Правовые аспекты института лицензирования хозяйственной деятельности

04-03-19 admin 0 comment

Кудашкин В.В.
Журнал российского права, 1999.


Кудашкин Владимир Васильевич — главный эксперт Федерального государственного унитарного предприятия ГК «Росвооружение», аспирант Российской академии государственной службы при Президенте РФ.

Несмотря на обширную нормативную базу, правовой аспект института лицензирования исследован недостаточно. Дискуссионным является вопрос о сущности и юридической природе этого института.

По мнению Ж.А. Ионовой, лицензирование является формой легитимации предпринимательства <*>. Но такое определение не адекватно содержанию понятия и ничего не дает для раскрытия его внутренних свойств. О. Олейник считает, что «лицензирование — это правовой режим начала и осуществления отдельных признанных законодательством видов предпринимательской деятельности, предполагающий:

государственное подтверждение и определение пределов права на ведение хозяйственной деятельности;

государственный контроль за осуществлением деятельности;

возможность прекращения деятельности по особым основаниям органами государства» <**>.

———————————

<*> См.: Ионова Ж.А. Правовые проблемы легитимации предпринимательства // Государство и право. 1997. N 1. С. 46.

<**> Олейник О. Правовые основы лицензирования хозяйственной деятельности // Закон. 1994. N 6. С. 17.

В данном определении речь идет о праве, которое появляется у юридического лица при лицензировании, однако не раскрывается содержание этого права. Юридическое назначение лицензирования состоит не в конкретизации пределов имеющейся у лица правоспособности, а в ее легитимации.

Наиболее близко к пониманию сущности лицензирования подошла А.И. Цихоцкая, которая считает, что реальным содержанием лицензирования является организационно — корректирующее воздействие государства на управляемый объект и что лицензирование — это одна из функций государственного управления, то есть один из наиболее общих и типичных способов воздействия государства на хозяйствующих субъектов <*>. Но и данное определение не раскрывает правового содержания лицензирования.

———————————

<*> См.: Государственное управление: проблемы теории, истории, практики, преподавания. Ростов — на — Дону, 1993. С. 162 — 163.

Неоднозначность приведенных определений института лицензирования обусловливает необходимость постановки вопроса о сущности (юридической природе) прав, предоставляемых лицензией на осуществление отдельных хозяйственных операций. Эти права могут быть либо основанием правоспособности субъекта правоотношений, либо основанием субъективного права, предоставляемого разрешительным порядком в рамках имеющейся правоспособности. Таким образом, следует определить конституирующие признаки правоспособности и субъективного права.

По мнению С.Н. Братуся, правоспособность, как самостоятельная категория, имеет значение и ценность лишь в качестве выражения абстрактной, то есть общей возможности быть носителем прав и обязанностей. В отличие от правоспособности субъективное право — это принадлежащее данному субъекту наличное, существующее право. В содержание субъективного права входят конкретные проявления правоспособности как правомочия, которые действительно могут быть реализованы данным лицом <*>.

———————————

<*> См.: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 5 — 6.

Конституирующим признаком правоспособности является абстрактный характер имеющейся у юридического лица возможности быть носителем прав и обязанностей. К свойствам, определяющим абстрактность такой возможности, относятся: неоднократность повторения юридически значимых действий, не требующих каждый раз правовой легитимации для их совершения; неопределенность конкретного содержания этих юридически значимых действий в рамках имеющихся возможностей; относительная неопределенность конкретных объектов гражданских прав, в отношении которых совершаются юридически значимые действия. Все это в полной мере относится к тем правам, которые возникают у субъекта правоотношений при получении лицензии на определенный вид деятельности, вследствие чего их можно идентифицировать как элемент правоспособности, а не как субъективное право.

Конституирующими признаками субъективного права являются конкретность предоставляемых субъекту правомочий и разовость действий, осуществляемых в рамках этих правомочий.

Правильное понимание соотношения правоспособности и субъективного права позволяет сделать вывод о юридической природе института лицензирования, где объектом выступает собственно хозяйственная деятельность. Она состоит в легитимации правоспособности (в области действия локальных запретов при общем дозволении) или наделении специальной правоспособностью лиц (при общем запрете) в сферах общественных отношений, которые государство определило сферами своих публичных интересов. Если же объектом лицензирования является отдельная хозяйственная операция, то юридическая природа лицензирования состоит в предоставлении лицу субъективного права на реализацию имеющейся правоспособности.

Правореализующая деятельность уполномоченных государственных органов в рамках правоотношений лицензирования состоит:

1) в государственном подтверждении законности вхождения субъекта правоотношений в хозяйственный оборот;

2) в наделении субъектов специальной правоспособностью с определением ее пределов в сфере действия общего запрета или легитимации правоспособности в сфере действия локального запрета при общем дозволении — если объектом лицензирования является конкретный вид деятельности; или же предоставление субъективного права на реализацию имеющейся правоспособности — если объектом выступает отдельная хозяйственная операция.

В совокупности правовые нормы, регулирующие данные правоотношения, составляют правовой институт лицензирования.

Встает вопрос о его отраслевой принадлежности. Как полагает О. Олейник, «в масштабах гражданского права конструирование института лицензирования теоретически и практически невозможно, поскольку предмет регулирования и его метод явно выходят за рамки указанных принципов. Вполне обоснованным представляется лицензирование хозяйственной деятельности как самостоятельный институт хозяйственного права» <*>.

———————————

<*> Олейник О. Указ. соч. С. 15 — 16.

Но поскольку вопрос о формировании самой отрасли хозяйственного права в настоящее время является дискуссионным, нельзя всерьез ставить вопрос об отнесении института лицензирования к этой отрасли. Более близок к отраслевой квалификации института лицензирования В. Кувшинов, который считает, что «лицензирование внешней торговли в международной практике принято называть «нетарифным» государственным регулированием экспортных и импортных операций, или иначе — «административными инструментами» регулирования внешней торговли» <*>.

———————————

<*> Кувшинов В. Лицензирование и квотирование внешней торговли

Предметом института лицензирования являются правоотношения, опосредующие управляющие воздействия управомоченных органов управления на хозяйствующие субъекты, исходя из публичных интересов государства и личности.

Основным методом регулирования правоотношений в рамках этого института является императивный метод, существенно ограничивающий автономию воли их субъектов, предписывающий им модель поведения или запрещающий какие-либо юридически значимые действия.

Все это в полной мере позволяет идентифицировать лицензирование как институт административного права.

Необходимо определить объекты правоотношений института лицензирования.

В юридической литературе под объектами правоотношений понимаются материальные, духовные и иные социальные блага, которые служат удовлетворению интересов и потребностей граждан и организаций и по поводу которых субъекты права вступают в правоотношения и осуществляют свои субъективные права <*>.

———————————

<*> См.: Юридическая энциклопедия. М., 1997. С. 282.

Исходя из такого понимания объектов правоотношений, следует согласиться с позицией О. Олейник, которая к объектам лицензирования относит:

1) собственно хозяйственную деятельность, которая не ограничена количественными критериями и носит длящийся характер (лицензирование видов деятельности);

2) отдельные хозяйственные операции, исчерпывающиеся однократным действием и имеющие количественные признаки <*>.

———————————

<*> См.: Олейник О. Указ. соч. С. 16.

В результате лицензирования хозяйственной деятельности легитимируется правоспособность субъектов правоотношений в области действия локального запрета при общем дозволении (к примеру, лицензирование лизинговой деятельности) либо же субъекты правоотношений наделяются специальной правоспособностью на осуществление лицензируемых видов деятельности в сфере действия общего запрета (внешнеторговая деятельность в сфере военно — технического сотрудничества).

Результатом лицензирования отдельных хозяйственных операций является субъективное право на реализацию уже имеющейся специальной правоспособности, характеризующееся строго определенным перечнем конкретных дозволений, записанных в лицензии, и разовым характером осуществления этих действий, требующих каждый раз принятия нового правового акта управомоченного органа для совершения аналогичных, но имеющих другое содержание, действий субъектов правоотношений.

Субъектами правоотношений лицензирования являются:

1) управомоченные органы управления, которые своей правореализующей деятельностью выражают публичные интересы государства в конкретно определенных сферах общественных отношений. В соответствии с п. 1 ст. 49 ГК РФ перечень сфер публичных интересов, отнесенных к объектам правоотношений института лицензирования, должен определяться законом;

2) хозяйствующие субъекты, экономическая деятельность которых является объектом государственного внимания и подлежит контролю.

* * *

Свое наиболее характерное проявление институт лицензирования находит во внешнеторговой деятельности в сфере военно — технического сотрудничества.

Теоретическая необоснованность института лицензирования экспортно — импортных операций в отношении продукции военного назначения приводит к различному, порою прямо противоположному пониманию его реального содержания федеральными органами исполнительной власти, задействованными в системе государственного управления военно — техническим сотрудничеством. Разница в подходах заключается в определении перечня конкретных объектов правоотношений лицензирования и их содержания, а также характера деятельности хозяйствующих субъектов в рамках этих объектов.

Исходя из п. 9 Положения о порядке осуществления в РФ контроля внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения <*>, которым определено, что порядок выдачи лицензий на вывоз и ввоз продукции военного назначения устанавливается Правительством РФ, Государственный таможенный комитет России считает, что система экспортного контроля перемещения военной продукции через таможенную границу создана и что Указом Президента РФ определен механизм государственного регулирования вывоза и ввоза продукции военного назначения.

———————————

<*> Утверждено Указом Президента РФ от 20 августа 1997 года N 907 // СЗ РФ. 1997. N 34. Ст. 3955.

Такая позиция нуждается в серьезном анализе. Указом Президента Российской Федерации от 20 августа 1997 года определен порядок государственного контроля внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения, а не государственный контроль перемещения продукции военного назначения через таможенную границу <*>. Вопросы внешнеторговой деятельности, в том числе в отношении продукции военного назначения, регулируются законами и нормативными правовыми актами внешнеторгового, а не таможенного законодательства, к ведению которого относится регулирование порядка и условий перемещения товара через таможенную границу путем установления соответствующего таможенного режима.

———————————

<*> См. п. 2 Положения.

Существуют, как известно, принципиальные различия в понятиях, сходных по наименованию, но разных по содержанию. Прежде всего это касается понятий «экспорт» и «импорт».

В главе 14 ТК РФ дано определение таможенного режима «экспорт товаров» и установлен порядок его осуществления. Предметом данной главы является правовой режим перемещения товаров с таможенной территории при использовании таможенного режима «экспорт товаров». «Таможенно — правовые нормы — это устанавливаемые государством правила поведения, с помощью которых регулируются общественные отношения в связи и по поводу перемещения товаров и транспортных средств через таможенную границу» <*>.

———————————

<*> Козырин А.Н. Комментарий Таможенного кодекса Российской Федерации // Хозяйство и право. 1995. N 10. С. 36.

В то же время в ст. 2 Федерального закона от 13 октября 1995 года «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» (далее — Закон о внешнеторговой деятельности) дано определение «экспорта», которое необходимо рассматривать в контексте предмета регулируемых Законом правоотношений: предметом экспорта является вывоз товара, работ, услуг и т.д. с таможенной территории Российской Федерации за границу без обязательства об обратном ввозе в ходе предпринимательской деятельности в области международного обмена названными объектами гражданских прав.

Если брать сферу регулирования внешнеторгового законодательства, то, когда говорят об экспорте и импорте, речь идет прежде всего о внешнеторговых сделках, содержанием которых являются операции по ввозу из-за границы товаров или вывозу товаров за границу. Но сюда же относятся договоры подряда, комиссии и ряд других. В понятии «внешнеторговая сделка» момент экспорта и импорта должен рассматриваться в широком экономическом смысле.

Таким образом, внешнеторговым законодательством регулируются правоотношения, возникающие при осуществлении экспортно — импортных операций, касающихся объектов гражданских прав как таковых, а не правоотношения, возникающие при перемещении этих объектов через таможенную границу. Для осуществления внешнеторговой деятельности в отношении специфичного объекта гражданских прав, к которым относится продукция военного назначения, ст. 16 Закона о внешнеторговой деятельности установлен правовой режим экспортного контроля. Элементом системы экспортного контроля является лицензирование экспортно — импортных операций в отношении продукции военного назначения, а не лицензирование перемещения этой продукции через таможенную границу РФ. Получение лицензии наделяет экспортера субъективным правом на реализацию контрактных обязательств в ходе осуществления экспортно — импортных операций в отношении продукции военного назначения; после ее получения он выбирает таможенный режим в соответствии с правами, предоставленными соответствующим распоряжением Правительства Российской Федерации и контрактом. Исходя из сказанного, нельзя согласиться с мнением А.Н. Козырина, который считает, что «при осуществлении государственного регулирования внешнеторговой деятельности на федеральные органы власти возлагается определение порядка перемещения через таможенную границу» продукции военного назначения <*>. Как уже было сказано, перемещение товаров через таможенную границу регулируется таможенным законодательством. Внешнеторговым же законодательством регулируется внешнеторговая деятельность субъектов хозяйственной деятельности и правореализующая деятельность компетентных органов государственной власти в этой сфере.

———————————

<*> См.: Козырин А.Н. Указ. соч. С. 20.

Особое мнение в отношении перечня объектов института лицензирования имеет Министерство юстиции России, которое считает, что Указ Президента РФ от 20 августа 1997 года противоречит Федеральному закону «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» в части выдачи лицензий на временный вывоз, вывоз на переработку и аренду (лизинг) продукции военного назначения вследствие того, что названным Законом предусмотрена выдача лицензий только на осуществление экспортно — импортных операций.

Ошибочность позиции Минюста заключается в неправильном понимании реального содержания понятий «экспорт» и «импорт» и в путанице в отношении предмета правового регулирования системы экспортного контроля в сфере военно — технического сотрудничества. Указом Президента РФ от 20 августа 1997 года различные по характеру и содержанию экспортно — импортные операции в отношении продукции военного назначения определены через понятия таможенных режимов, вследствие чего, по мнению Минюста, законодательством не предусмотрено лицензирование вывоза и ввоза, лизинга и т.д. продукции военного назначения. Попытаемся разобраться в этой ситуации.

В ст. 2 Федерального закона «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» понятия «экспорт» и «импорт» определены соответственно через понятия «вывоз» и «ввоз», вследствие чего их можно считать тождественными. Экспортно — импортные операции в отношении продукции военного назначения имеют различное содержание в зависимости от объекта гражданских прав и характера внешнеторговой сделки. Федеральным законом «О военно — техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами» определены две крупные группы объектов гражданских правоотношений: а) материальные объекты — вооружение, военная техника, результаты интеллектуальной деятельности, специальные комплектующие изделия, запасные части и вспомогательное имущество; б) нематериальные объекты — услуги (частным случаем которых являются работы), которые ст. 2 Закона определены как предпринимательская деятельность, направленная на удовлетворение потребностей других лиц <*>. Согласно ст. 779 ГК РФ услуга рассматривается как совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности. Основным признаком, по которому услуги выведены в самостоятельный объект правоотношений, является то, что результату предшествует совершение тех или иных действий, не всегда имеющих материальное воплощение. Одни услуги воплощаются в материальных предметах, другие нет. Услуги могут проявляться и в сугубо юридических действиях обязанного лица в силу закона или договора <**>.

———————————

<*> См.: ст. 1 Федерального закона «О военно — техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами»

<**> Кабалкин А.Ю. Услуги в системе отношений, регулируемых гражданским правом // Государство и право. 1994. N 8 — 9. С. 81.

Таким образом, уполномоченным федеральным органом исполнительной власти выдаются лицензии на осуществление экспортных и импортных операций в отношении продукции военного назначения, предметом которых являются внешнеторговые сделки, имеющие различное содержание и разные объекты гражданских прав.

Чтобы исключить путаницу в предмете правового регулирования института лицензирования экспортно — импортных операций в отношении продукции военного назначения, в нормативных правовых актах, регламентирующих эту сферу правоотношений, целесообразно уйти от понятий, созвучных с понятиями таможенных режимов, исходя из того, что лицензии выдаются на осуществление операций по экспорту и импорту, как это предусмотрено последним абзацем ст. 12 Федерального закона «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности», а в сам Закон следует внести изменение, дав более конкретное понятие экспорта и импорта.

Знание юридической природы и содержания института лицензирования необходимо экспортерам для понимания, что соблюдение всех установленных правил по заключению внешнеторговой сделки приводит к реализации субъективных прав и обязанностей по ней. Государство, обладая исключительным правом разрешать или нет все юридически значимые действия, направленные на движение специфичного объекта правоотношений, с учетом интересов суверенитета и национальной безопасности может принять решение об отказе в выдаче лицензии или аннулировании (приостановлении) выданной. Исходя из этого целесообразно в договорные условия включать «лицензионную оговорку», предусматривающую вступление в силу договора после получения соответствующей лицензии на осуществление экспортно — импортной операции в уполномоченном государственном органе (в РФ это Минторговли) — отлагательное условие (п. 1 ст. 157 ГК РФ) — и прекращение прав и обязанностей по внешнеторговому договору в отношении продукции военного назначения в случае аннулирования лицензии — отменительное условие (п. 2 ст. 157 ГК РФ).

В некоторых контрактах в отношении продукции военного назначения в качестве основания освобождения от ответственности за нарушение обязательств отказ в выдаче лицензии формулируется в качестве действия непреодолимой силы, то есть форс — мажора. Однако экспортерам необходимо иметь в виду, что любой суд при рассмотрении иска о нарушении контрактных обязательств из-за неполучения экспортно — импортной лицензии прежде всего будет исходить из наличия вины экспортера — импортера.

В заключение отметим, что правовой режим лицензирования экспортно — импортных операций в отношении продукции военного назначения нуждается в дальнейшем теоретическом обосновании и нормативной детерминации многих аспектов этого института. Такая задача является перспективной для федерального органа исполнительной власти, осуществляющего государственное управление в сфере внешнеторговой деятельности.