Законодательство, регламентирующее установление происхождения детей, нуждается в корректировке

04-03-19 admin 0 comment

Михайлова И.А.
Вопросы ювенальной юстиции, 2009.


В соответствии с действующим семейным законодательством РФ многочисленные взаимные права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке, то есть на кровнородственной связи между ними (ст. 47 СК РФ). Переоценить значение этой связи невозможно, так как роль родителей отнюдь не исчерпывается тем, что они совершают все сделки за несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет, и дают согласие на сделки несовершеннолетних в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет (ст. 26 ГК РФ). Именно от родителей зависит не только имя, под которым будет зарегистрирован ребенок, но и все факторы, определяющие его судьбу, — физическое, психическое и нравственное развитие ребенка, осуществление, охрана и защита его субъективных прав, условия его жизни, его здоровье и образование.

В свете сказанного большой научный и практический интерес вызывают проблемы, связанные с развитием и все более широким распространением репродуктивных технологий, благодаря которым процедура установления происхождения ребенка приобретает новые аспекты и нередко порождает новые проблемы. Речь в первую очередь идет о законодательной регламентации нового для отечественного правопорядка института — суррогатного материнства, имеющего важное значение как для отдельных граждан, не имеющих детей (в России свыше шести миллионов бездетных супружеских пар), так и для общества в целом, испытывающего серьезный демографический кризис. Эти факторы находят свое отражение в современной науке, о чем свидетельствует значительное усиление интереса к данному институту. Например, целый ряд теоретических и практических проблем, имеющихся в регулировании обязательств, возникающих из суррогатного материнства, был рассмотрен А.Н. Пестриковой, сформулировавшей интересные выводы относительно субъектного состава данного обязательства, правовой сущности договора, опосредующего отношения, возникающие при суррогатном материнстве, и содержания субъективных прав и обязанностей, имеющихся у его участников <1>.

———————————

<1> См.: Пестрикова А.Н. Обязательства суррогатного материнства: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2007. С. 7 — 9.

Правовые проблемы суррогатного материнства исследуются и другими авторами. Так, Е.С. Резник, анализируя гражданско-правовые аспекты права на жизнь, обращается и к анализу законодательного регулирования отношений, возникающих в связи с оказанием услуг по вынашиванию ребенка суррогатной матерью, констатируя, в частности, «недостаточность такого регулирования как по количеству соответствующих нормативных положений, так и по их содержанию» <2>.

———————————

<2> Резник Е.С. Право на жизнь: гражданско-правовые аспекты: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007. С. 16 — 17.

Теоретические, законодательные и практические проблемы, связанные со все более широким распространением суррогатного материнства, в той или иной степени затрагиваются практически всеми учеными, исследующими семейно-правовые отношения. Однако, к сожалению, до настоящего времени так и не выработано единого подхода к решению наиболее важной и наиболее сложной проблемы, имеющейся в законодательной регламентации и соответственно практическом применении данного института. Речь идет о правиле, закрепленном в абз. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ, в соответствии с которым лица, состоящие в браке между собой и давшие согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия родившей его женщины (суррогатной матери). Если же суррогатная мать отказывается дать свое согласие на запись в качестве родителей ребенка супругов, предоставивших генетический материал, она на основании справки медицинского учреждения, в котором произошли роды, регистрирует ребенка в органах загса и указывается как мать новорожденного, что влечет за собой возникновение у нее комплекса имущественных и личных неимущественных прав и обязанностей в отношении данного ребенка.

Несправедливость такого законодательного решения очевидна, так как оно грубо нарушает права и законные интересы супругов, заключивших договор о суррогатном материнстве и являющихся биологическими родителями ребенка. Понятия «биологические родители», «биологический отец» или «биологическая мать», впервые появившиеся как следствие все более широкого распространения репродуктивных технологий, прочно вошли в современную юридическую и медицинскую терминологию. На наш взгляд, эти словосочетания довольно точно отражают суть рассматриваемого понятия и нет никаких оснований для обозначения биологических (генетических) родителей какими-то иными определениями или понятиями, как, например, «потенциальные родители», как предлагает Е.С. Резник <3>, хотя в данном определении имеется очевидный смысл, так как в соответствии с действующим законодательством супруги, предоставившие генетический материал, могут осуществить свои родительские права в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью, только после ее согласия, следовательно, их родительский потенциал может остаться и нереализованным, и в этом плане они действительно могут именоваться «потенциальные родители».

———————————

<3> См.: Резник Е.С. Указ. соч. С. 16.

Менее удачным следует признать определение, предложенное А.Н. Пестриковой, — «нареченные родители» <4>, так как данное понятие не содержит указания на кровнородственную связь, имеющуюся между ребенком, вынашиваемым суррогатной матерью, и супругами, предоставившими биологический материал; напротив, оно этимологически содержит в себе указание на некую условность, искусственность отношений между ними («нареченные» значит «названные», те, кого назвали родителями, следовательно, те, кто ими не является).

———————————

<4> См.: Пестрикова А.Н. Указ. соч. С. 7 — 9.

Однако отмеченные терминологические расхождения несопоставимы с проблемами, возникающими на практике вследствие позиции, занятой законодателем по вопросу об установлении происхождения ребенка, рожденного суррогатной матерью. Правило, в соответствии с которым супруги, предоставившие генетический материал, то есть являющиеся подлинными родителями ребенка, могут осуществить свои родительские права только при условии соответствующего волеизъявления суррогатной матери, по-разному оценивается в современной литературе. М.В. Антокольская, например, утверждает, что «данная норма является одним из достижений нового Семейного кодекса» и что «это является весьма удачным решением сложной с моральной точки зрения проблемы» <5>. С приведенным высказыванием солидарна Л.М. Пчелинцева, утверждающая, что «в процессе вынашивания эмбриона между ним и суррогатной матерью возникает особая биологическая и эмоциональная связь, которая дает о себе знать только после рождения ребенка» <6>.

———————————

<5> Антокольская М.В. Семейное право. М., 1996. С. 196.

<6> Пчелинцева Л.М. Семейное право России: Учебник для вузов. 4-е изд., переработ. М., 2006. С. 287.

Еще более резкую позицию занимает Е. Щучкина, отстаивающая приоритет суррогатной матери в решении вопроса об установлении происхождения ребенка и утверждающая, что «потенциальные заказчики должны учитывать при заключении договора возможность того, что после рождения ребенка он не будет им передан» <7>. Особое недоумение вызывает тот факт, что суррогатную мать автор называет биологической матерью, а генетических родителей ребенка именует просто «заказчики», как если бы речь шла не о рождении ребенка — главном событии в жизни бездетной семейной пары, а о заказе товара, который, «может, и не будет передан»…

———————————

<7> Щучкина Е. Суррогатное материнство: «за» и «против» // http:www.iatp.md/iurinform/statia.htm.

Однако не менее решительно отстаивается и прямо противоположная позиция. Так, по мнению А.В. Майфата, «решение, предложенное в законе, является неверным, как не отвечающее интересам всех заинтересованных участников процесса суррогатного материнства, и прежде всего лиц, ожидающих ребенка» <8>. Эту же позицию занимает М.Н. Малеина, убедительно доказывающая, что «родителями ребенка должны признаваться супруги, являющиеся заказчиками и предоставившие генетический материал, так как биологическое родство определяется именно им, а не вынашиванием ребенка» <9>.

———————————

<8> Майфат А.В. Суррогатное материнство и иные формы репродуктивной деятельности в новом Семейном кодексе РФ // Юридический мир. 2000. N 2. С. 24.

<9> Малеина М.Н. Человек и медицина в современном мире. М., 1995. С. 99.

Рассматриваемый вопрос не нашел однозначного решения и в кандидатских диссертациях, подготовленных в последнее время. Так, А.Н. Пестрикова предлагает дополнить п. 1 ст. 48 СК РФ указанием на то, что «в случае рождения ребенка суррогатной матерью доказательством материнства нареченной матери является заключенный договор суррогатного материнства» <10>. Предлагаемая законодательная новация не способна разрешить проблему по существу, так как и в случае внесения в СК РФ соответствующего дополнения приоритет в решении вопроса об установлении происхождения ребенка, рожденного суррогатной матерью, по-прежнему будет принадлежать именно ей.

———————————

<10> Пестрикова А.Н. Указ. соч. С. 8.

Несколько иную, но довольно осторожную позицию по данному вопросу занимает Е.С. Резник, предлагающая изменить законодательные подходы к регулированию отношений, возникающих из суррогатного материнства, и «нормативно закрепить ряд мер по защите интересов «потенциальных» родителей, в частности установить правило, согласно которому согласие на передачу ребенка, которое может быть дано как после рождения ребенка, так и до момента имплантации эмбриона, в дальнейшем по общему правилу не может быть «отозвано», кроме тех случаев, когда «все заинтересованные стороны после рождения ребенка добровольно придут к договоренности о том, что в качестве матери ребенка будет зарегистрирована суррогатная мать» <11>.

———————————

<11> Резник Е.С. Указ. соч. С. 16.

Представляется, что проблемы, возникающие при столкновении субъективных прав и законных интересов двух противоположных сторон — генетических (биологических) родителей ребенка и суррогатной матери, то есть женщины, не имеющей с ребенком кровнородственной связи, требуют не половинчатого, эклектичного, как в рассмотренных работах, а кардинального разрешения. На наш взгляд, отказ суррогатной матери дать согласие на регистрацию биологических родителей в качестве отца и матери ребенка является злоупотреблением правом, влекущим тяжелые последствия (моральный и имущественный вред) для генетических родителей ребенка. Однако в действующем законодательстве нравственные страдания биологических родителей ребенка, лишенных возможности реализовать предусмотренный законом комплекс родительских прав в отношении своего ребенка, которого они не смогли зачать и родить естественным путем, считаются менее социально значимыми, чем решение (во многих случаях импульсивное или основанное на корыстных мотивах) женщины, которая на выгодных для себя условиях вполне осознанно приняла на себя функции вынашивания и рождения чужого ребенка. Как отмечал А.В. Майфат, «при всем уважении к труду и чувствам суррогатной матери следует заметить, что рождение ребенка в данном случае является результатом проведенного специального медицинского вмешательства и имплантация эмбриона осуществляется только с добровольного согласия женщины, решившей стать суррогатной матерью» <12>.

———————————

<12> Майфат А.В. Указ. соч. С. 25.

Поэтому закрепление в законе приоритета волеизъявления суррогатной матери при установлении происхождения ребенка противоречит закрепленному в ст. 38 Конституции России принципу охраны семьи, материнства и детства, так как в данном случае законодатель охраняет интересы только одного участника возникших правоотношений — суррогатной матери, не принимая во внимание необходимость охраны, во-первых, матери и отца ребенка, то есть его генетических родителей, и, во-вторых, их семьи, для которой отказ суррогатной матери передать рожденного ею ребенка может иметь крайне неблагоприятные последствия, вплоть до прекращения семейных связей.

Однако в еще большей степени такой законодательный подход нарушает права и законные интересы новорожденного, так как он допускает установление юридической связи с женщиной (а возможно, и ее мужем), не имеющей с ребенком в отличие от его биологических родителей никакой кровнородственной связи. Формально оставление ребенка у суррогатной матери не затрагивает его гражданскую правосубъектность, но фактически она оказывается ограниченной, так как значительно ограничиваются возможности по осуществлению субъективных гражданских прав, составляющих ее содержание, в связи с тем что ребенок лишается условий, необходимых для развития и образования, которые могли быть предоставлены его матерью и отцом.

Комментируемое законодательное решение противоречит п. 2 ст. 54 СК РФ, в соответствии с которым каждый ребенок имеет право знать своих родителей, право на их заботу, право на совместное с ними проживание и на воспитание своими родителями, а также п. 1 ст. 3 Конвенции ООН о правах ребенка, в соответствии с которым во всех действиях в отношении детей независимо от того, предпринимаются ли они государственными или частными учреждениями, судами, административными или законодательными органами, первоочередное внимание должно уделяться наилучшему обеспечению интересов ребенка <13>.

———————————

<13> См.: Конвенция ООН о правах ребенка: принята и открыта для подписания, ратификации и присоединения Резолюцией 44/25 Генеральной Ассамблеи ООН от 20 ноября 1989 г., вступила в силу 2 сентября 1990 г., ратифицирована Верховным Советом СССР 13 июня 1990 г. // Ведомости Верховного Совета и Съезда народных депутатов СССР. 1990. N 45. Ст. 995.

Аргументы, которыми руководствовался законодатель при решении столь важной проблемы, имеющей не только правовое, но и морально-нравственное, социально-экономическое и демографическое значение, остаются неясными. В той же мере неясно, почему отказ суррогатной матери от добровольно принятого обязательства по передаче ребенка его генетическим родителям не влечет, в соответствии с действующим семейным законодательством, обязанности по возмещению вреда, причиненного таким отказом. В литературе справедливо утверждалось, что в случае нарушения личных неимущественных семейных прав, в том числе права родителя на совместное воспитание ребенка и права ребенка на надлежащее воспитание обоими родителями, «с учетом положений ст. 151 ГК РФ, следует признать возможным и справедливым применение компенсации морального вреда как меры гражданско-правовой ответственности» <14>. Данное предложение в полной мере применимо к рассматриваемой сфере, так как, признавая (как это делает законодатель) право суррогатной матери на единоличное решение вопроса о судьбе рожденного ею ребенка, следует признать право его родителей на компенсацию причиненного им морального вреда, который выражается в тяжелейших переживаниях — ощущении утраты, лишения, одиночества, безнадежности, несправедливости и др.

———————————

<14> См.: Сидорова С.А. Вопросы применения мер гражданско-правовой и семейно-правовой ответственности в семейном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2007. С. 8.

Однако рассматриваемое предложение не в состоянии разрешить данную проблему по существу. Во-первых, возможность взыскания с суррогатной матери более или менее крупной денежной суммы в качестве компенсации носит гипотетический характер, так как договор о суррогатном материнстве, как правило, заключается женщинами с невысоким уровнем дохода, с целью получения прибыли. Во-вторых, трудно предположить, что генетические родители, длительное время ожидавшие появления у них ребенка, претерпевшие в связи с этим множество страданий, в том числе и в связи с лечением от бесплодия, могут быть удовлетворены, получив вместо своего ребенка денежную сумму в качестве компенсации за причиненный им моральный вред.

Рассмотренную коллизию можно разрешить, только принципиально изменив соотношение волеизъявления суррогатной матери и родителей ребенка в пользу последних. Для этого в абз. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ следует внести изменения, сформулировав его в следующей редакции: «Супруги, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, записываются родителями ребенка на основании договора, заключенного ими с суррогатной матерью, на основании которого была произведена имплантация эмбриона». Тем самым будет обеспечена предусмотренная Конституцией России охрана субъективных прав тех российских граждан, которые появляются на свет с использованием суррогатного материнства, и их родителей.