Риски и конфликты интересов при совмещении видов деятельности на рынке ценных бумаг

04-03-19 admin 0 comment

Астапов К.Л.
Законодательство и экономика, 2009.


Возникновение конфликтов интересов — достаточно сложная проблема, которая, на первый взгляд, недостаточно подробно рассматривается в российском законодательстве. Правовые последствия конфликта интересов довольно трудно предусмотреть в гражданских договорах. Поскольку пока не существует единой практики разрешения этого вопроса, назрела необходимость совершенствования законодательства в данной области.

Каково определение конфликта интересов с правовой точки зрения? В Федеральном законе от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» вводится понятие конфликта интересов, который возникает при ситуации личной заинтересованности гражданского служащего и возможности повлиять на объективное исполнение им должностных обязанностей, а также когда может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью гражданского служащего и законными интересами граждан, организаций, общества и т.п., способное привести к причинению вреда этим законным интересам, и т.д. Не будем касаться вопроса эффективности применения данной нормы в сфере государственной службы. Важно, что это определение достаточно общее и по логике вполне применимо и в трудовых отношениях на государственной службе, а также в других отраслях права. Конфликты интересов могут возникать в повседневной работе сотрудников и во взаимоотношениях, существующих в организации (например, в ходе взаимодействия различных структурных подразделений), между различными организациями, в том числе при реализации государственных функций.

В Федеральном законе от 24 июля 2002 г. N 111-ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации» конфликт интересов определяется как возможность извлечения материальной и личной выгоды должностными лицами и их близкими родственниками в результате использования служебных полномочий в части инвестирования средств пенсионных накоплений или информации об этом, полученной в связи с осуществлением профессиональной деятельности.

Таким образом, конфликт интересов возникает, если интересы лица (как физического, так и юридического) позволяют получить не обусловленную договором выгоду за счет другой стороны договора или иных лиц (одного или многих, в том числе неопределенного круга лиц), возникающую вследствие особенностей исполнения профессиональных обязанностей при формальном соблюдении действующего договора. Таким образом, критериями конфликта интересов являются:

— получение материальной выгоды за счет другого лица (либо неопределенных лиц) вследствие исполнения профессиональных обязанностей, которые обусловлены действиями, предпринимаемыми исполнителем;

— наличие у исполнителя договора полномочия принимать решения, которые в момент их осуществления не могут быть проконтролированы другой стороной договора;

— корректное выполнение должностных обязанностей либо исполнение договора, не предполагающее получение дополнительного дохода.

Таким образом, при конфликте интересов формально договор исполняется, но способ его исполнения создает необоснованные преференции и выгоды для исполнителя, не установленные в заключенном договоре. Формальное соблюдение договора усложняет применение положений Гражданского кодекса РФ о ничтожности сделки, поскольку трудно доказать, что данные сделки противны основам правопорядка или нравственности.

Как выяснить, не подпадут ли под эти критерии нормальные хозяйственные отношения? Обратимся к определению сделок в Гражданском кодексе РФ: сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Предположим, заключен договор о поставке какого-то товара (оказании услуги) с заранее заданными характеристиками — как правило, именно такие договоры заключаются на практике. Если производитель, изготовив товар, соответствующий заданным в договоре характеристикам, снизил свои затраты за счет используемых факторов производства (труд, капитал, оборудование, технология производства), а также материалов (скажем, отдельные деревянные детали были заменены на пластиковые) и при этом не изменились технические и потребительские характеристики товара, данная ситуация не может рассматриваться как нарушение договора вследствие конфликта интересов. Однако, если новая деталь менее прочна и имеет иной срок эксплуатации, конфликт интересов возникает, поскольку покупатель вынужден нести дополнительные затраты на обслуживание товара в течение срока его эксплуатации, а производитель, естественно, получает дополнительную прибыль. В целом у производителя имеется достаточное количество правовых оснований проводить техническую модернизацию продукции. Однако, если ее качество не будет соответствовать ожиданиям потребителя, это в конечном счете негативно повлияет на репутацию производителя.

Некоторые технические регламенты содержат запрет на имитацию продукции, т.е. нанесение на упаковку недостоверной информации, например об оригинальности продукции. Такой запрет позволяет предотвратить не только конфликт интересов, но и нанесение ущерба здоровью граждан, окружающей среде и т.д.

Широко распространен конфликт интересов в специализированных сферах, требующих особых знаний (например, в медицине), о чем косвенно свидетельствует большое количество судебных исков. В экономической теории разработаны различные модели «морального риска», смысл которых заключается в том, что если продавец и покупатель имеют различную информацию относительно товара (услуги), то равновесная цена может не установиться, и рынок разрушится.

Достаточно тесно к конфликту интересов примыкают и иные категории экономических злоупотреблений, например использование служебной или инсайдерской информации. Такие злоупотребления возникают вследствие имеющегося конфликта интересов, когда его возможность не была сведена к минимуму путем создания различных механизмов контроля, разделения полномочий и т.д. Нарушения проявляются, если недобросовестные сотрудники пользуются возможностью извлечения выгоды из конфликта интересов.

В настоящее время Государственной Думой рассматривается законопроект «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком», направленный на борьбу с недобросовестными участниками финансового рынка. В законопроекте под инсайдерской понимается достоверная по своему характеру нераскрытая информация, касающаяся одного или нескольких эмитентов эмиссионных ценных бумаг, других участников финансовых рынков или производителей товара, раскрытие которой может оказать существенное воздействие на цены финансовых инструментов или товаров.

На рынке ценных бумаг, где заключается большое количество договоров и риски в принципе достаточно высоки, выявить последствия конфликта интересов сложно. Значительно проще их предотвратить. В тексте Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», хотя и используется термин «конфликт интересов», самого его определения нет. Тем не менее в соответствии с Законом управляющий ценными бумагами обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством, если конфликт интересов управляющего и его клиента, о котором стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента. Аналогично, если конфликт интересов брокера и его клиента, о котором клиент не был уведомлен до получения брокером соответствующего поручения, привел к причинению клиенту убытков, брокер обязан возместить их в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации. Такой конфликт интересов может возникнуть, например, если брокер выступает финансовым консультантом при подготовке проспекта ценных бумаг и впоследствии размещает данные эмиссионные ценные бумаги на фондовой бирже.

Также важно исключить возможность конфликта интересов, возникающую вследствие вхождения одних участников финансового рынка в число акционеров других его участников. Например, акционерами фондовой биржи могут являться брокеры и дилеры, но одному акционеру фондовой биржи не может принадлежать более 20% акций каждого типа, что исключает приоритетное влияние одного участника на фондовую биржу.

В соответствии с Федеральным законом от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» акционерами акционерного инвестиционного фонда не могут являться специализированный депозитарий, регистратор, аудитор, а также его оценщики. Это создает дополнительную защиту для вложений средств в инвестиционный фонд, раздельно осуществляется учет прав инвесторов (регистратор), вложения из фонда (депозитарий), а объективная оценка фонда предполагает независимость аудитора и оценщика.

Управление пенсионными сбережениями требует четкого разделения различных функций для обеспечения сохранности пенсионных сбережений на длительное время. Это достигается путем разграничения деятельности по аккумулированию пенсионных взносов, размещению пенсионных резервов, учету пенсионных обязательств фонда, назначению и выплате негосударственных пенсий участникам фонда. В соответствии с Федеральным законом от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» депозитарий не должен совмещать свою работу с другими видами лицензируемой деятельности, за исключением депозитарной или банковской, а также совмещать ее с расчетной депозитарной деятельностью.

Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации (утв. Приказом ФСФР от 6 марта 2007 г. N 07-21/пз-н) допускает совмещение следующих видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг:

— брокерской, дилерской, по управлению ценными бумагами и депозитарной;

— клиринговой и депозитарной;

— по организации торговли на рынке ценных бумаг (за исключением деятельности фондовой биржи) и клиринговой.

При этом совмещение деятельности фондовой биржи с деятельностью валютной или товарной биржи, а также клиринговой деятельностью предполагает создание отдельных структурных подразделений для осуществления каждого вида деятельности.

Ограничения на совмещение брокерской, дилерской деятельности и деятельности по доверительному управлению ценными бумагами с операциями по централизованному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию установлены Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 20 января 1998 г. N 3. Согласно Постановлению брокерская и дилерская деятельность на рынке ценных бумаг, а также деятельность по доверительному управлению ценными бумагами должны разграничиваться с деятельностью:

— расчетного депозитария, т.е. организованного централизованного депозитарного обслуживания сделок с ценными бумагами, заключаемых между профессиональными участниками рынка ценных бумаг на фондовых биржах или у других организаторов торговли на рынке ценных бумаг;

— клирингового центра, т.е. организованного централизованного клиринга обязательств между профессиональными участниками рынка ценных бумаг;

— расчетного центра (это относится к банкам, организующим централизованные денежные расчеты (переводы) между профессиональными участниками рынка ценных бумаг.

Какие риски могут возникнуть при совмещении видов деятельности? В соответствии со статьей 10 Закона о рынке ценных бумаг не допускается совмещение деятельности по ведению реестра с другими видами профессиональной деятельности. Закон разрешает совмещение деятельности брокера и дилера. В нем четко устанавливается приоритетность исполнения поручений: сделки, осуществляемые по поручению клиентов, во всех случаях подлежат приоритетному исполнению по сравнению с дилерскими операциями самого брокера при совмещении им деятельности брокера и дилера. Указанная схема позволяет предотвратить конфликт интересов брокер-дилер: сначала приобретаются ценные бумаги для клиента (брокерские функции) и лишь затем — для себя (дилера). Такой подход позволяет снизить риск мошенничества при исполнении поручений клиента, когда ценная бумага сначала приобретается для дилера и чуть позже по новой цене перепродается клиенту. Здесь возможен разноуровневый конфликт: брокер — его клиент. Возможные последствия урегулирования указанного конфликта четко прописаны в Законе (компенсация клиенту потерь, обусловленных конфликтом интересов, — п. 2 ст. 3). Пункт 4 ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг запрещает совмещение деятельности фондовой биржи с иной деятельностью, за исключением деятельности клиринговой, валютной и товарной биржи (а также издательской и т.п.).

При совмещении функций брокера и фондовой биржи также возникает конфликт интересов. Причем схема конфликта иная: брокер — другие брокеры. При реализации функций брокера и продаже ценных бумаг другим брокерам возникают риски с формированием очереди заявок на сделки и с учетом времени сделки, что непосредственно оказывает влияние на цену. Технически сложно реализовать схему расчетов, когда брокер-биржа в определенный момент времени осуществляет сделки по одним ценам, а в другое время сделки с другими брокерами заключаются по другой цене. Полностью игнорировать подобную ситуацию не стоит.

Поскольку сделки проводятся на бирже, а расчеты осуществляются клиринговой организацией, создается дополнительный риск совмещения деятельности брокера и клиринга (риски с независимостью расчетов, округление в пользу биржи-брокера и т.п.). В то же время совмещение функций фондовой биржи и клиринга допускается.

Статья 13 Закона о рынке ценных бумаг устанавливает, что фондовая биржа должна осуществлять постоянный контроль над совершаемыми на бирже сделками в целях выявления случаев использования служебной информации, манипулирования ценами и над соблюдением участниками торгов и эмитентами, ценные бумаги которых включены в котировальные списки, требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. При совмещении функций брокера и фондовой биржи возникают риски с реализацией данного основополагающего принципа на практике. Сообщит ли фондовая биржа в ФСФР о манипуляциях с ценами данного брокера-биржи?

Конфликт интересов «брокер — другие брокеры» может иметь негативные последствия, связанные с ограничением конкуренции. Например, фондовая биржа (она же брокер) при принятии условий допуска к участию в торгах может установить слишком жесткие ограничения, что в конечном счете приведет к сокращению числа брокеров и, естественно, подавлению конкуренции. Причем риски ограничения конкуренции возникают при установлении не только условий допуска брокеров к торгам, но и тарифов на услуги фондовой биржи (клиринга). Так, на бирже могут устанавливаться столь высокие тарифы, что в результате снизится объем сделок. При этом на саму фондовую биржу-брокера высокие тарифы не окажут существенного влияния, поскольку убытки брокера становятся доходом фондовой биржи, т.е. того же юридического лица. В итоге искажается ценообразование.

Возможны риски «продавливания» размещения акций определенного эмитента. Например, брокер является финансовым консультантом при первичном размещении. Возникает конфликт интересов при листинге ценных бумаг данного эмитента на фондовой бирже, поскольку эмитент уже является клиентом брокера. Независимость биржи нарушается.

Схожие риски возникают и при совмещении функции брокера и клиринговой организации. Например, клиринговая организация, осуществляющая расчеты по сделкам с ценными бумагами, обязана формировать специальные фонды для снижения рисков их неисполнения. Минимальный размер специальных фондов клиринговых организаций устанавливается ФСФР по согласованию с Центральным банком РФ. При совмещении функций дилера (брокера) и клиринговой организации будут возникать дополнительные риски при формировании специальных фондов ценных бумаг, которые могут использоваться в процессе клиринга, поскольку брокер заинтересован реализовать максимальное количество ценных бумаг своим клиентам.

В то же время в Законе о рынке ценных бумаг не прописана деятельность рейтинговых агентств, а также нет запрета на совмещение деятельности по присвоению рейтинга с иной профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг.

В Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, важное значение придается изменению институтов фондового рынка. В отношении бирж предполагается установить более высокие требования по допуску финансовых инструментов к торгам и обеспечению исполнения биржевых сделок, расширить полномочия по раскрытию информации о ценных бумагах и их эмитентах, контролю над манипулированием цен и сделками на основе инсайдерской информации. Поскольку существующее законодательство содержит обоснованные ограничения на совмещение видов деятельности, Стратегия не предполагает изменение условий совмещения. Тем не менее может потребоваться серьезная доработка законодательства при изменениях учетной системы, например, при построении централизованной системы хранения и (или) учета прав на ценные бумаги, центром которой станут расчетные депозитарии с целью снижения рисков, связанных с осуществлением учета прав на ценные бумаги, и сокращения сроков проведения операций по счетам депо (лицевым счетам). Отказ от возможностей совмещения видов деятельности на рынке ценных бумаг вряд ли существенно снизит издержки участников фондового рынка, в то время как инфраструктурные риски многократно возрастут. Поэтому следует избегать необоснованного совмещения видов деятельности на финансовом рынке.