Правовые принципы как источник неформального регулирования международных коммерческих договоров

04-03-19 admin 0 comment

Дроздов-Тихомиров А.
Электронный ресурс, 2009.


Общие принципы права являются категорией как публичного, так и частного права. Применение норм гражданского законодательства в договорных отношениях, осложненных иностранным элементом, возможно с учетом общих принципов права международных коммерческих договоров. В науке существует несколько классификаций принципов права международных коммерческих договоров. Особое значение в регулировании международной торговли имеют Принципы УНИДРУА, устанавливающие обыкновения такой торговли, они отражают основные решения различных правовых систем и международной договорной практики.

В последние десятилетия в мире появилось сразу несколько сводов норм, именуемых принципами международной торговли, договорного права или международных сделок. К ним, безусловно, следует отнести Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА <1> (далее — Принципы УНИДРУА), Принципы европейского договорного права <2> (далее — Европейские принципы). К менее известным, но не менее значимым можно отнести систему принципов, разработанную Центром транснационального права Университета г. Кельн, Германия (Center for Transnational Law (CENTRAL) at the University of Cologne, Germany) (далее — TLBD Principles <3>).

———————————

<1> Комаров А.С. Принципы Международных Коммерческих Договоров УНИДРУА. М.: Статут, 2006. 735 с.

<2> Принципы европейского договорного права / Пер. А.Т. Амиров, Б.И. Пугинский. URL: http://law.edu.ru/norm/norm.asp?normID=1261692&subID;=100127328,100127329,100127422,100127560,100127568#text (дата обращения: 15.07.2009).

<3> URL: http://tldb.uni-koeln.de/daten/pdf_version/TLDB_principles.pdf (дата обращения: 15.07.2009).

Такие принципы представляют собой один из источников lex mercatoria. Однако понятие «правового принципа» или «общего принципа права» имеет свою специфику и стоит особняком в системе источников law merchant.

Содержание понятия «общие принципы права»

К.П. Бергер указывает на то, что общие принципы не обязательно должны обладать некими заданными условиями для их применения. Вместо этого они просто устанавливают «правила оптимального использования», что означает, что они могут подходить к разным ситуациям. Требуемая степень соответствия зависит не только от действительных, но также и от правовых возможностей, доступных соответствующей группе. Поэтому применение общих принципов требует проведения основательной оценки противоречащих друг другу принципов и правил. В связи с этим общие принципы являются предметом продолжительных дискуссий об их эффективности и сфере применения <4>. Общие принципы, таким образом, являются выражением прописных истин, которые служат базисным руководством для применения права <5>. К.П. Бергер также отмечает, что общие принципы несут важную функцию объяснения действий отдельных правовых институтов в контексте соответствующей правовой системы. Они помогают правовым институтам, поскольку выступают не как простая группа стандартов и правил, но как смысловая группа и, как следствие, как «система». Отсылка к общим принципам права тем самым допускает определенную степень самоконтроля применяющего их, чтобы решение, найденное для отдельной правовой проблемы, могло быть интегрировано в хитросплетение уже выведенных общих принципов. Именно по этой причине в актах национальных судов общие принципы права сегодня занимают место стандартных ссылок на неопределенные общие оговорки материального права, тем самым даруя судам своего рода «квазизаконодательные полномочия», позволяя им найти более современные, более подходящие решения правовых проблем современности <6>.

———————————

<4> Berger K.P. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. Kluwer Law International. The Hague, London, Boston, 1999. P. 164.

<5> Ibid.

<6> Ibid. P. 164 — 165.

Следует отметить, что общие принципы права являются категорией как публичного, так и частного права. Например, в Российской Федерации в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» дается определение общепризнанного принципа международного права. Согласно абз. 3 п. 1 указанного акта под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо.

Представляется, что ряд признаков общепризнанного принципа международного публичного права, сформулированных в названном определении, с некоторыми оговорками подходит и для характеристики общих принципов международных коммерческих договоров <7>. К ним можно отнести следующие: 1) основополагающий характер принципов; 2) принятие и признание принципов международным сообществом государств в целом; 3) недопустимость отклонения от принципов. Наличие указанных признаков обнаруживается, например, при сравнении каких-либо институтов или норм частного права в разных странах. Например, К. Цвайгерт и Х. Кетц, анализируя одну только свободу и принуждение в договорном праве, в той или иной мере ссылаются на достаточно большое количество общих принципов, которым руководствовался тот или иной законодатель, судья. В частности, названные авторы упоминают принцип свободы договора, принцип баланса прав и обязанностей сторон (принцип эквивалентности), принцип добросовестности, принцип contra proferentem и ряд других <8>. Следует отметить, что источником формирования указанных норм могут быть как законы, так и судебная практика, а в некоторых случаях речь идет о принципах, выведенных арбитражным прецедентным правом (arbitral case law) <9>. Другое дело, что каждый такой общий принцип представляет собой настолько большую концентрацию права, что применить его сам по себе, без каких-либо объяснений, практически невозможно, тем более что толкование их в различных странах будет различным. К примеру, Я. Рамберг главным принципом, связанным с международными коммерческими сделками, считает принцип свободы договора, который он формулирует как свободу договаривающихся сторон прийти к тому соглашению, которого они желают. Данный принцип включает в себя свободу выбора, заключать ли договор вообще, свободу выбрать контрагента и прийти к соглашению по поводу содержания договора и его общих и специальных условий <10>. При этом Я. Рамберг указывает, что в общем и целом никто не может рассчитывать на принудительное исполнение договоров, которые являются противозаконными для соответствующей юрисдикции или предмет которых делает невозможным принудительное исполнение соответствующими органами власти <11>. Принцип свободы договора также распространяется на выбор сторонами права, применимого к их договору (автономия сторон) <12>. Вместе с тем любой принцип имеет свои ограничения, в частности, устанавливаемые другими принципами. Например, упомянутый выше принцип свободы договора может быть ограничен «принципом обещания» (promise principle). Как указывает К.П. Бергер, вера одной стороны обещанию дугой («мое слово — закон для меня») обеспечивает базу для современных торговых сделок: «мораль бизнеса превратила обещание в категорию императивную». Правовая обязанность, требующая исполнения всеми сторонами договора, является не чем иным, как моральным обязательством держать слово <13>. То есть принцип свободы договора, выраженный в том числе в возможности вступать и вести переговоры, заключать, изменять и прекращать договор, ограничен, в частности, принципом обещания, в соответствии с которым произвольное прекращение переговоров, изменение или прекращение договора не допускаются. Безусловно, здесь речь также идет и о принципе добросовестности. Как видно из указанного примера, каждый общий принцип права многогранен, он содержит в себе целый ряд других норм и может быть ими конкретизирован посредством этих норм; вместе с тем каждый принцип вступает в тесное взаимодействие с другими принципами и в ряде случаев применение одного принципа может быть ограничено другими принципами.

———————————

<7> Ряд принципов, о которых речь пойдет ниже, относятся не только к международным коммерческим договорам, но и вообще обязательственным правоотношениям, а в некоторых случаях и к частному праву в целом.

<8> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 2. М.: Международные отношения, 1998. С. 5 — 39.

<9> Имеется в виду практика международных коммерческих арбитражей. На подобную практику как на источник формирования принципов международных коммерческих договоров ссылаются, например, П. Фучард, Е. Гелар, Б. Голдман. См.: Fouchard P., Gailard E., Goldman B. Fouchard, Gaillard, Goldman. On International Commercial Arbitration. 3rd ed. Kluwer Law International. The Hague, 1999. P. 821 — 834.

<10> Ramberg J. International Commercial Transactions, 2nd ed. Kluwer Law International. Stockholm, 2000. P. 17.

<11> Ibid.

<12> Ibid.

<13> Berger K.P. Op. cit. P. 107.

Отечественные юристы, говоря о принципах (отечественного) гражданского права в целом, характеризуют их как основные начала гражданско-правового регулирования общественных отношений. Эти принципы пронизывают все гражданское законодательство, отражая его наиболее существенные свойства. Поэтому правильное понимание и применение норм гражданского законодательства возможно только с учетом общих принципов гражданского права <14>. Представляется, что данное утверждение абсолютно справедливо и применительно к праву международных коммерческих договоров.

———————————

<14> См.: Гражданское право: Учебник. В 3 т. Т. 1. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2002. С. 25.

Известный немецкий юрист XIX в. Р. фон Иеринг писал, что краткость заключается не в малом количестве слов, содержимых законом, а в интенсивности, глубине высказываемых мыслей. Мы можем себе легко представить, что то же отношение, для законодательного образования которого этот закон издал массу отдельных, не покоящихся на какой-нибудь общей мысли постановлений (казуистическая форма), в другом законодательном сборнике нормировано самым полным образом с помощью одного только принципа (принципиальная форма). Притом в первом способе юриспруденция лишена возможности концентрировать материал: частности, не вытекающие из какого-нибудь принципа, не могут быть и сведены к принципу <15>. Принцип, по мнению Р. фон Иеринга, — это та точка, которую ищет законодатель, но пока ему еще не удалось овладеть ею, он вынужден лишь кружиться около нее, описывать ее с помощью отдельных казуистических постановлений. Так же как и он, блуждает и наука по периферии, пока она не найдет центра; чем дальше периферия от центра, тем длиннее путь, по которому идет наука, т.е. тем шире, сложнее изображение соответствующего предмета. С каждым шагом, приближающим ее к центру, круг становится все уже, путь короче, т.е. уменьшается число ее выводов и увеличивается содержание их, пока, наконец, в самом центре она уже в состоянии выразить всю массу материала в одной мысли <16>.

———————————

<15> Фон Иеринг Р. Юридическая техника / Сост. А.В. Поляков. М.: Статут, 2008. С. 62.

<16> См.: Там же. С. 63.

У. Блаурок указывает, что тот, кто поддерживает теорию транснационального права, отсылает к сравнительному праву. Если лидирующие национальные правовые системы применяют какой-либо принцип одним и тем же образом, такой принцип может считаться «общим» <17>.

———————————

<17> См.: Blaurock U. The law of Transnational Commerce // Ferrari F. (ed.). The Unification of International Commercial Law: Tilburg Lectures. Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden, 1998. P. 19.

Таким образом, общие принципы международных коммерческих договоров — это некие основополагающие начала договорного права, которые зафиксированы в большинстве, а в некоторых случаях даже во всех системах права и, следовательно, признаются этими системами. Данный подход отражается и в арбитражной практике. Например, в решении по делу <18> N 7365/FMS, вынесенному Международным арбитражным судом при МТП 5 мая 1997 г., говорится, что эта концепция (о трудностях или clausula rebus sic stantibus (оговорка о вещах, остающихся в том же положении)) была инкорпорирована в такое большое количество правовых систем, что повсеместно признается в качестве общего принципа права.

———————————

<18> URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

При этом, разрешая споры, связанные с международными коммерческими договорами, арбитры при применении какого-либо общего принципа права зачастую ссылаются именно на кодификации правовых принципов как на источники знания об этих принципах. Например, в решении по делу <19>, рассмотренному 30 апреля 2001 г. арбитражем ad hoc в городе Сан-Хосе республики Коста-Рика, указано, что в договоре стороны указали, что любой спор между ними должен быть «разрешен на основе принципа добросовестности и честных обычаев с учетом наиболее значимой коммерческой практики и дружеским способом». Арбитраж решил применить Принципы УНИДРУА, которые, по его мнению, являли собой «центральный компонент общих норм и принципов, регулирующих международные договорные обязательства, и пользовались широким международным признанием». Другой пример — решение по делу N 12111 <20>, вынесенное Международным арбитражным судом при МТП 6 января 2003 г., когда арбитраж пришел к выводу, что стороны назвали общие принципы права, применимые к международным контрактам, как источник регулирования своего договора. Поскольку эти общие принципы, по мнению арбитража, отражены в Принципах УНИДРУА, он пришел к выводу, что к спору применяются Принципы УНИДРУА. Или, например, дело <21>, рассмотренное арбитражем ad hoc в Нью-Йорке. В начале арбитража стороны просили определить право, применимое к существу спора, избегая выбора какого-либо национального права, и согласились, чтобы арбитражный трибунал применил «общепринятые принципы международного коммерческого права». Установив, что дело носит определенно международный характер, арбитражный трибунал определил, что в данном случае невозможно прибегнуть к какому-то определенному национальному праву относительно содержания этих «общепринятых принципов». Вместо этого арбитраж решил положиться на Принципы УНИДРУА как на руководство по определению общепринятых принципов международного коммерческого права. В уже упоминавшемся решении по делу N 7365/FMS, вынесенном Международным арбитражным судом при МТП 5 мая 1997 г., отмечено, что в договоре имелась оговорка о праве Ирана как о применимом праве, но стороны в итоге согласились на применение общих принципов международного права как на дополнительный источник регулирования их взаимоотношений. По поводу дополнительно применимого к спору права арбитражный трибунал указал, что, «поскольку обе стороны в конце концов сослались на дополнительное применение общих принципов международного права и торговых обычаев и основываясь на п. 5 ст. 13 Арбитражного регламента МТП, арбитраж должен в необходимых пределах принимать во внимание такие принципы и обычаи». В отношении же содержания таких правил арбитраж должен руководствоваться Принципами УНИДРУА. Другой пример — в деле <22>, рассмотренном арбитражем ad hoc в Нью-Йорке в декабре 1997 г., стороны договорились о применении «общих принципов международного договорного права». И истец, и ответчик положились на Принципы УНИДРУА, чтобы установить содержание таких «общих принципов международного договорного права». В Решении по делу N 9797, вынесенном Международным арбитражным судом при МТП в 28 июля 2000 г., арбитраж указал, что пришел к выводу, что «Принципы УНИДРУА являются надежным источником международного коммерческого права, поскольку, по сути, представляют собой свод руководящих принципов, получивших всеобщее признание. Кроме того, они отражают ключевые понятия, которые постоянно используются в арбитражной практике». В решении по делу <23> N 117/1999, вынесенном Арбитражным институтом Торговой палаты Стокгольма в 2001 г., арбитраж посчитал, что рассматриваемый спор не должен разрешаться в соответствии с правом какой-либо конкретной юрисдикции, но на основе таких норм права, которые были сформулированы в международных кодификациях или тех, что приобрели широкое признание среди стран, участвующих в международной торговле. Не считая международных конвенций, таких как Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров, и других конвенций, которые напрямую не могут быть применены к лицензионным соглашениям, единственной кодификацией, о которой можно сказать, что она имеет подобный статус, являются Принципы УНИДРУА. Правила УНИДРУА имеют широкое признание, и в них изложены принципы, которые, по мнению арбитражной комиссии, предлагают защиту сторонам договора, которая адекватно отражает основные принципы коммерческих отношений в большинстве, если не во всех развитых странах. Трибунал тем самым пришел к выводу, что, разрешая данный спор, он в первую очередь будет опираться на Принципы УНИДРУА, и только когда в Принципах УНИДРУА не будет ответа на какой-либо материально-правовой вопрос, возникший в ходе арбитража, он прибегнет к национальному праву, т.е. к праву Швеции как к нейтральному праву.

———————————

<19> URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

<20> URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

<21> Номер и дата вынесения решения не указаны. URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

<22> Номер решения не указан. URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

<23> URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

В некоторых случаях арбитры занимают иную позицию по отношению к тому, всегда ли и все ли положения Принципов УНИДРУА, Европейских принципов и пр. могут быть выражением общих принципов международных коммерческих договоров. Например, в решении по делу <24> N 7375, вынесенном Международным арбитражным судом при МТП 5 июня 1996 г., арбитражный трибунал пришел к выводу, что Принципы УНИДРУА содержат в себе, по сути, свод таких principes directeurs, которые удовлетворяют всеобщим требованиям и, кроме того, являются средоточием наиболее фундаментальных понятий, которые систематически используются в арбитражной практике, однако также пришел к выводу, что Принципы УНИДРУА еще не прошли тест на их подробное изучение во всех их аспектах, и поэтому некоторые их положения могут и не отражать международного согласия. По этой причине арбитражный трибунал был намерен применять Принципы УНИДРУА только в тех пределах, в которых они действительно отражают общепризнанные принципы и правила. Или, например, в уже поминавшемся деле Международного арбитражного суда при МТП N 12111 от 6 января 2003 г., когда истец просил применить Принципы УНИДРУА и Европейские принципы, арбитраж в отношении Европейских принципов указал, что «они представляют собой научное исследование, которое на данном этапе не очень хорошо известно международному деловому сообществу, и являются предварительным шагом к проекту будущего Европейского договорного кодекса, который еще не вступил в силу», и поэтому исключил их применение при разрешении данного дела.

———————————

<24> URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

Наиболее значимые принципы права

международных коммерческих договоров

Некоторые общие принципы договорного права в силу их чрезвычайной значимости, общепризнанности и фундаментальности, а также поскольку их духом пронизано большинство правовых систем, являются источником регулирования договора вне зависимости от того, пришли ли стороны к соглашению об их использовании, зафиксированы ли они в каком-то позитивном источнике. Например, К. Шмитхофф называет пять таких принципов <25>. Первый принцип заключается в том, что коммерсанты в международных сделках должны соблюдать требования добросовестности (good faith). Во-вторых, принцип, согласно которому договоры должны исполняться, если только нет уважительной причины для неисполнения (pacta sunt servanda). В-третьих, правила толкования ut res magis valeat quam pereat (толкование в пользу действительности соглашения) и contra preferentem (если условие договора, выдвинутое одной стороной, является неясным, то предпочтение отдается толкованию, которое противоположно интересам этой стороны). В-четвертых, это принцип эстопель (estoppel), когда лицо при определенных обстоятельствах лишается права возражать и ссылаться на некоторые факты, а также правило venire contra factum proprium (никто не может противоречить собственному предыдущему поведению). И наконец, в-пятых, принцип баланса прав и обязанностей сторон (equilibrium of reciprocal undertakings).

———————————

<25> См.: Schmitthoff C. International Trade Usages, Institute of International Business Law And Practice Newsletter, Special Issue. ICC Publ. 440, 4. Paris, 1987. P. 47. Источник URL: http://www.tldb.net/output.php?docid=108100 (дата обращения: 15.07.2009).

Другие авторы делят основные договорные принципы на группы. Так, П. Фучард, Е. Гелар, Б. Голдман говорят о трех группах общих правовых принципов в области международных коммерческих договоров. К первой группе названные авторы относят принципы, связанные с действительностью договоров. Они указывают, что ряд принципов связан с полномочиями лица заключить договор. Данный принцип звучит примерно следующим образом: «…лицо, проявившее надлежащую степень осмотрительности, может полагаться на свое правомерное незнание того факта, что лицо, подписавшее договор, не имело на это полномочий». Названные авторы также говорят о принципах, касающихся недействительности заявлений, данных сторонами. Например, «предполагается, что стороны в международной торговле являются компетентными». Данный принцип затрудняет стороне, действующей на профессиональной основе, признать договор недействительным по причине собственной ошибки. П. Фучард, Е. Гелар, Б. Голдман упоминают о принципах разумного предположения наличия полномочий и презумпции компетенции, которые направлены на признание спорных договоров действительными. При этом авторы подчеркивают, что нельзя говорить об общем принципе favor validitatis (в пользу действительности) и что действительность договора сама по себе не является чем-то, достойным защиты <26>. Целью некоторых общих принципов является защита только одной стороны договора. Например, нормы об утрате заявлений сторон законной силы. Но целью других принципов является защита общих интересов. Например, принцип о недействительности соглашений, достигнутых коррупционным методом, недействительности договоров, существенно нарушающих добрые нравы (bonos mores) или международную публичную политику. Отмечается, что раньше споры, связанные с такими договорами, не могли быть переданы в суд или арбитраж, но позднее данный принцип трансформировался в возможность признания таких договоров ничтожными <27>.

———————————

<26> Ср. с принципом ut res magis valeat quam pereat.

<27> См.: Fouchard P., Gailard E., Goldman B. Op. cit. P. 821 — 824.

Ко второй группе П. Фучард, Е. Гелар и Б. Голдман относят принципы, связанные с толкованием договоров. В первую очередь упоминается принцип добросовестного толкования договора, который означает, что буквальное толкование договора не должно преобладать над толкованием, отражающим действительные намерения сторон. Следующий принцип — принцип эффективности, согласно которому предполагается, что автор какого-либо условия договора хотел, чтобы оно имело реальные смысл и силу. Упоминается и принцип ut res magis valeat quam pereat, который трактуется как «если условия договора допускают два противоположных толкования или могут выражать два различных смысла, следует отдать предпочтение толкованию, которое наделяет слова определенным смыслом, а не то, что является чрезмерным или даже абсурдным». Данный принцип известен как «принцип полезного эффекта» (principle of useful effect) или как «принцип эффективности» (the effectiveness principle). Также П. Фучард, Е. Гелар, Б. Голдман относят к этой группе принцип «практического и квазиаутентичного толкования», «современного практического толкования» или «доказывания последующим поведением сторон», согласно которому арбитры должны принимать во внимание поведение сторон в период до заключения договора и возникновения спора. Вместе с тем названные авторы поставили под сомнение существование принципа, согласно которому молчание означает согласие. Также П. Фучард, Е. Гелар, Б. Голдман называют принцип последовательности, который означает, что в одном и том же документе одно и то же слово означает одно и то же. Безусловно, упоминается и принцип contra preferentem. Кроме того, намерения сторон должны толковаться, в частности, в свете обыкновений, действующих в соответствующем секторе бизнеса. Последним в этой группе П. Фучард, Е. Гелар и Б. Голдман отмечают принцип, согласно которому арбитры не связаны характеристиками, данными сторонами своему договору <28>.

———————————

<28> Ibid. P. 824 — 828.

Третью группу принципов П. Фучард, Е. Гелар и Б. Голдман характеризуют как принципы, связанные с исполнением договоров. Первым принципом в этой группе идет принцип, согласно которому договоры должны исполняться добросовестно. Также упоминается принцип «обязанности полного раскрытия», который, особенно актуален при исполнении долгосрочных контрактов. Согласно названному принципу контрагент должен обладать исчерпывающей информацией, в том числе в случае возникновения обстоятельств, ставящих под угрозу исполнение договора. Также для долгосрочных договоров называется, например, принцип добросовестного ведения переговоров по поводу их перезаключения. Другие принципы служат определению последствий невыполнения стороной договора. Например, невыполнение договора влечет за собой ответственность для стороны, не исполнившей договор; или принцип non adimpleti contractus, позволяющий задержать исполнение одной из сторон в случае неисполнения другой стороной; или принцип расторжения договора в случае неисполнения или недостатка существенного исполнения. Другой принцип, связанный с исполнением договора, заключается в том, что сторона не может полагаться на неисполнение другой стороной, если в разумные сроки не представила возражений относительно такого неисполнения. П. Фучард, Е. Гелар и Б. Голдман выделяют также подгруппу принципов, в соответствии с которыми определяется размер убытков, возникших вследствие полного или частичного неисполнения договора. Например, принцип компенсации всех потерь, а также принцип полной компенсации, когда возмещаются не только реальные убытки, но и упущенная выгода <29>.

———————————

<29> Ibid. P. 828 — 834.

Подавляющее большинство названных принципов в той или иной степени зафиксированы в кодификациях правовых принципов. Например, принцип добросовестности зафиксирован в ст. 1.7 Принципов УНИДРУА, ст. 1:201 Европейский принципов, ст. N I.1 Принципов TLDB; принцип pacta sunt servanda — в ст. 1.3 Принципов УНИДРУА, ст. 1:202 Европейских принципов, ст. NIV.1.2 Принципов TLDB; принцип ut res magis valeat quam pereat — в ст. 4.5 Принципов УНИДРУА, ст. 5:106 Европейских принципов, ст. NIV.4.2 Принципов TLDB; правило contra preferentem зафиксировано в ст. 4.6 Принципов УНИДРУА, ст. 5:103 Европейских принципов, ст. NIV.4.4 Принципов TLDB; принцип estoppel отражен в п. 3.15 Принципов УНИДРУА, п. 3 ст. 3:201 Европейских принципов, ст. N II.4 Принципов TLDB.

Следует отметить, что в некоторых случаях даже к самым фундаментальным принципам обязательственного права в некоторых странах относятся специфически. Возьмем, к примеру, принцип добросовестности. Р. Гуд указывает на нежелание английских судов признавать обязанность вести переговоры добросовестно или вмешиваться в свободу торговли, которые представляют собой один из аспектов общего недоверия к тому, чем окажутся чрезвычайно широкие принципы, не приспособленные для ясного и однозначного использования. Таким образом, в отличие от континентальной и американской правовых систем английское право не содержит какого-либо общего требования о добросовестности. Обязанность действовать добросовестно должна быть выведена из конкретных ситуаций или отношений. Например, лицо, желающее лишить другое лицо права на что-либо или раньше срока требовать исполнения обеспечительного обязательства, должно показать, что оно само действовало добросовестно; агент или другое доверенное лицо должны быть добросовестными по отношению к принципалу или иному участнику фидуциарного правоотношения; добросовестность требуется в договоре страхования и других договорах, которые характеризуются как uberimmae fidei <30>. Кроме того, поскольку средства судебной защиты по праву справедливости являются дискретными, от лица, которое ищет защиты по праву справедливости, также ждут, что оно будет действовать добросовестно. Но многие ситуации, которые в странах с гражданским правом разрешаются путем предъявления требования о необходимости действовать добросовестно, касаются возложения отдельной обязанности, которая не зависит от добросовестности. Так, лицо, продающее товары ненадлежащего качества, несет ответственность не потому, что оно сокрыло дефект, но в силу обязанности предлагать товар удовлетворительного качества; сторона по договору несет обязанность не препятствовать исполнению другой стороны; и договор, который был заключен в результате введения в заблуждение, может быть объявлен недействительным, даже если введение в заблуждение было непреднамеренным <31>.

———————————

<30> Данную формулу можно перевести как «крайняя степень доверия» или «крайняя степень добросовестности», в английском варианте «utmost good faith» или «most abundant faith».

<31> См.: Goode R. Commercial Law, 3rd ed. Penguin Books. London, 2004. P. 95.

Также Я. Рамберг отмечает, что, хотя определенные принципы могут быть приняты практически всеми юрисдикциями, применение этих принципов может существенно различаться. Указывая на это, мы можем прийти к выводу, что многие принципы и правила, в действительности используемые в международных коммерческих договорах, возникают из общего принятия международным торговым сообществом, хотя для их фактического применения их принятие непосредственно сторонами договора — явное или подразумеваемое — может быть необходимым в отсутствие признанной их законности правом, применимым к договору <32>. Подобная осторожность распространяется в том числе непосредственно на использование сводов правовых принципов и подтверждается арбитражной практикой. Например, в решении по делу <33> N 10385, вынесенном Международным арбитражным судом при МТП в марте 2002 г., арбитраж указал, что авторитетные научные школы доказывают существование неписаного и наднационального права (lex mercatoria) и что в международной торговле существуют решения, в которых явно ссылаются на него. Однако, будучи убежденным в его существовании, арбитраж однозначно отклонил возможность применения lex mercatoria и в соответствии с п. 3 ст. 13 Регламента МТП решил, что к договорным правоотношениям должно быть применено национальное право. В отношении Принципов УНИДРУА трибунал хоть и заявил, что «они могут считаться своего рода кодификацией lex mercatoria», но прямо указал на то, что «Принципы УНИДРУА могут быть определенно использованы сторонами как справочный материал для добровольного урегулирования их договорных правоотношений, дополнительно помогая тем самым арбитру в подтверждении существования определенных торговых обычаев, но сами собой они не являются нормативным актом, который мог бы считаться наднациональным законом, заменяющим национальное право, по меньшей мере до тех пор, пока от арбитра требуется определить применимое право путем выбора коллизионной нормы, которую тот посчитает наиболее приемлемой в соответствии с положениями международных конвенций и правилами арбитражного разбирательства в тех пределах, в которых он действует». Или в решении по делу <34> N 10385, вынесенном Международным арбитражным судом при МТП в марте 2002 г., когда арбитраж отклонил ходатайство ответчика о разрешении спора в соответствии с lex mercatoria не только на том основании, что ни примой, ни косвенной отсылки к lex mercatoria в договоре не было, но также и потому, что сама суть и сфера применения lex mercatoria далеко не единодушно принимается учеными и арбитражной практикой. По мнению трибунала, то же самое с определенными оговорками относится и к Принципам УНИДРУА, которые он описывает как «дополняющие, если не состязающиеся» с lex mercatoria.

———————————

<32> См.: Ramberg J. Op. cit. P. 21.

<33> URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

<34> URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

Правовые принципы и торговые обыкновения (обычаи)

Зачастую арбитры или стороны спора называют такие кодификации, как Принципы УНИДРУА, не сводами принципов, а сводами торговых обыкновений (usages of trade <35>). Например, в решении по делу <36>, рассмотренному арбитражем ad hoc в Буэнос-Айресе 10 декабря 1997 г., несмотря на то что обе стороны основывали свои требования и возражения на конкретных нормах права Аргентины, арбитраж решил применить Принципы УНИДРУА. Он заявил, что Принципы УНИДРУА устанавливают обыкновения международной торговли, отражающие решения различных правовых систем и международной договорной практики, и в силу этого, согласно п. 4 ст. 28 Модельного закона ЮНСИТРАЛ о Международном коммерческом арбитраже, они имеют силу большую, чем какое-либо национальное право. Или в решении по делу N 9479 <37>, вынесенном Международным арбитражным судом при МТП в феврале 1999 г., когда арбитраж в дополнение к условиям самого соглашения решил применить «обыкновения международной торговли» и для этой цели сделал ссылку на Принципы УНИДРУА, назвав их «точным, хотя и не полным отображением обыкновений международной торговли».

———————————

<35> Один из вариантов перевода термина «usage» — обычай. Однако чаще всего обычай обозначается термином «custom». Единого и однозначного определения указанных терминов не существует. Зачастую их считают синонимами.

<36> URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

<37> URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

МКАС при ТПП РФ в деле <38> N 302/1997 от 27 июля 1999 г. указал, что Принципы УНИДРУА, по его мнению, постепенно приобретают статус торговых обыкновений, признаваемых на международном уровне. Точно такая же точка зрения была высказана, например, в решении по делу <39> N 217/2001 от 6 ноября 2001 г. и по делу <40> N 174/2003 от 12 ноября 2004 г. При этом в решении по делу N 217/2001 особо подчеркивалось, что практика применения Принципов УНИДРУА постоянно цитировалась в отечественной и зарубежной юридической литературе и была отражена в ряде опубликованных решений МКАС при ТПП РФ.

———————————

<38> URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

<39> МКАС при ТПП РФ. URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

<40> МКАС при ТПП РФ. URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

Еще одним примером отношения к сводам правовых принципов как к торговым обыкновениям является дело <41> N 10021, рассмотренное Международным арбитражным судом при МТП в 2000 г. Соглашение подчинялось праву Литвы. Однако арбитраж основывался не только на соответствующих положениях Гражданского кодекса Литвы, но также согласно ст. 17 Арбитражного регламента МТП на соответствующих торговых обыкновениях, в связи с чем сослался на Принципы УНИДРУА как на «кодифицированные торговые обыкновения», хоть и указывая на то, что такая отсылка «носит скорее аргументирующий, нежели обязательный характер». В решении <42>, вынесенном Международной экономической и торговой арбитражной комиссией Китая в 2007 г., Принципы УНИДРУА также были квалифицированы как торговые обыкновения.

———————————

<41> URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

<42> Номер решения не указан. URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

А вот в решении по делу <43> N 9029, вынесенном Международным арбитражным судом при МТП в марте 1998 г., высказана иная позиция. В контракте имелась оговорка том, что правом, применимым к договору, является право Италии. В своих возражениях ответчик по делу ссылался на ряд положений Принципов УНИДРУА. В обоснование этого он ссылался на ст. 834 Итальянского гражданского процессуального кодекса, которая в случае проведения международного арбитража требовала от трибунала принимать во внимание торговые обыкновения, lex mercatoria, являющиеся составной частью итальянского права, а Принципы УНИДРУА, по его мнению, считались «авторитетным источником знаний об обыкновениях международной торговли». Арбитраж же решил против применения Принципов УНИДРУА, обосновав это тем, что «хотя Принципы УНИДРУА составляют свод правил, теоретически служащих прообразом будущего lex mercatoria, должны ли они быть поставлены в один ряд с международной коммерческой практикой, в данный момент нет четкой взаимосвязи между отдельными положениями Принципов и правилами lex mercatoria, так что обращение к Принципам не является одним и тем же, что и обращение к действительно существующему международному коммерческому обыкновению».

———————————

<43> URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

Неким третьим решением данного вопроса можно считать позицию Международного арбитражного суда при МТП, изложенную в решении по делу <44> N 10022 в октябре 2000 г. Несмотря на наличие оговорки о применимом праве, согласно которой спорные контракты подчинялись литовскому праву, истец также указал на применение Принципов УНИДРУА и Европейских принципов как на источник торговых обыкновений, ссылаясь на ст. 17 Арбитражного регламента МТП. В частичном решении, регулирующем вопросы применимого права, арбитражная комиссия признала, что оба свода принципов представляют собой последнюю кодификацию международных коммерческих торговых обыкновений. В то же время арбитраж указал, что, пока они не будут явным образом инкорпорированы в договор соглашением сторон — что не было сделано в рассматриваемом деле, они будут носить лишь убеждающий, но не обязательный характер. Арбитражная комиссия решила, что она сошлется в случае необходимости на «соответствующие торговые обыкновения» в соответствии со ст. 17 Арбитражного регламента МТП и что такая ссылка будет включать, но не ограничиваться Принципами УНИДРУА и Европейскими принципами.

———————————

<44> URL: http://www.unilex.info (дата обращения: 15.07.2009).

Попробуем определить, что представляют собой торговое обыкновение, обычай, чем они отличаются и что имеют общего с правовым принципом с точки зрения доктрины права международных коммерческих договоров.

К. Шмитхофф указывает, что международный коммерческий обычай состоит из коммерческой практики, обыкновений или стандартов, которые настолько широко используются, что бизнесмены, вовлеченные в международную торговлю, ожидают, что их контрагенты им соответствуют, и которые сформулированы международными агентствами, такими как Международная торговая палата, Европейская комиссия по экономическим вопросам ООН, или международными торговыми организациями. Термин «международный коммерческий обычай» (international commercial custom) используется исключительно для того, чтобы различать обычай, сформулированный международными агентствами; коммерческий обычай, который не сформулирован именно таким образом, именуется коммерческим обыкновением (commercial usage) или практикой (узансы) <45>.

———————————

<45> См.: Schmitthoff C. Commercial Law in a Changing Economic Climate 2nd ed. Sweet & Maxwell. London, 1981. P. 16.

А. Гольдштайн, говоря о торговых обыкновениях, отмечает, что они толкуются различным образом в национальном праве отдельных стран, даже несмотря на то, что бизнес-практика идентична <46>. Данный юрист указывает, что подобный подход к торговым обыкновениям — это результат недопонимания, и предлагает проанализировать термины «обыкновение» (usage), «торговое обыкновение» (usage of trade), «обычай» (custom). Даже в ряде систем континентального права часто получается так, что в юридических трудах по данной теме не делается никаких различий между «обыкновениями» и «торговыми обыкновениями». Не погружаясь в эти проблемы за пределами коммерческого права, особенно права международной торговли, различие должно быть сделано между «обычаем» международного публичного права и «торговыми обычаями» (узансами). А. Голдштайн сослался на А. Фарнсворса, который сказал, что «современные правовые системы в общем отводят обычаям значительную роль, или обыкновениям, как они стали называться, и отводят такую же роль предыдущему поведению сторон (course of dealing)» <47>.

———————————

<46> См.: Goldstajn A. Usages of Trade and Other Autonomous Rules of International Trade According to the UN (1980) Sales Convention // Sarcevic P., Volken P. (ed.) International Sale of Goods: Dubrovnik Lectures. Oceana. Oxford, 1986. P. 56.

<47> Ibid. P. 78.

Наиболее авторитетные российские ученые-юристы, предметом исследования которых является гражданское и торговое право зарубежных государств, поясняют, что обычай — это источник права, к основным признакам которого можно отнести продолжительность его существования, постоянность соблюдения, определенность, непротиворечие публичному порядку. Обыкновения же — это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения, но они не являются источниками права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой ссылки или подразумеваемого условия. К числу обыкновений данные авторы причисляют, например, Инкотермс <48>, Унифицированные обычаи и практика для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по инкассо и пр. <49>.

———————————

<48> Следует оговориться, что Инкотермс в редакции 2000 г. в Российской Федерации формально имеет статус торгового обычая. Основанием такого признания являются п. 4 Постановления правления ТПП РФ от 28.06.2001 N 117-13 «Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе» и п. 3 ст. 15 Закона РФ от 07.07.1993 N 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации».

<49> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: В 2 т. Т. 1 / Под ред. Васильева Е.А. и Комарова А.С. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Международные отношения, 2004. С. 36 — 37.

В п. 1 ст. 5 ГК Российской Федерации речь идет об обычаях делового оборота, которым признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Названная формулировка встречается и в п. 4 Постановления от 1 июля 1996 г. Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Ряд отечественных авторов относит обычаи делового оборота к разновидности наиболее широко используемых деловых обыкновений, т.е. установившихся в гражданском обороте правил поведения. Сами по себе деловые обыкновения не являются источником гражданского права. Однако в тех случаях, когда государство правовым актом санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского законодательства <50>. Представляется, что в данном случае речь идет именно о том, что западные юристы называют «торговыми обыкновениями» (trade usages). Это подтверждается, например, формулировкой пп. (с) § 1-303 Единообразного торгового кодекса США (Uniformal Commercial Code), согласно которому торговое обыкновение представляет собой любую практику или метод ведения дел, который соблюдается в определенной местности, лицами определенной профессии или в определенном виде торговли с регулярностью, которая порождает ожидание того, что они будут соблюдены в отношении соответствующей сделки. При этом существование и сфера применения такого обычая должны быть доказаны как факты. А. Фарнсворс, анализируя данное определение, указывает на то, что термин «торговое обыкновение» является относительно новым и что ЕТК отдает ему предпочтение перед более узким термином «обычай» <51>.

———————————

<50> См.: Гражданское право: Учебник. Т. 1. С. 48 — 49.

<51> Farnsworth A. Unification of Sales Law: Usage and Course of Dealing // Festschrift Sauveplanne, Deventer 1984. P. 83 — 84. URL: http://www.tldb.net/output.php?docid=111900 (дата обращения: 15.07.2009).

Во Франции практика допускает применение торговых обычаев, противоречащих императивным нормам гражданского права. В результате данная норма гражданского права становится неприменимой к торговым отношениям, а вместо нее в этом случае применяется торговый обычай <52>. Условием существования обычая в Германии является его применение в судебной или административной практике. По своей силе обычай равен закону, и более того, если обычай действует на территории всей страны, он в принципе может отменить закон <53>. В Англии существенной особенностью применения судами обычаев, возникающих в торговом обороте, т.е. торговых обыкновений, является то, что суды не требуют доказательства его существования с незапамятных времен <54>.

———————————

<52> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. 1. С. 47.

<53> См.: Там же. С. 53.

<54> См.: Там же. С. 71.

Заключение

Таким образом, общие принципы права международных коммерческих договоров далеко не всегда могут быть применены самостоятельно, т.е. без ссылок на конкретные нормы права, судебную или арбитражную практику, торговые обыкновения и пр., поскольку, с одной стороны, выступая неким положением, присущим многим правовым системам, с другой стороны, могут иметь различные толкование и наполнение внутри каждой из этих систем.

Также представляется, что общие принципы международных коммерческих договоров как таковые не являются торговыми обыкновениями (обычаями). Во-первых, принцип содержит в себе некое положение общего характера; обыкновение же, как правило, более конкретно, регулирует какой-то определенный вопрос и распространяется на конкретный вид торговли. Во-вторых, если обыкновение (обычай) противоречит закону, то оно может либо не применяться, либо применяться и отменять этот закон; правовой же принцип по идее просто не может противоречить закону, поскольку выведен из этого закона, подтвержден судебной практикой, теми же обычаями и обыкновениями, доктриной и пр. В-третьих, необходимым условием формирования обыкновения является длительность его применения; для общего принципа права это не является существенным признаком — упор в данном случае делается именно на общепризнанность.

Говоря же непосредственно о сводах правил, таких как Принципы УНИДРУА, Европейские принципы, следует отметить, что они скорее являются источниками, в которых зафиксированы как общие принципы коммерческих договоров, так и торговые (обыкновения) обычаи, а сами по себе ни принципами, ни обыкновениями не являются. Тем не менее со временем в результате длительного и непрерывного использования данные своды сами по себе могут получить статус торгового обычая (обыкновения).