Применимое право во внешнеэкономических сделках

04-03-19 admin 0 comment

Белов А.П.
Право и экономика, 1998.


Белов Анатолий Павлович

Специалист по вопросам внешнеэкономической деятельности. Заслуженный юрист РСФСР.

Родился в 1927 г. в Москве. В 1950 г. окончил Московский институт внешней торговли. За время трудовой деятельности работал в системе Министерства внешней торговли СССР — в Центральном аппарате, а также во внешнеторговых объединениях (1950 — 1982 гг.). Работал за рубежом: 1951 — 1954 гг. — в Румынии, 1965 — 1969 гг. и 1982 — 1987 гг. — в Нью — Йорке. 1987 — 1992 гг. — начальник Управления правового обеспечения внешнеэкономических связей Министерства юстиции СССР. В настоящее время преподает в вузах курс правового регулирования внешнеэкономической деятельности. Является арбитром Коммерческого арбитража при Московской Торгово — промышленной палате.

Автор множества научных работ, опубликованных в различных научных журналах России и за рубежом.

Разрешая споры сторон по внешнеэкономическим сделкам, суд или арбитраж всегда сталкивается с вопросом применимого к таким сделкам права, иначе спор, если он не регулируется только контрактом, невозможно разрешить.

Под «применимым правом» понимаются нормативные акты, которые регулируют отношения сторон по заключенной сделке, например права и обязанности продавца и покупателя по договору международной купли — продажи товаров (экспортному или импортному контракту).

Если отношения сторон регулируются международным договором, то такой договор будет применимым договором. Например, отношения российского экспортера и американского импортера будут регулироваться Венской конвенцией ООН о договорах международной купли — продажи товаров, участниками которой являются Россия и США. Или отношения российского экспортера с казахстанским импортером будут регулироваться «ОУП-СНГ 1993 года», действующие для России и стран — участниц СНГ.

Если речь идет об отношениях сторон, которые не полностью регулируются соответствующим международным договором, то к таким отношениям применяется субсидиарно национальное право сторон или иное право (третьей стороны), применимое к сделке.

Если отношения сторон по сделке вообще не регулируются международным договором, то стороны сами имеют право избрать право, применимое к их отношениям. О том, как это происходит, и пойдет речь в данной статье.

При выборе применимого права российскому предпринимателю следует иметь в виду, что в мировом правовом пространстве существует три основные правовые системы. Вопрос в том, какую систему избрать, чтобы она соответствовала их интересам.

ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВ

1. РОМАНО — ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

Имеет тысячелетнюю историю и связана с правом Древнего Рима. Эта система сформировалась в континентальной Европе, там и сейчас находится ее главный центр. Она была и остается настолько популярной, что распространилась по всему миру: Латинская Америка, значительная часть Африки, страны Ближнего Востока, Япония, Индонезия. Это объясняется в основном существовавшей тогда колонизацией со стороны метрополий. Для романо — германской правовой системы характерны кодификация права, регулирование отношений сторон законами (статутное право), хотя в качестве источников права действуют и судебная практика, обычаи и правовая доктрина.

2. ОБЩЕЕ ПРАВО

Это система англо — американского прецедентного права, где главным источником права остается судебный прецедент, хотя по многим вопросам действует статутное право. Данной системы права придерживаются Англия и страны Британского Содружества (бывшие ее колонии), США и ряд других. Следует иметь в виду, что в США в ряде штатов доминирует иная система. Например, в штате Луизиана, бывшей испанской и французской колонии, сохраняет влияние французский гражданский Кодекс Наполеона, хотя и его постигла судьба некоторой «американизации». В штатах Техас, Нью — Мексико, Невада и других ощутимо влияние испанского права, т.е. романо — германской правовой системы.

Английские правовые институты, в свою очередь, проникают в европейское право, такие как, например, траст, агентские отношения.

3. РЕЛИГИОЗНЫЕ СИСТЕМЫ

Одна из таких систем — мусульманское право. Это не самостоятельная система, она лишь часть религии ислама, которая содержит теологию, устанавливающую догмы и определяющую, что верующий мусульманин должен и чего не должен делать. Это предписание верующим (шариат), основанное на идее обязательств человека, а не на его правах.

Мусульманское право имеет четыре источника: Коран — священная книга ислама; сунна, или традиции, связанные с посланием Бога; иджма, или единое соглашение мусульманского общества; кияс — суждение по аналогии.

Мусульманское право характеризуется следующими чертами: архаичность ряда его институтов, казуистичность и отсутствие систематизации, каких-либо заимствований иностранных идей или положений. Подчинение исламу отражено в конституциях Марокко, Туниса, Сирии, Мавритании, Ирана, Пакистана. Гражданские кодексы Египта (1948), Сирии (1949), Ирака (1951) предлагают судьям восполнять пробелы закона, следуя принципам мусульманского права.

Несмотря на жесткость исламского права, постепенно идет его модернизация, т.е. приспособление к современным правовым системам, не меняя его принципов.

Наиболее близкой к российскому праву является система, действующая в континентальных европейских странах, и поэтому в качестве применимого права эта система наиболее предпочтительна.

ПРАВО ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА — СРАВНИТЕЛЬНО МОЛОДОЕ ПРАВО

Исторически Европейский союз (ЕС) образовался из трех европейских международных организаций: Европейское объединение угля и стали (ЕОУС), 1951 год, Европейское сообщество по атомной энергии (Евратом), 1957 год, и Европейское Экономическое Сообщество (ЕЭС), созданное в 1957 году на основе Римского Договора.

В 1992 году был подписан Маастрихтский союзный договор о создании Европейского союза. Таким образом, с 1 января 1993 года завершено создание единого европейского рынка, означающего свободу передвижения людей, капитала, товаров и услуг.

Правовые акты, которые принимаются органами ЕС, носят обязательный характер для стран, входящих в ЕС (членами ЕС сегодня являются 15 государств: Австрия, Бельгия, Великобритания, Греция, Дания, Ирландия, Испания, Италия, Люксембург, Нидерланды, Португалия, Финляндия, Франция, ФРГ и Швеция). Они также обязательны для применения, после их инкорпорирования в национальное законодательство этих стран, в отношении юридических и физических лиц других стран, не входящих в ЕС, если они расположены в странах ЕС или если отношения их с фирмами стран ЕС регулируются правом какой-либо страны ЕС.

Унификация Европейского права была провозглашена еще в Римском Договоре (ст. 189). Эта унификация началась в основном с 1957 года и прошла целый ряд этапов. И теперь можно с уверенностью сказать, что в Европе создано «современное европейское право», хотя дополняться и совершенствоваться оно будет постоянно.

Специфика права ЕС заключается в том, что оно имеет черты не только «романо — германской системы права», но и английского «Общего права», которое оказывает все большее влияние на европейское континентальное право, а следовательно, и на право Российской Федерации.

Основные органы ЕС: Совет ЕС, Европейский парламент и Европейская Комиссия, которые принимают обязательные для членов ЕС нормативные акты, каждый в пределах своей компетенции.

Унификация права ЕС осуществляется как путем заключения международных договоров, в том числе с участием стран, не входящих в ЕС, так и путем принятия нормативных актов в рамках ЕС.

ВЫБОР СТОРОНАМИ ПРИМЕНИМОГО ПРАВА

(предусмотрен в законодательстве иностранных

государств и России)

Так, в статье 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, являющейся коллизионной нормой, применяемой к обязательствам по внешнеэкономическим сделкам, установлено, что права и обязанности сторон по таким сделкам определяются по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки, или в силу последующего соглашения.

Однако на практике при решении вопроса о выборе применимого права нередко возникают трудности, так как каждая из сторон стремится предусмотреть применение к сделке права своей страны и отрицательно относится к «чужому» праву. Стороны обычно беспокоит не столько содержание самого иностранного права, сколько иные вопросы чисто психологического характера: неизвестность, регулирование и применение на иностранном языке и т.п.

Что происходит в таких случаях? Стороны или вообще опускают вопрос о применимом праве в сделке или предусматривают применение права третьей страны, «нейтральной». Например, в экспортном контракте российская и английская фирма могут предусмотреть применение шведского или германского материального права.

Если же стороны вообще не разрешили вопроса о применимом праве, то суд или арбитраж, рассматривающие спор сторон, будут применять коллизионную норму, которую они сочтут применимой к спору, и такая норма позволит решить вопрос о том, право какой страны будет регулировать отношения сторон по сделке.

Этот принцип применяется в законодательстве и практике иностранных государств и международных договорах, а также в российском гражданском праве.

В Законе Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» говорится, что третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые избрали стороны. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. При отсутствии указания сторон суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Во всех случаях применяются условия договора с учетом торговых обычаев, применимых к сделке.

Статья 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик предусматривает, что при отсутствии соглашения сторон применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся в договоре купли — продажи продавцом. В ней содержатся и иные коллизионные привязки к другим правоотношениям.

Что такое «материальное право»? Например, под «материальным правом России» понимаются общие положения гражданского права Российской Федерации. Согласно же пункту 1 статьи 2 ГК РФ «Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников».

В статье 3 ГК РФ, в частности, установлено также, что гражданское законодательство состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним федеральных законов по вопросам гражданского права. Гражданско — правовые отношения могут регулироваться также указами Президента, постановлениями Правительства Российской Федерации и актами министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, каждым в пределах своей компетенции.

Таким образом, к источникам правового регулирования ВЭД относятся: законодательство Российской Федерации, международные договоры, обычаи и судебная практика.

Аналогично решается вопрос о применимом праве иностранных государств. Так, например, под «материальным правом Франции» понимаются Гражданский кодекс, Торговый кодекс, иные законы и нормативные акты, международные договоры с участием Франции, обычаи, судебная практика. К отношениям сторон по заключенной с французскими фирмами сделке будут применяться судом или арбитражем те конкретные нормы этого «материального права», которые регулируют данные отношения.

ПРИМЕНИМОЕ ПРАВО В МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРАХ

Помимо национального законодательства, вопросы «применимого права» во внешнеэкономической сфере регулируются международными договорами.

Конвенция ООН о договорах международной купли — продажи товаров (1980). В самой Конвенции предусмотрена сфера ее применения. Она применяется к коммерческим предприятиям Договаривающихся Государств, а также когда согласно нормам международного частного права применимо право Договаривающегося Государства.

Вопросы, относящиеся к предмету Конвенции, прямо в ней не разрешенные (например, о неустойке, действительности договора и ряд других), подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов — в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права (ст. 7.2). Как видно, здесь не предусматривается коллизионная норма и в этом случае суд или арбитраж, рассматривающий спор сторон, будет применять коллизионную норму, которую он сочтет применимой.

Конвенция о праве, применимом к международной купле — продаже товаров от 15 июня 1955 года (Гаагская Конвенция 1955 г.). Ее участниками являются 9 государств: Бельгия, Дания, Финляндия, Франция, Италия, Норвегия, Швеция, Швейцария и Нигер. Россия в ней не участвует.

В Конвенции, в частности, установлено, что стороны сами могут определить в договоре применимое право. Если они этого не сделали, то применяется обычно «право продавца». Допускается применение и «права покупателя», если заказ получен в этой стране либо продавцом, либо его представителем, агентом или коммивояжером.

Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли — продажи товаров от 22 декабря 1986 года (Гаагская Конвенция 1986 г.). Она предназначается для замены Гаагской конвенции 1955 года. Пока эта Конвенция не вступила в силу.

В Конвенции, в частности, предусмотрено, что договор регулируется правом, выбираемым сторонами. Если стороны не избрали сами применимого права, то применяется обычно «право продавца».

В «ОУП СССР — КНДР 1981 года» по указанному вопросу говорится о том, что к отношениям сторон по поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы или не полностью урегулированы контрактами или этими ОУП, применяется материальное право страны продавца (§ 90).

Конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям от 14 марта 1978 года (Гаагская Конвенция 1978 г.). Хотя Россия в ней не участвует, но основные положения международного частного права в агентской сфере в ней заложены, что имеет значение и для России.

Конвенция исходит из принципа, что стороны в агентских соглашениях сами могут определить применимое к их отношениям право, т.е. право принципала или право агента. Если они этого не сделали, то этот вопрос решается в Конвенции с помощью ряда коллизионных привязок. В основном применяется в таких случаях право государства, где агент имеет свое предприятие или постоянное местожительства — «право агента» (во внутренних отношениях сторон). Тот же принцип используется и в регулировании отношений агента с третьими лицами.

Конвенция БЭС о праве, применимом к договорным обязательствам от 19 июня 1980 года (Римская Конвенция 1980 г.). Она регулирует вопрос о применимом праве ко всем договорным обязательствам, в том числе и к агентским. В соответствии с Конвенцией стороны сами могут определить в договоре применимое право к их отношениям. Если они этого не сделали, то подлежит применению право стороны, с которым договор имеет наиболее «тесную связь».

Нужно отметить, что коллизионный принцип «тесной связи» предусмотрен также в Мексиканской Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 года. Этот принцип является основным и в шведском коллизионном праве.

Конвенция о международном финансовом лизинге от 28 мая 1988 года (Оттавская конвенция о лизинге 1988 г.). Поскольку в отношениях по финансовому лизингу участвуют три стороны — изготовитель (поставщик), лизингодатель (собственник) и лизингополучатель (арендатор), то сфера применения конвенции сформулирована в ней следующим образом. Она применяется в случае, когда организации лизингодателя и лизингополучателя находятся в разных странах и при этом:

— эти государства, а также страна, в которой изготовитель (поставщик) имеет свою организацию (предприятие), являются договаривающимися государствами; или

— контракт на поставку и контракт на лизинг регулируются законодательством договаривающегося государства.

Из этого следует, что применение по лизингу права какого-либо «недоговаривающегося государства» вообще исключается.

Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женевская Конвенция 1930 г.). Россия является участницей этой Конвенции, которая целиком касается всего многообразия вопросов, связанных с векселями. Например, способность лица обязываться по векселю определяется его национальным законом; форма векселя определяется законом той страны, на территории которой он подписан; обязательства акцептанта по переводному векселю определяются по закону места платежа; форма и сроки протеста по векселю определяются законами той страны, на территории которой должен быть совершен протест.

Конвенция о разрешении инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств от 18 марта 1965 года (Вашингтонская Конвенция 1965 г.). Россия пока не оформила присоединение к этой Конвенции. По вопросам применимого права в Конвенции предусмотрено следующее (ст. 42).

Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон. В случае отсутствия соглашения сторон Арбитраж применяет право Договаривающегося Государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также те нормы международного права, которые могут быть применимы. Арбитраж не вправе выносить неопределенные решения (non liquet), ссылаясь на отсутствие или неясность правовых норм. Арбитраж имеет право выносить решение, основываясь на справедливости и доброй совести (ex aequo et bono), если стороны договорятся об этом.

КАУЧУКОВЫЕ НОРМЫ В ПРИМЕНИМОМ ПРАВЕ

Наибольшую трудность для судов и арбитража представляет толкование и применение так называемых «каучуковых» норм законодательства. Такие нормы содержатся в законодательстве Российской Федерации, в иностранном законодательстве и в международных договорах, например в Конвенции ООН о договорах международной купли — продажи товаров 1980 года. Эти нормы касаются как общего характера применимого гражданского и торгового права, так и конкретных видов договоров, например оснований недействительности договоров купли — продажи, о применении иностранного права, а также вопросов арбитражного процесса (действительности и недействительности решений третейских судов).

Таких «каучуковых» норм довольно много. Среди них в качестве примера можно упомянуть следующие: «добрые нравы», «публичный порядок» <*>, «традиции», «добросовестная и честная торговая практика», «коммерческая мораль», «основы правопорядка и нравственности», «общепринятые принципы и нормы международного права», «добросовестность», «разумность», «справедливость», «доктрина».

———————————

<*> См. подробно: Белов А.П. Публичный порядок. // Право и экономика». 1996. N 19 — 20.

Большое количество «каучуковых» норм содержится в Конвенции ООН о договорах международной купли — продажи товаров 1980 года. Среди них: «добросовестность в международной торговле» и «общие принципы Конвенции» (ст. 7); «разумное лицо» (ст. 8); «немедленный акцепт» (ст. 18); «предвиденный ущерб (убыток)», «разумный способ и разумный срок» (ст. 75); «разумная замена цены» (ст. 76). Понятие соответствующих «каучуковых» норм не дается в нормативных актах и их толкование осуществляется судом и арбитражем по своему усмотрению и с учетом всех юридических и фактических обстоятельств. Если по какому-либо вопросу уже имеется судебный или арбитражный «прецедент», то дело намного упрощается для толкования, если его нет, то усложняется, и стороны, которые ссылаются на соответствующую «каучуковую» норму, вообще не представляют, какое решение может принять соответствующая судебная инстанция. И тем не менее «каучуковые» нормы существуют, и суды и арбитраж их применяют.

Нужно иметь в виду, что для гражданского и торгового права иностранных государств эта проблема не новая и существует большая судебная практика по этому вопросу. В России же такого опыта нет, но ей предстоит наработать подобную практику, как того требует внутренний и международный товарооборот.

КАУЧУКОВЫЕ НОРМЫ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Такие нормы содержатся в Гражданском кодексе Российской Федерации и в Основах гражданского законодательства. Так, в статье 7 ГК РФ установлено, что «общепризнанные принципы и нормы международного права» являются составной частью правовой системы Российской Федерации. Возникает вопрос, что скрывается за указанным понятием? В Гражданском кодексе ответа нет, но он есть в разработанных УНИДРУА <*> «Принципах международных коммерческих договоров». Это фактически Свод международного частного права факультативного применения. И так как в этом документе речь идет не о «принципах», то точнее и правильнее было бы назвать его «Торговое право» (по латыни — «Lex mercatoria»).

———————————

<*> Международный Институт унификации частного права. «Принципы международных коммерческих договоров». — М.: Международный центр финансово — экономического развития, 1996.

Рассмотрим основные положения этого документа, чтобы установить, являются ли указанные «Принципы» теми принципами, о которых говорится в статье 7 ГК РФ как базисной статье всего российского гражданского права.

Lex mercatoria

При проведении коммерческих переговоров стороны стремятся предусмотреть в контракте применение к такому контракту материального права: продавец — право продавца, покупатель — право покупателя или право какой-либо третьей страны, или урегулировать этот вопрос иным образом. Однако сторонам не всегда удается это сделать и в таких случаях, при наличии спора, вопрос о применимом праве решают арбитры, рассматривающие спор сторон, руководствуясь коллизионной нормой страны места рассмотрения спора.

Вместе с тем, в международной коммерческой практике встречаются случаи, когда стороны, желая все же определить применимое право, предусматривают в контракте условие о том, что их отношения по контракту будут регулироваться «общими принципами международного права», «общими принципами международного частного права», или «принципами торгового права». Используются и иные схожие формулировки.

Как быть в таких случаях, что должны иметь в виду стороны, о чем может пойти речь при рассмотрении арбитражем спора при наличии в контракте подобных формулировок?

Речь идет о «наднациональном» регулировании вопросов торгового права, имеющем не обязательный, а рекомендательный характер. Разработкой такого рода регулирования длительное время занимался учрежденный в Риме в качестве межправительственной организации «Международный институт унификации частного права (УНИДРУА)». Его основная задача — унификация международного частного права в помощь юристам и предпринимателям.

Одной из важных разработок этого Института являются подготовленные в 1994 году «Принципы международных коммерческих договоров», которые рекомендованы для использования во внешнеторговых контрактах.

Эти Принципы, разработанные на многосторонней основе квалифицированными специалистами различных стран, представляющих разные правовые системы (в их разработке принимали участие и российские юристы), по существу являются ненормативным, но авторитетным сводом торгового права. В них нашли свое отражение различные международно — правовые документы и практика. Например, ряд положений Принципов повторяют многие нормы Венской Конвенции ООН о договорах международной купли — продажи товаров 1980 года (заключение договора, убытки и др.), а также обычаи. Есть, однако, ряд положений, предусмотренных только в Принципах, что важно для восполнения пробелов при решении споров арбитражем. Например, вопросы толкования договоров, конфликт проформ, последствия «затруднений» (hardships), возникших при исполнении сделок.

Можно ли рассматривать этот «наднациональный» свод всех систем права в качестве составной части «международного экономического права»?

Ответ на этот вопрос дает, например, профессор, доктор юридических наук Г.М. Вельяминов в своей работе «Основы международного экономического права» <*>: «В нынешнем виде эта концепция, по сути размывающая само понятие права, может рассматриваться не как нечто действительное, а скорее как желаемое, ибо сторонникам этой теории не удается пока представить Lex mercatoria в виде упорядоченной, универсальной и общепризнаваемой системы правовых норм. Во всяком случае нет оснований рассматривать конгломерат разнородных норм, условно помещаемых в Lex mercatoria, в качестве составной части МЭП — отрасли международного публичного права».

———————————

<*> Учебное пособие Академического правового университета при Институте государства и права РАН. — М., 1944. С. 9.

Такова оценка этого документа видным юристом. Но все же Принципы могут, и очевидно будут использоваться при определенных условиях.

Каково их содержание? В Принципах достаточно подробно регламентируются положения международных коммерческих договоров. Они содержат преамбулу, 6 глав, множество разделов и статей и охватывают практически все самые основные вопросы коммерческих договоров. Среди них: заключение договора, его действительность, толкование, содержание, исполнение, прекращение, убытки.

Случаи применения Принципов определены в преамбуле. В ней указано, что Принципы устанавливают общие нормы для международных коммерческих договоров. Они подлежат применению в случае, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами, т.е. они носят факультативный характер. Принципы могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться «общими принципами права», «Lex mercatoria» или аналогичными положениями.

Они могут также использоваться:

— для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права (это на усмотрение третейского суда);

— для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов (это также на усмотрение третейского суда).

Принципы могут служить, кроме того, моделью для национального и международного законодательства.

Как видно, претензии на применение Принципов в качестве универсальной модели регламентации международного торгового права большие.

Как относится наше гражданское право к такого рода принципам? — Положительно. Согласно статье 7 ГК РФ в соответствии с Конституцией Российской Федерации «общепризнанные принципы и нормы международного права» являются составной частью правовой системы Российской Федерации.

Поскольку указанные выше Принципы являются авторитетными и общепризнанными, то их применение в России можно считать правомерным, в основном, правомерным, как сторонами договоров, так и судами, в том числе третейскими, если положения этих Принципов не противоречат императивным нормам российского права.

Вопрос о целесообразности применения Принципов в контрактах решают сами стороны контрактов, а при рассмотрении спора в арбитраже — сами арбитры.

Иные «каучуковые» нормы российского права

В гражданском праве Российской Федерации такие нормы предусмотрены. Среди них действующая статья 158 «Основ», в которой установлено, что «иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам советского (теперь российского) правопорядка (публичному порядку). В этих случаях применяется советское (теперь российское) право».

О «публичном порядке» говорится также и в Законе Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» 1993 года, где предусмотрено об отмене государственным судом решений третейских судов, если такие решения противоречат «публичному порядку». В обоих случаях это понятие не раскрывается и все передается в руки российского суда.

Кроме того, статья 169 ГК РФ устанавливает, что «сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, ничтожна».

Наша попытка найти в российской правовой литературе смысл понятия «нравственность» и им подобные не увенчалась успехом. Авторы публикаций по вопросам гражданского права Российской Федерации лишь упоминают содержание статьи 169 ГК РФ, а от определения указанного понятия уходят. Очевидно потому, что в России ничего нет по этому вопросу в судебной или арбитражной практике.

То же касается пункта 2 статьи 6 ГК РФ (о применении гражданского законодательства по аналогии). В литературе также не раскрывается содержание таких понятий, как «общие начала и смысл гражданского законодательства», требование «добросовестности, разумности и справедливости».

Все эти «каучуковые» нормы перенесены в российское гражданское законодательство из соответствующих законов и судебных прецедентов иностранных государств, где они давно фигурируют и имеется большая практика судов по толкованию таких норм.

КАУЧУКОВЫЕ НОРМЫ В ИНОСТРАННОМ ПРАВЕ

Их целое множество. Рассмотрим некоторые из них, имеющие непосредственное отношение к коммерческой деятельности.

Понятие «традиции». Используется при разрешении споров судами, и применяется во французской коммерческой и правовой практике, и стоит близко к «обычаям». Суть этого понятия заключается в следующем.

Судебная практика Франции часто выявляет традиции, появившиеся в результате существования обычаев. Традиции, как и обычаи, сами по себе не являются юридическими актами, не формализованы, отличаются от нормативных актов более общим характером, отсутствием выраженного или молчаливого согласия заинтересованных сторон (они не могут применяться против их воли), а также тем, что могут оказаться сильнее существующих законов, даже таких, исполнение которых обязательно.

Например можно считать традицией существование солидарности между коммерсантами, имеющими задолженности по контрактам (в данном примере традиция входит в противоречие со статьей 1202 ГК РФ). Так считают французские юристы Л. Лакур и К. Жамен.

Понятие «разумное лицо» схоже с такими понятиями, как «разумный способ и срок», «разумность» вообще, «добросовестность», «справедливость».

Термин «разумное лицо» берет истоки от римского права. Под влиянием римского права на правовые системы практически всех стран мира он перекочевал в право многих иностранных государств (буржуазное гражданское и торговое право) и теперь — в российское право. В римском праве этим лицом был так называемый «добрый отец семейства» — «Bonus pater — familias». Это собирательный образ, эталон разумности и образцового поведения. В римском праве понятие «семья» означало «лицо и собственность» (земля, дом, деньги, рабы, дети).

В силу этого указанный критерий «добрый отец семейства» перешел из «семьи» в предпринимательскую деятельность (законодательство и практику) почти всех иностранных государств с экономикой свободного рынка. Он стал общепризнанным стандартом в поведении участников коммерции, сочетая в себе добросовестность, честность, порядочность, разумность и все иные подобные атрибуты, присущие «разумному лицу».

Понятие «добросовестность и/или честная деловая практика» в международной торговле дана, например, в «Принципах».

В комментарии к статье 1.7 предусмотрено, в частности, что стандарты делового оборота могут значительно отличаться в различных секторах предпринимательской деятельности, и даже внутри какого-то конкретного сектора они могут быть более или менее строгими в зависимости от социально — экономических условий, в которых действует предприятие, его размеров, технического оснащения и т.п.

Пример.

«По договору на продажу оборудования высокой технологии покупатель утрачивал право ссылаться на любой недостаток товара, если он не уведомит продавца, указав при этом характер недостатка, без неоправданной задержки после того, как он обнаружил или должен был обнаружить недостаток. Покупатель А., действующий в стране, где такое оборудование обычно используется, обнаружил недостаток в оборудовании после пуска его в эксплуатацию, но в своем уведомлении, направленном В., продавцу оборудования, А. дал неправильные данные в отношении характера недостатков. А. утрачивает право основывать свое требование на недостатке, поскольку более тщательное исследование недостатка позволило бы ему сообщить В. необходимые данные». Как видно, покупатель А. действовал недобросовестно.

Термин «добрая совесть и несправедливость» договоров. В ряде случаев сам законодатель, а не суд, дает пояснения указанным терминам. Это предусмотрено, например, в § 10 Закона ФРГ об общих договорных условиях.

В Финляндии закон запрещает продавцу включать в договор условия, которые неправомерны «с точки зрения потребителя» (Закон о защите потребителя, 1978 г.). В Англии применяется Закон о справедливой торговле 1973 года и Закон о несправедливых договорных условиях 1977 года.

Законодательство и судебная практика западных стран признают обычно недействительными положения договоров, которые освобождают продавца от ответственности перед покупателем или уменьшают размер такой ответственности или дают продавцу право на одностороннее изменение или прекращение договора в случаях, не предусмотренных законом.

Право ФРГ (§ 138 ГТУ и судебная практика) признает сделку недействительной, наносящей ущерб «добрым нравам», если она заключена с использованием монопольного положения или могущества одной из сторон. Сходной политики придерживаются и суды Греции. «Убыточность» сделки для одной из сторон также может служить основанием для признания ее недействительной. Несоответствующими морали и нравственности в законодательстве иностранных государств являются договоры, в которых предусматривается, например, поставка порнопродукции, наркотиков и иных подобных объектов бизнеса. Как видим, разброс практики и критериев очень велик, поэтому все подобные вопросы решаются судом, который, в свою очередь, руководствуется принципами собственного государства, положением сторон в стране, особенностями регионов и конкретными условиями сделок и их характером и спецификой. Таким образом, какого-либо единого для всех стран критерия или эталона оценки соответствующей «каучуковой» нормы просто не существует, да и не может существовать.

Коммерческая мораль. Под ней понимается, в частности, запрет вести коммерцию, которая унижает чувства верующих граждан.

Пример.

В Каире были арестованы девять хозяев обувных магазинов, торговавших туфлями и тапочками. Изъяты из продажи и конфискованы 400 пар «недостойной» обуви. На башмаках, кроме фирменной марки «Филла», ничего не было обозначено. Однако дизайнеры придумали для латинских букв, образующих это слово, такой причудливый узор, что мусульманам оно показалось начертанием арабской вязи слова «Аллах». Конечно, правоверные сочли это оскорбительным.

Египетские законы вообще запрещают продажу любых товаров, унижающих религиозные чувства верующих. Религиозные символы на обуви, которая исламистами считается «грязной», вообще недопустимы. Если арестованные хозяева обувных магазинов будут признаны судом виновными, то им придется провести целый год в тюрьме <*>.

———————————

<*> Ярлык сгубил бизнес. // Экономические новости России и содружества. 1998. 11 июня.

Доктрина. Под ней понимается преобладающее мнение высококвалифицированных специалистов, ученых и практиков в данной области коммерции и права, которое используется судом или арбитражем при вынесении решения. Доктрина выражается обычно в научных публикациях, а также в комментариях к законам и учебных пособиях.

Следует иметь в виду при этом, что зачастую квалифицированные мнения по какому-либо вопросу настолько разнятся, что говорить о доктрине не приходится. Такие мнения оцениваются субъективно и могут служить лишь ориентиром или точкой зрения какого-либо автора по какому-либо вопросу.

Доктрина приобретает больший вес, если она излагается в комментариях к какому-либо закону или международному договору, а также в учебных пособиях, одобренных соответствующими учебными заведениями, коллективом квалифицированных авторов.

В России доктринальные позиции существуют по ряду вопросов, которые не урегулированы законом, обычаем или иной нормой права. В качестве примера назовем вопрос о «понятии внешнеэкономической сделки». Общеизвестно, что гражданское право СССР, а теперь и гражданское право России, не содержало ранее и не содержит теперь определения такого, в общем-то, простого понятия, как «внешнеторговая», а теперь «внешнеэкономическая сделка», оформление которой в надлежащем виде Закон Российской Федерации связывает серьезные правовые последствия, т.е. быть ей действительной или ничтожной, если не соблюдены требования Гражданского кодекса о простой письменной форме.

По этому вопросу существует огромное количество мнений высококвалифицированных специалистов, которые во многом не сходятся, но все же общие подходы можно считать были выработаны. Именно доктриной было выработано понятие «внешнеэкономическая (внешнеторговая) сделка».

Является ли доктрина источником права? На этот вопрос существуют различные точки зрения. Чтобы найти ответ на него, обратимся к использованию доктрины в международном праве и праве отдельных государств.

Так, например, согласно «Статуту международного суда», учрежденного Уставом ООН, только государства могут быть сторонами по делам, разбираемым судом (ст. 34). В статье 38 Статута установлено, что суд, который решает споры сторон на основе международного права, применяет: международные конвенции, международный обычай, общие принципы права, судебные решения, а также «доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

Таким образом, доктрина, о которой говорится в весьма авторитетном международном документе, — это важный источник регулирования отношений сторон, хотя и используется она в качестве «вспомогательного средства» для определения правовых норм. Во всяком случае, доктрина используется судом для принятия им своих решений.

Доктрина широко используется, например, в коллизионном праве Швеции. Вот что говорится о шведской «доктрине» по вопросу о «тесной связи» контракта с соответствующим правом <*>.

———————————

<*> ТПП СССР. Международный коммерческий арбитраж в Швеции. — М., 1984.

«В соответствии с доктриной о наиболее тесной связи различные элементы каждого контракта должны быть изучены с целью установления его центра тяжести, или, пользуясь формулировкой шведского Верховного суда (по делу Скандия), к какой правовой системе преимущественно принадлежит соглашение… Из текста контрактов не явствует, в каком месте они были подписаны, однако арбитраж считает это обстоятельство несущественным. Упомянутые выше основные особенности контракта таковы, что их наиболее тесная связь является связью с территорией страны покупателя.»

Арбитраж «ex aequo et bono» («по справедливости») и «дружеские посредники». В международной коммерческой практике иногда стороны оговаривают применение к их контракту не какого-либо материального права, а уполномочивают арбитраж разрешать их споры «по справедливости» («ex aequo et bono») или в качестве «дружеских посредников» («amiable compositeurs»). Как указывает К. Шмиттгофф, такие оговорки не означают, что арбитраж может вообще игнорировать право, при рассмотрении спора он будет выступать с позиции здравого смысла и не будет связан юридическими тонкостями материального и процессуального права. Речь идет о более свободном толковании правовых норм.

Указанные оговорки, связанные с применимым им правом, допускаются также в ряде международных арбитражных регламентах. Так, например, в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ предусмотрено, что «Арбитражный суд выносит решение в качестве «дружеских посредников» или «ex aequo et bono» лишь в том случае, если стороны прямо уполномочили суд на это и если закон, регулирующий арбитражный процесс, допускает такое арбитражное разбирательство» (ст. 33).

Действие арбитров в качестве «дружеских посредников» допускается и Арбитражным регламентом Европейской экономической комиссии ООН 1966 года. В статье 39 Регламента предусмотрено, что «Арбитры будут действовать в качестве «дружеских посредников», если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает».

Закон Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» устанавливает разрешение споров арбитражем только в соответствии с нормами применимого права, условиями договора и торговыми обычаями (ст. 28).

В связи с изложенным российские участники внешнеэкономических сделок не должны предусматривать в контрактах рассмотрение споров со своим контрагентом арбитражем в качестве «дружеских посредников» или «по справедливости», поскольку такие оговорки будут признаны арбитражем недействительными по указанной выше причине и он будет применять к сделке соответствующее материальное право, которое он сочтет применимым.