений налогового законодательства. Заключение Министерства дается на основании технико — экономического обоснования, подготовленного инвестором. В письме N 12-524 не раскрывается процедура согласования, однако мы имеем все основания предполагать, что в данном случае Минэкономсвязей России руководствуется Положением N 82-П, в приложении к которому приводится форма заключения о возможности (невозможности) и целесообразности (нецелесообразности) проведения инвестиционной операции.

Выходит, что не инвестор, а государственный орган решает, целесообразна операция или нет. Этот принцип представляется несправедливым и не способствует развитию международных экономических отношений. Кроме того, отметим, что данное заключение подписывает лично заместитель министра экономики. Излишне говорить о том, насколько сложно получить такой документ.

Другим документом, который является существенным препятствием для получения лицензии ЦБ РФ, является справка из налогового органа. Налоговые органы в принципе не дают справок об отсутствии нарушений налогового законодательства, аргументируя это тем, что даже при самой тщательной проверке какое-либо незначительное нарушение может быть ими не обнаружено. Единственный документ, который данные органы могут выдать, — справка об отсутствии задолженности по платежам в бюджет.

Со вступлением в силу Положения N 142-П порядок совершения некоторых валютных операций значительно упростился. Принципиальное различие между старым порядком и новым состоит в том, что ранее в соответствии с письмом N 12-524 и иными актами ЦБ РФ государственные органы могли не разрешить провести валютную операцию по мотивам нецелесообразности; в соответствии же с Положением N 142-П ЦБ РФ должен быть уведомлен о ее совершении (речь идет о прямых инвестициях в страны СНГ на сумму, не превышающую 10 млн. долл. США; для совершения иных операций порядок остался прежним).

Отметим, что Положение N 142-П содержит целый ряд неточностей, но, тем не менее, является документом, значительно облегчающим порядок совершения таких операций. В соответствии с п. 2.1 этого Положения «прямые инвестиции на сумму до 10 млн. долл. США или эквивалентную сумму в других валютах (по курсу Центрального банка Российской Федерации на дату подписания заявки) осуществляются в уведомительном порядке». Безусловно, уведомительный порядок намного упрощает процедуру проведения прямой инвестиции. Однако само приведенное определение прямой инвестиции не выдерживает никакой критики. В соответствии с подп. 1.1.2 Положения N 142-П прямая инвестиция — это «осуществление инвестором перевода иностранной валюты с целью приобретения предприятия, создания на территории страны, являющейся участницей СНГ, коммерческой организации в случае, если доля инвестора равна или превышает 10% величины уставного капитала создаваемой коммерческой организации, приобретения не менее 10% акций, долей участия (вклада) в уставном капитале (пая в имуществе) ранее созданной на территории страны, являющейся участницей СНГ, коммерческой организации, а также приобретения акций, долей участия (вклада) в уставном капитале (пая в имуществе) коммерческой организации, созданной на территории страны, являющейся участницей СНГ, доля участия российского инвестора в которой составляет не менее 10%». Ясно, что Положение N 142-П не придерживается терминологии Закона о валютном контроле, включая в понятие прямой инвестиции портфельную (приобретение акций).

В соответствии с подп. 2.1.1 этого же Положения для совершения такой операции требуется не четырнадцать, а всего четыре документа: 1) заявка в двух экземплярах; 2) нотариально заверенная копия договора между инвестором и нерезидентом — контрагентом о приобретении за иностранную валюту акций, долей участия (вклада) в уставном капитале (пая в имуществе) нерезидента. При создании новой коммерческой организации — нерезидента инвестор обязан представить проект (один или несколько) учредительных документов этой организации, подписанный и заверенный руководителем юридического лица — инвестора; 3) справка из налогового органа об отсутствии у инвестора задолженности по платежам в бюджет; 4) заключение независимой аудиторской фирмы о проведении оценки стоимости приобретаемых инвестором акций, долей участия (вклада) в уставном капитале (пая в имуществе) коммерческой организации — нерезидента.

Заключения о целесообразности проведения операции уже не требуется. Следует положительно расценивать и то, что теперь не нужна справка об отсутствии нарушений налогового законодательства.

Итак, можно сказать, что порядок совершения некоторых валютных операций значительно упростился. Однако наряду с этим приходится отмечать целый ряд недостатков законодательной техники и несоответствие терминологии, используемой в Законе о валютном контроле и подзаконных актах. Многие документы нуждаются в уточнениях и дополнениях.

Отметим также, что в информационном письме Президиума ВАС РФ от 31.05.2000 г. «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле» <*> вопросы проведения прямых и портфельных инвестиций практически не затрагиваются.

———————————

<*> Текст письма см. в приложении к газете «Экономика и жизнь» // Юрист. 2002. N 24.