К вопросу о применении Конституции Российской Федерации в случае пробелов в праве, а также о роли Конституционного Суда Российской Федерации в выявлении таких пробелов

04-03-19 admin 0 comment

Туманов Д.
Арбитражный и гражданский процесс, 2009.


В предлагаемой статье делается попытка определить специфику прямого действия конституционных норм в случае наличия пробелов в праве. Кроме того, определяется, что применение конституционных норм имеет ярко выраженную специфику в зависимости от типа норм, а также то, что ее действие дифференцируется в зависимости от того, применяется она при пробелах в праве или в случае их отсутствия.

В статье подробно анализируется деятельность Конституционного Суда по обнаружению пробелов в праве. На основе анализа актов этого органа делается вывод о том, что, несмотря на то что самостоятельной функции по обнаружению законодательных упущений у Конституционного Суда нет, нередко при исполнении других своих полномочий правовые пробелы им обнаруживаются.

I. Действие Конституции Российской Федерации

и пробелы в праве

Существенное значение для проблемы пробелов в праве имеет вопрос о действии Конституции. Сказанное основано на том, что специфика применения данного акта, а также характер содержащихся в нем норм играют решающую роль для всего механизма правообразования и правореализации. При этом ключевым для указанной проблемы является правило о том, что Конституция Российской Федерации 1993 г. — это акт прямого действия, что заставило во многом по-новому взглянуть на некоторые правовые вопросы.

Необходимо помнить, что в основе современного конституционализма отчасти лежит концепция, предложенная в середине XX в. известнейшим австрийским нормативистом Гансом Кельзеном. На основе теории о ступенчатости норм ученый обосновал тезис, согласно которому, находясь в основе всей внутригосударственной системы права, конституция в то же время является непосредственно действующим актом <1>.

———————————

<1> Как непосредственно действующий акт конституцию рассматривали и до Кельзена, но именно им была предложена наиболее развернутая концепция.

Для Кельзена конституция представляет собой лишь вершину внутригосударственной системы права, над которой стоит международное право и так называемая общая норма.

Также нужно учитывать, что предложенное Кельзеном понимание норм было заимствовано современным конституционализмом не полностью, это связано с тем, что ученым отрицалось существование естественного права, которое, по его мнению, не должно рассматриваться в качестве юридической категории (см.: Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wine, 1960. S. 430). По мнению Кельзена, право существует лишь в рамках масштаба, санкционированного государством. Несложно заметить, что подобная логика вела к тому, что даже самые несправедливые нормы государства презюмировались правовыми нормами, а следовательно, «правыми или правильными», которым «естественные идеи» как не имеющие никакого практического значения противопоставляться не могли.

Кроме того, ученым полностью отрицалось существование пробелов в праве, в то время как современная доктрина большинства европейских стран исходит из признания возможности существования правовых лакун.

Впервые в истории правило о прямом действии норм Конституции было закреплено в Основном законе Федеративной Республики Германия 1949 г. Часть 3 ст. 1 этого акта определяет, что нижеперечисленные «основные права обязательны для законодательной, исполнительной и судебной власти как непосредственно действующее право». Очевидно, что формулировка германского Основного закона предопределила не просто действительность этого закона, но и обязательность его реализации всеми без исключения субъектами власти. В настоящее время аналогичное правило содержится в конституциях многих европейских государств.

Вопрос о применении Основного Закона в нашей стране неоднозначен. Так, в Конституции РСФСР 1978 г. содержался раздел XI — «Действие Конституции РСФСР и порядок ее изменения», в котором о прямом действии этого акта не упоминалось, а только констатировалось, что все законы и иные акты государственных органов РСФСР должны издаваться на основе и в соответствии с ним (ст. 184) <2>. Неудивительно, что подобный подход приводил к тому, что правоприменителями Конституция рассматривалась скорее не как действующее право, а как декларация и напрямую практически не применялась <3>. В то же время даже в советский период некоторые ученые находили подобное положение вещей неправильным и предлагали судам «непосредственно обращаться к нормам советской Конституции» <4>.

———————————

<2> Текст Конституции РСФСР от 12 апреля 1978 г. — URL: http://constitution.garant.ru/DOC_898627.html.

<3> Истории известны редкие случаи непосредственного применения Конституции в советский период. См.: Венгеров А.Б. Прямое действие Конституции: правовые, социальные, психологические аспекты // Общественные науки и современность. 1995. N 5. С. 48.

<4> Фарбер И.Е. Советские конституционные нормы и особенности их применения // Юридические гарантии правильного применения советских правовых норм и укрепления социалистической законности. Тезисы докладов и сообщений всесоюзной научной конференции. Киев, 1970. С. 58.

Как уже говорилось, в Конституции Российской Федерации был избран полностью иной подход. Статья 15 этого акта определяет, что Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации.

Однако наличие дефиниции «прямое действие» не дает ответа на вопрос о том, что такое действие в отношении Конституции означает. А также подразумевает ли оно, что любая из конституционных норм может быть применена к конкретному жизненному случаю, т.е. быть непосредственным регулятором общественных отношений? Кроме того, в том случае, если мы дадим положительный ответ на этот вопрос, становится неясно, можно ли вообще говорить о наличии пробелов в отраслевом законодательстве, поскольку недостаточность последнего восполняется конституционной нормой.

Ответ на поставленный вопрос, по нашему мнению, лежит в природе конституционных норм. Так, среди конституционных норм условно можно выделить абстрактные и конкретизированные нормы.

К первому типу можно отнести нормы, не являющиеся правилами поведения в буквальном смысле слова. Их логическая структура не подчинена единству гипотезы, диспозиции и санкции. Такие нормы представляют собой определенные тезисы, идеи, а иначе говоря, принципы, которые являются не моделью поведения в какой-то конкретной ситуации, а представляют собой наиболее общие, исходные начала, имеющие значение для группы общественных отношений, а иногда и для всего правопорядка в целом.

В отличие от абстрактных норм конкретизированные нормы Конституции могут быть применены в качестве непосредственного регулятора общественных отношений.

Несмотря на явные различия, в обозначенных типах норм есть общее начало, выражающееся в том, что все они — составная часть Основного Закона, а следовательно, они подлежат неукоснительному претворению в жизнь. Подобное положение вещей является основой общеобязательности права. Поэтому в данном контексте прямое действие конституционных норм вне зависимости от их типа заключается в том, что для их реализации не требуется наличия специального федерального закона или иного нормативно-правового акта <5>. Такие нормы являются не декларацией, а живым и действующем на высочайшем уровне правом, и это «не некое архитектурное излишество, а большое завоевание демократической России» <6>.

———————————

<5> См.: Конституция Российской Федерации. Научно практический комментарий (постатейный) / Отв. ред. Ю.А. Дмитриев // СПС «КонсультантПлюс».

<6> Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 48.

В то же время прямое действие правовых норм, как известно, основано на некоторых присущих праву признаках, через которые проявляется сущность права как регулятора, а также обеспечивается его обязательность. К таким признакам можно отнести то, что право: 1) определяет меру «юридически дозволенного простора правомерного поведения людей, их коллективов, социальных образований и, следовательно, критерия юридической правомерности (соответственно неправомерности) этого поведения» <7>; 2) обеспечивается (гарантируется) государственным принуждением <8>.

———————————

<7> Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 82.

<8> См.: Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981. С. 7.

Ставя вопрос о наличии указанных признаков в конституционных нормах, можно перейти к следующим выводам:

1. Абстрактным конституционным нормам в полной мере присущ лишь первый признак. Сказанное основывается на том, что такие нормы, не являясь конкретным регулятором, в то же время определяют общий «строй общественных отношений, которые существуют или должны существовать в нашей стране. Положения Конституции Российской Федерации являются в этом плане базовыми категориями для государства, общества, статуса личности» <9>, а следовательно, занимая господствующее положение в системе российского права <10>, они тем самым определяют наиболее обобщенную меру юридической правомерности.

———————————

<9> Авакян С.А. Конституция России: природа, эволюция, современность. М., 1997. С. 194.

<10> См.: Мозолин В.П. Современная доктрина и гражданское законодательство. М., 2008.

При этом базовый характер подобных конституционных норм не предопределяет их достаточность. Абстрактные конституционные нормы образуют фундамент, а иначе говоря — «генетический материал», из которого должно развиваться отраслевое законодательство, восполняться пробелы в праве, и в этом плане догма таких норм обязательна для государства.

Конституция Российской Федерации предопределяет количество, объем, основные направления и правила развития отраслей права, обозначает пределы вмешательства государства в жизнь общества, т.е. устанавливает границы правового регулирования.

Наличие таких норм важно, поскольку в них закреплены в качестве «исходных правовых начал неотчуждаемые и прирожденные основные права и свободы человека, т.е. своеобразное «естественное право» <11>. Поэтому очевидно, что подобным образом государство на высшем уровне провозглашает приоритет личности, а следовательно, первооснову ее прав.

———————————

<11> Зорькин В.Д. Проблемы законодательных пробелов в практике Конституционного Суда России. URL: http://www.ksrf.ru/news/16.html.

Что касается второго из признаков права, то о его наличии в абстрактных конституционных нормах можно говорить условно, поскольку буквальной меры государственного принуждения в случае их нарушения не предусмотрено. Специфическим исключением можно считать лишь конституционное правосудие, призванное устранить из правовой материи те нормы, которые не соответствуют Конституции Российской Федерации.

Применяя сказанное об абстрактных нормах к проблеме пробелов в праве, мы приходим к следующему:

1) Конституция определяет общие рамки правового воздействия и тем самым устанавливает своеобразный Рубикон между квалифицированным молчанием права, т.е. тем, что регулироваться правом не должно, и пробелами в праве, а иначе говоря, такими вопросами, которые подлежат законодательной регламентации, но не учтены;

2) Конституция содержит тот материал, из которого должны развиваться нормы отраслевого законодательства и восполняться пробелы в праве.

3) в случае применения аналогии права конституционные принципы должны служить общим мерилом, а также материалом для формулирования конкретного правила поведения.

2. Как уже говорилось, некоторые конституционные нормы могут служить правилами конкретного поведения. В этом плане характерна группа норм, которая определяет наиболее детализированные правила поведения.

Наличие конкретизированных конституционных норм не означает, что нет необходимости в их отраслевом развитии, поскольку оно необходимо, но в отличие от абстрактных норм такие нормы содержат в себе одновременно элементы как общего, так и частного, а следовательно, могут буквально применяться в качестве регулятора конкретных общественных отношений. Поэтому можно сказать, что первый из выделенных признаков права в них более очевиден.

В Конституции Российской Федерации можно найти конкретизированные нормы, имеющие значение для всех отраслей российского права. Например, «если Конституция говорит о том, что Федеральное Собрание состоит из двух палат… спрашивается, что еще требуется?» <12>. Конкретизированной также является и норма, содержащаяся в ч. 2 ст. 8 Конституции, которая определяет формы собственности в Российской Федерации. Примером могут служить и нормы, закрепленные в ст. ст. 70, 71, 72, 81, 82 Конституции Российской Федерации.

———————————

<12> Авакян С.А. Указ. соч. С. 194.

В то же время особое значение имеет тот факт, что многие конкретизированные нормы содержатся в гл. 2 «Права и свободы человека и гражданина» Конституции Российской Федерации, а в ст. 18 особо подчеркивается, что такие права являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.

По нашему мнению, принципиально важно, что именно в данном случае прямое действие Конституции Российской Федерации также означает и то, что «любое лицо может обратиться в суд за защитой своих прав, основывая свои требования непосредственно на Конституции Российской Федерации, независимо от того, имеются или нет другие нормативные акты, регулирующие оспариваемые отношения» <13>. Следовательно, такие нормы также подкреплены и признаком государственного принуждения.

———————————

<13> Васецкий Н.А., Краснов Ю.К. Российское законодательство на современном этапе. Государственная Дума в формировании правового пространства России (1994 — 2003). М.: Изд. Государственной Думы Российской Федерации, 2003.

Но даже вне зависимости от такого вывода применение конституционных норм в правовой действительности происходит далеко не всегда. Например, несмотря на то, что до принятия Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 113-ФЗ «Об альтернативной гражданской службе» некоторые малочисленные «смелые» суды напрямую применяли ч. 3 ст. 59 Конституции Российской Федерации и удовлетворяли заявления граждан о признании незаконными решений призывных комиссий, в абсолютном большинстве случаев в аналогичных ситуациях в судебной защите заявителям было отказано. Подобное поведение российских судов обусловливалось не столько политическими факторами, сколько излишней правовой осмотрительностью, которая, скорее всего, была связана с глубоко укоренившимся в сознании судей взгляде на Конституцию как на декларативный документ, а не на действующее право. При этом наличие нормы Конституции и отсутствие специального закона воспринимались судьями не как пробел в праве в отношении реализации основной нормы, а как запрет на судебную защиту.

Существенным является тот факт, что в некоторых случаях существование конкретной нормы напрямую обусловливает необходимость развития ее положений в специальном законодательстве <14>, и при этом отчетливо обнаруживается, что, даже выполняя функцию непосредственного регулятора, Конституция Российской Федерации не восполняет пробелы в праве. Напомним, что так было в уже описанном нами случае с альтернативной гражданской службой. Можно привести и другие примеры. Так, ст. 126 Конституции Российской Федерации является конкретизированной нормой, поскольку определяет, что Верховный Суд Российской Федерации — это высший судебный орган по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, который осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики. В свою очередь, ст. 128 определяет, что необходимо принятие федерального конституционного закона, который бы детализировал в названой части положения Конституции Российской Федерации, однако, как известно, в настоящее время такого закона все еще нет.

———————————

<14> См.: Конституция Российской Федерации. Комментарий / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина, Ю.М. Батурина, Р.Г. Орехова. М., 1994. С. 112.

Следует учитывать также и то, что даже самая конкретизированная конституционная норма, как правило, обладает большей степенью обобщенности по сравнению с нормами отраслевого законодательства. Поэтому при применении таких норм необходимо учитывать специфику различных отраслей права. Говоря другими словами, если в одной отрасли права применение нормы Конституции Российской Федерации будут оптимальным для решения определенного вопроса, то это вовсе не означает, что в другой отрасли вопрос может быть решен таким же образом. В этом плане характерны процессуальные отрасли. В связи со спецификой их норм, которые, как правило, носят категорический и детализированный характер, в случае недостаточности отраслевого закона применение норм Конституции без их адаптации к конкретной ситуации встречается редко. В то же время примеры этому найти все же можно. Так, познавателен случай, который был приведен в Определении КС РФ от 3 июля 2007 г. N 623-О-П <15>.

———————————

<15> Определение КС РФ от 3 июля 2007 г. N 623-О-П «По запросу Новооскольского районного суда Белгородской области о проверке конституционности абзаца четвертого статьи 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

Мировой судья вынес решение, которое в апелляционном порядке было обжаловано в районный суд. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы суд пришел к выводу о том, что мировым судьей дело было рассмотрено с нарушением правил подсудности, а поскольку право каждого на рассмотрение дела тем судом, к подсудности которого оно отнесено законом, гарантировано Конституцией Российской Федерации, районный суд приостановил производство по делу и «обратился в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности абзаца четвертого статьи 328 ГПК Российской Федерации, согласно которому суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционных жалобы, представления вправе отменить решение мирового судьи полностью или в части и прекратить судебное производство либо оставить заявление без рассмотрения. По мнению заявителя, названное законоположение во взаимосвязи с частью второй статьи 329 и частью третьей статьи 33 ГПК Российской Федерации как не предоставляющее суду апелляционной инстанции право на вынесение определения о передаче гражданского дела по подсудности от мирового судьи в районный суд для рассмотрения этого дела районным судом в качестве суда первой инстанции или об отмене решения мирового судьи и принятии гражданского дела к своему производству для рассмотрения этого дела в качестве суда первой инстанции противоречит статье 47 (часть 1) Конституции Российской Федерации».

КС пришел к выводу, что в связи с тем, что Конституция Российской Федерации имеет прямое действие, «и учитывая, что конституционное право каждого на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, не подлежит ограничению ни при каких обстоятельствах… суд апелляционной инстанции при выявлении такой существенной ошибки, допущенной мировым судьей, как нарушения правил подсудности обязан отменить его решение и направить дело на рассмотрение в тот суд первой инстанции, к подсудности которого оно отнесено законом, или (в случае если данное дело подсудно самому суду апелляционной инстанции) принять его к своему производству в качестве суда первой инстанции».

Приведенный пример любопытен по нескольким причинам.

Во-первых, несложно заметить, что напрямую Конституция Российской Федерации в данном случае была применена лишь в качестве основания для признания решения мирового судьи незаконным. В свою очередь, аналогичный вывод нельзя сделать в отношении указанного Конституционным Судом Российской Федерации полномочия районного суда по передаче дела в суд по надлежащей подсудности, так как Конституция Российской Федерации подобной нормы не содержит. Но в связи с тем, что такое полномочие районного суда не закреплено и в ГПК РФ, полагаем, что Конституционным Судом Российской Федерации в данном случае была образована новая норма права.

Во-вторых, по мнению Конституционного Суда Российской Федерации, любое нарушение правил подсудности влечет за собой описанные выше последствия, а это, по нашему мнению, небесспорно. Несомненно, что право каждого на рассмотрение его дела тем судом, к подсудности которого оно отнесено законом, представляет собой фундаментальное конституционное положение. В то же время не совсем верно считать безусловным основанием для отмены судебного акта любое из возможных нарушений этого правила.

Это связано с тем, что конституционная дефиниция «рассмотрение дела в том суде» означает то, что: 1) правосудие в Российской Федерации осуществляется только теми судами, которые входят в судебную систему, установленную Конституцией Российской Федерации и федеральным конституционным законом; 2) правосудие осуществляться компетентным судом.

Важно в данном случае и то, что содержащаяся в Конституции Российской Федерации дефиниция «подсудность» несколько шире своего аналога, который используется в отраслевом процессуальном законе и одновременно включает в себя такие процессуальные категории, как «подведомственность» и «подсудность».

С учетом сказанного попытаемся разобраться, все ли нарушения правил отраслевых категорий действительно следует учитывать как безусловные основания к отмене судебных актов.

Правила о подведомственности определяют компетентность тех или иных судебных органов по рассмотрению различных дел. Речь, например, идет о разграничении компетенции между арбитражными судами и судами общей юрисдикции. Несложно заметить, что такое разграничение обусловлено явной специализацией судебных органов, а следовательно, в случае нарушения правил о подведомственности вряд ли можно говорить о соблюдении конституционного правила о компетентном суде. Аналогично должен решаться вопрос и в случае нарушения так называемой родовой подсудности, поскольку распределение дел по вертикали судов обусловлено их сложностью и очевидно, что если в соответствии с законом дело должно было быть рассмотрено, например, верховным судом субъекта Российской Федерации, а по ошибке рассматривалось мировым судьей, то о надлежащем суде говорить сложно.

Иначе обстоит дело в том случае, если были нарушены правила территориальной подсудности, поскольку ее нарушение в меньшей степени, чем нарушения правил подведомственности и родовой подсудности, ведут к патологии рассмотренного дела, так как оно в любом случае рассматривается юридически равноценным судом. Поэтому полагаем, что нарушение такой подсудности нельзя рассматривать в качестве безусловного основания для отмены вынесенного судебного акта, а должно учитываться только в том случае, если оно привело или могло привести к неправильному разрешению дела <16>.

———————————

<16> Небезызвестно, что нарушения правил территориальной подсудности нередко служат основанием для отмены судебных актов различными проверочными инстанциями (не только апелляционной, но и кассационной, а также надзорной). Подобным положением вещей зачастую пользуется недобросовестная и проигравшая дело сторона. Например, крупное юридическое лицо имеет множество структурных подразделений, которые могут находиться на весьма отдаленном друг от друга расстоянии. Достаточно часто работники таких юридических лиц предъявляют связанные с трудовыми правоотношениями иски не по месту нахождения самого юридического лица, а по месту нахождения его подразделения. Подобные иски рассматриваются и удовлетворяются судом первой инстанции, но, в свою очередь, при пересмотре дела в суде кассационной инстанции даже при правильности самого решения с точки зрения его обоснованности и материально-правовой законности такие решения отменяются. См., например: Кассационное определение Оренбургского областного суда от 7 ноября 2007 г. Дело N 33-4018/07.

Применяя сказанное в отношении конкретизированных конституционных норм к проблеме пробелов в праве, можно сделать вывод о том, что их прямое действие выражается в следующем:

1. В большинстве случаев наличие конкретизированных норм Конституции Российской Федерации подразумевает обязательность их применения даже в том случае, если в их развитие должен быть принят специальный закон.

2. Наличие конкретизированных норм в Конституции не исключает необходимости принятия специального отраслевого законодательства с целью детализации конституционного положения. А это означает, что буквальное действие некоторых конституционных норм не исключает пробелы из отраслевого законодательства.

3. В случае применения конкретизированных конституционных норм при недостаточности отраслевого законодательства правоприменитель должен оптимальным образом учитывать особенности той или иной отрасли права, а также институтов, к которым такая норма применяется.

/»Арбитражный и гражданский процесс», 2009, N 7/

II

Обзор поднятой нами проблемы будет неполным, если мы не рассмотрим вопрос о применении описанных подходов к действию конституционных норм, и в том случае, когда пробела в праве нет, но обнаруживается противоречие между Конституцией и любым другим нормативным актом.

Любопытно в связи с этим горячо обсуждаемое в свое время Постановление Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. N 8 <1>. В Постановлении говорилось, что суд напрямую применяет Конституцию, в том числе «когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции Российской Федерации, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции».

———————————

<1> См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия // СПС «КонсультантПлюс».

Несложно заметить, что тем самым ВС истолковал прямое действие Конституции таким образом, который предопределил возможность судов общей юрисдикции самостоятельно решать вопрос о соответствии подлежащего применению закона Конституции без обращения в КС РФ.

Реакцией на позицию ВС РФ стало Постановление КС РФ от 16 июня 1998 г. N 19-П <2>, в котором определялось, что «отказ от применения в конкретном деле закона, неконституционного с точки зрения суда, без обращения в связи с этим в Конституционный Суд Российской Федерации противоречил бы и конституционным положениям, согласно которым законы действуют единообразно на всей территории Российской Федерации (статьи 4, 15 и 76), и в то же время ставил бы под сомнение верховенство Конституции Российской Федерации, так как оно не может быть реализовано, если допускается разноречивое толкование различными судами конституционных норм…

———————————

<2> См.: По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс».

Обязанность судов в случаях, если они приходят к выводу о неконституционности закона, для официального подтверждения его неконституционности обращаться в Конституционный Суд Российской Федерации не ограничивает непосредственное применение ими Конституции Российской Федерации, которое призвано обеспечивать реализацию конституционных норм, прежде всего при отсутствии их законодательной конкретизации. Если же закон, который должен был бы быть применен в конкретном деле, по мнению суда, не соответствует Конституции Российской Федерации и тем самым препятствует реализации ее положений, то для обеспечения непосредственного действия Конституции Российской Федерации во всех случаях, в том числе и когда дело разрешено судом на основании конкретной конституционной нормы, требуется лишение такого закона юридической силы в предусмотренном статьей 125 Конституции Российской Федерации порядке конституционного судопроизводства».

Выводы Конституционного Суда вызвали горячую полемику в юридической науке. Так, например, по мнению Л.А. Грось, «Постановление Конституционного Суда Российской Федерации ограничивает конституционное право на судебную защиту», в то время как «право арбитражного суда применять непосредственно Конституцию Российской Федерации закреплено в п. 1 ст. 11 АПК РФ и потому не ставится под сомнение право арбитражных судов признавать федеральные законы неконституционными» <3>.

———————————

<3> Грось Л.А. Акты Конституционного Суда Российской Федерации и право на судебную защиту // Российская юстиция. 1998. N 11, 12; СПС «КонсультантПлюс».

Из приведенной цитаты Л.А. Грось прослеживаются два тезиса: 1) право судов не обращаться в КС РФ, а напрямую применять нормы Конституции в том случае, если возникают сомнения в конституционности той или иной нормы; 2) право судов признавать законы неконституционными.

Контраргументом в отношении второго из тезисов может служить уже упоминавшаяся теория иерархии норм. Согласно этой теории действие Конституции дифференцируется в зависимости от наличия или отсутствия в государстве специального органа конституционного контроля. В случае отсутствия такого органа Конституция считается lex imperfecta, тогда как его наличие говорит об обратном, т.е. о том, что Основной Закон lex perfecta <4>. Наличие органа конституционного контроля определяет и исключительность его компетенции в вопросах, связанных с соответствием Конституции, поэтому никакие иные суды не могут подменять его функции. В данном случае действует презумпция, согласно которой «закон считается конституционным, пока иное не будет установлено органом конституционного контроля».

———————————

<4> Lex imperfecta — это закон без санкции, т.е. такой, который запрещает известное действие, но не объявляет ничтожным то действие, которое совершено вопреки запрещению. Lex perfecta — это закон, в котором указано, что известное действие запрещается и что все совершенное вопреки этому запрещению уничтожается.

В свою очередь, в отношении первого из тезисов заметим, что о его правоте можно было бы говорить только в том случае, если действие Конституции полностью подчинено общему закону применения актов по их юридической силе, который можно выразить следующим образом: «…чем выше по иерархии правовой акт, тем больше его юридическая сила, а следовательно, если акт низшего уровня ему противоречит, то такой акт не подлежит применению».

В то же время полагаем, что такой подход к применению Конституции можно признать допустимым, только если мы констатируем наличие объективной конституционности, т.е. в качестве аксиомы примем тезис, «что любая конституционная норма может и должна пониматься всеми без исключения правоприменителями единоправильно». Но, как уже было замечено выше, большинство из конституционных норм отличаются абстрактностью, а следовательно, при возникновении вопроса о несоответствии конкретной нормы закона такой норме Конституции не исключена многовариантность в выводах различных правоприменителей. Поэтому очевидна необходимость в определении единого варианта в решении вопроса о соответствии того или иного закона Конституции, и вопрос об этом должен разрешать именно орган конституционного контроля. Иное могло бы привести к дестабилизации правопорядка вследствие того, что возникали бы «действующие», но «недействительные» законы, применимость которых целиком бы зависела от усмотрения правоприменителя.

Некоторые авторы полагают, что подобное положение вещей исключает Конституцию из числа актов прямого действия <5>. В то же время сложно согласиться с подобным взглядом.

———————————

<5> Об этом писал, например, О.А. Бек. См.: Бек О.А. Производство по делам об оспаривании нормативных правовых актов: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 95 — 96.

По нашему мнению, такое положение вещей — это результат некоторого компромисса между прямым действием Конституции и угрозой произвольного ее толкования. Поэтому в такой ситуации ее юридическая сила сужена в «коридор» конституционного судопроизводства как единственный легальный механизм, способный обозначить действительное противопоставление между нормой ординарного и Основного Закона <6>, а следовательно, в случае возникновения сомнения в конституционности нормы закона суд должен обратиться с запросом в КС РФ <7>.

———————————

<6> Теоретически к решению данного вопроса можно было бы подойти с точки зрения деления конституционных норм на абстрактные и конкретизированные. Тем самым получалось бы, что в случае возникновения вопроса о соответствии нормы закона абстрактной норме Конституции Российской Федерации суд должен обратиться в КС РФ, в то время как вопрос о применении в конкретном деле закона, противоречащего конкретизированной норме Конституции Российской Федерации, может разрешаться им самим. Однако, по нашему мнению, подобное решение вопроса нецелесообразно. Это связано с тем, что при предположении суда о несоответствии закона любой из конституционных норм более результативным для правопорядка, несомненно, является рассмотрение данного вопроса в контексте его устранения из числа действующих правовых актов (что может делать исключительно КС РФ), а не просто решения вопроса о его неприменении в конкретном деле.

<7> Любопытным является также тот факт, что, даже несмотря на категоричный вывод КС РФ и непререкаемый характер его актов, в судебной практике встречались случаи, когда суды пытались самостоятельно признавать положения действующего законодательства неконституционными со ссылкой на прямое действие Конституции Российской Федерации. См., например: Постановление Тюменского областного суда от 15 ноября 2002 г. // СПС «КонсультантПлюс».

III. О роли Конституционного Суда в выявлении

пробелов в праве

Конституционный Суд — орган особого рода. Входя в систему государственных судов, он в отличие от всех иных судебных органов обладает легальными полномочиями непосредственно воздействовать на закон. В этом плане особое значение приобретает та роль, которую играет конституционная юстиция в отношении пробелов в праве, а особенно в вопросе их выявления.

Любопытен тот факт, что в числе функций органов конституционного контроля многих европейских стран присутствует и выявление пробелов в праве. Обобщая практику этих стран, можно прийти к выводу, что существуют прямые и косвенные функции по обнаружению таких пробелов. В том случае, когда обнаружение законодательных упущений выступает в качестве самостоятельного полномочия органа конституционного контроля, можно говорить о прямой функции, которая, как правило, реализуется путем включения пробелов в праве в число объектов конституционного контроля. Несмотря на то что подобная функция присуща конституционным юстициям нескольких европейских государств, прямое закрепление она нашла лишь в Конституции Португалии <8>.

———————————

<8> См.: Генеральный доклад XIV Конгресса Конференции европейских судов. Вильнюс, 3 — 6 июня 2008 г. // Конституционное правосудие: Вестник конференции органов конституционного контроля молодой демократии. Вып. 2(40) — 3(41). 2008. С. 118.

В свою очередь, косвенная функция по обнаружению пробелов в праве заключается в том, что нередко в качестве самостоятельного полномочия КС рассмотрение вопроса о конституционности законодательного упущения не фигурирует, но признается возможность в обнаружении таких пробелов при исполнении КС других своих функций.

Если исходить из формулировок Конституции Российской Федерации и Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», то можно сделать вывод о том, что КС РФ обладает функцией косвенного типа. Это связано с тем, что Россия входит в число стран, в которых объектом конституционного контроля пробел в праве де-юре стать не может. Такое положение вещей основано на отношении к КС как негативному законодателю, а следовательно, его юрисдикция должна включать контроль существующих правовых норм, а не их отсутствия <9>.

———————————

<9> См.: Генеральный доклад XIV Конгресса Конференции европейских судов. Вильнюс, 3 — 6 июня 2008 г. С. 120.

Позиция самого КС РФ по данному вопросу несколько противоречива. В одном из решений им было обращено внимание на то, что «неясность формулировок, понятий, терминологии, а также пробельность закона могут являться основанием проверки его конституционности по жалобе гражданина… при условии, что это приводит в процессе правоприменения к такому толкованию норм, которое нарушает или может нарушить конкретные конституционные права» <10>. В большинстве же случаев КС РФ занимал противоположную позицию, определив, что «ссылка на отсутствие в законе какого-либо формально-определенного понятия в подтверждение неконституционности оспариваемых положений свидетельствует о том, что фактически правовая позиция заявителя сводится к требованию об их истолковании и о внесении соответствующих дополнений в действующее законодательство. Между тем восполнение пробелов в правовом регулировании и уточнение тех или иных формулировок, содержащихся в законе, является прерогативой органов законодательной власти и не относится к ведению Конституционного Суда Российской Федерации» <11>.

———————————

<10> Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 1995 г. N 116-О // СПС «КонсультантПлюс».

<11> Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 марта 1999 г. N 20-О. То же самое говорилось, например, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 18 июля 2006 г. N 321-О, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2006 г. N 631-О, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 18 декабря 2007 г. N 842-О-О // СПС «КонсультантПлюс».

В настоящее время можно говорить о том, что наметилась некоторая тенденция к включению пробелов в праве в число объектов конституционного контроля, в то же время таким объектом он чаще всего становится не напрямую, а завуалированно, когда под «маской» проверки конституционности определенной нормы на самом деле рассматривался вопрос о конституционности ее отсутствия. Так, например, «гражданка В. обратилась в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой, в которой оспаривает конституционность статьи 151 «Компенсация морального вреда» ГК РФ как исключающей возможность компенсации морального вреда, причиненного длительным неисполнением вступившего в законную силу решения суда ответчиком — муниципальным образованием». По результатам рассмотрения жалобы КС РФ пришел к выводам, что «отсутствие в российском законодательстве положений, прямо предусматривающих возможность компенсации вреда, причиненного неисполнением судебных решений, вынесенных по искам к государству и иным публично-правовым образованиям, может рассматриваться как законодательный пробел, наличие которого приводит к нарушению конституционных прав граждан. Этот пробел… может быть устранен путем введения специального законодательного регулирования, а до его введения — восполнен путем толкования и применения в судебной практике общих положений (в том числе закрепленных статьями 1069, 1070 и 1071 ГК РФ) об ответственности государства за вред, причиненный незаконными действиями (бездействием) государственных органов, должностных лиц, иных публичных образований» <12>.

———————————

<12> Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 3 июля 2008 г. N 734-О-П // СПС «КонсультантПлюс».

По нашему мнению, потребности объективной действительности свидетельствуют о том, что вопрос о включении пробелов в праве в число объектов конституционного контроля в настоящее время должен решаться положительно. Это связано с тем, что, очевидно, нередки случаи, когда именно отсутствие законодательного регулирования противоречит Конституции, а следовательно, иное решение вопроса может привести к тому, что механизма, способного побудить к устранению подобного упущения, не окажется. В первую очередь речь, конечно же, должна идти о вопросе конституционности тех пробелов, преодоление которых предписано самой Конституцией. Мы имеем в виду, например уже упоминавшийся нами Закон о Верховном Суде Российской Федерации.

Как известно, в ст. ст. 79 и 80 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» содержатся нормы, определяющие последствия обнаружения пробелов в праве, которые были образованы в результате признания той или иной нормы неконституционной. Немаловажен тот факт, что анализ применения этих норм также указывает на ряд интересных вопросов. Так, в указанных выше статьях определено, что если из решения КС РФ вытекает необходимость устранения пробела, обязанность по его устранению ложится на тот государственный орган или должностное лицо, которым и был принят признанный неконституционным акт. До момента принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция Российской Федерации.

Через призму обозначенной функции КС РФ, на первый взгляд, может показаться, что закон достаточно точно определил последствие обнаружения либо образования пробела в праве.

К таким последствиям относится его восполнение законодателем. Причем до внесения дополнений в закон судам надлежит напрямую применять Конституцию Российской Федерации.

Однако, как нами уже было показано, далеко не во всех отраслях применение ее норм без детальной конкретизации возможно, а следовательно, закрепленное в ФКЗ правило зачастую неприменимо. Поэтому КС РФ вынужден «приспосабливать» нормы Конституции к конкретному случаю, а говоря другими словами, создавать не что иное, как новую норму права.

Так, например, был признан не соответствующим Конституции Российской Федерации абз. 3 ч. 1 ст. 446 ГПК РФ в «той части, в какой им устанавливается запрет обращения взыскания по исполнительным документам на принадлежащие гражданину-должнику на праве собственности земельные участки, использование которых не связано с осуществлением гражданином-должником предпринимательской деятельности и которые не являются основным источником существования гражданина-должника и лиц, находящихся на его иждивении, обеспечивающим указанным лицам необходимый уровень существования» <13>. При этом КС РФ указал, что «до установления федеральным законодателем соответствующего регулирования судам и другим правоприменительным органам надлежит непосредственно применять Конституцию Российской Федерации», а также то, что до устранения правового вакуума необходимо руководствоваться настоящим постановлением с тем, чтобы не допустить несоразмерных ограничений имущественных прав граждан-должников и кредиторов, включая заявителей, как субъектов гражданского оборота земельных участков.

———————————

<13> Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2007 г. N 10-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего части первой статьи 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан В.В. Безменова и Н.В. Калабуна» // СПС «КонсультантПлюс».

Несложно заметить, что КС РФ указал не просто на применение норм Конституции к указанному случаю напрямую, а на их применение в том смысле, который был конкретизирован в указанном Постановлении. Так, КС указал на то, что «при определении пределов действия имущественного (исполнительского) иммунитета применительно к земельным участкам, не используемым в предпринимательских целях, законодатель должен принимать во внимание не только само по себе отсутствие у лица (должника) статуса индивидуального предпринимателя, но и общие количественные и качественные характеристики, целевое назначение и фактическое использование земельных участков, на которые может быть распространен особый правовой режим, предполагающий освобождение от взыскания. Соответственно, поскольку ограничение прав должника связано прежде всего с обеспечением принудительной защиты нарушенных им имущественных прав взыскателя, законодатель должен стремиться к тому, чтобы в таких случаях гражданину-должнику и лицам, находящимся на его иждивении, сохранялся необходимый уровень существования».

В практике также встречались случаи, когда при образовании пробела в праве в результате признания нормы закона неконституционной КС РФ не указывал на применение норм Конституции, а предлагал правоприменителям обращаться к институту правовой аналогии. Так, например, признав положения ч. 1 ст. 418 УПК РСФСР неконституционными, КС указал, что «возможные пробелы в уголовно-процессуальном регулировании процедуры досудебной подготовки материалов в протокольной форме, возникающие в связи с настоящим Постановлением, могут быть восполнены в правоприменительной практике органов, ведущих судопроизводство, на основе процессуальной аналогии» <14>.

———————————

<14> Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28 ноября 1996 г. N 19-П «По делу о проверке Конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» // СПС «КонсультантПлюс».

Любопытно также и то, что нередки случаи, когда КС РФ вынужден поступать по-иному. Это связано с тем, что в некоторых ситуациях его негативное нормотворчество способно породить такие пробелы в праве, которые сами по себе путем непосредственного применения Конституции восполнены быть не могут, а их наличие в существенной мере способно затруднить функционирование определенного правового института. В таких ситуациях КС поступает чаще всего двумя способами. Первый способ заключается в том, что КС, формально констатируя неконституционность нормы, не лишает ее юридической силы, но обращает внимание законодателя на необходимость экстренных мер по модификации закона. Живой иллюстрацией может служить Постановление КС РФ от 5 февраля 2007 г. <15>. Приведем выдержку из этого акта: «…признание соответствующих норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации противоречащими Конституции Российской Федерации и утратившими силу создавало бы такой пробел в правовом регулировании, который в данном случае не может быть устранен непосредственным применением Конституции Российской Федерации и требует внесения системных изменений в действующее законодательство о судоустройстве и о гражданском судопроизводстве.

———————————

<15> См.: Постановление КС РФ от 5 февраля 2007 г. «По делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ «Нижнекамскнефтехим» и «Хакасэнерго», а также жалобами ряда граждан» // СПС «КонсультантПлюс».

Поскольку в настоящее время суды надзорной инстанции отменяют и изменяют значительное число судебных постановлений нижестоящих судов, обеспечивая тем самым исправление допущенных существенных судебных ошибок и защиту нарушенных прав, исключение действующих надзорных процедур без одновременного создания системы своевременного предупреждения и исправления судебных ошибок привело бы к процессуально-правовому вакууму, дезорганизации не только деятельности судов надзорной инстанции, но и в целом гражданского судопроизводства, поставило бы под угрозу осуществление основной функции правосудия — обеспечение и эффективное восстановление нарушенных прав и свобод человека и гражданина».

Поэтому «Конституционный Суд Российской Федерации… в настоящем деле» воздерживается «от признания не соответствующими Конституции Российской Федерации части первой статьи 376, пункта 3 части второй статьи 377, частей второй, третьей и шестой статьи 381, части второй статьи 382, части второй статьи 383, статей 387 и 389 ГПК РФ в той части, в какой ими предопределяется множественность надзорных инстанций, возможность неоднократного пересмотра судебных постановлений, принятых в порядке надзора, неопределенность сроков надзорного обжалования и производства».

Второй способ более прост в реализации. Заключается он в том, что КС при проверке конституционности какой-либо нормы, с одной стороны, констатировал ее конституционность, но с другой — выявлял ее конституционно-правовой смысл, который нередко изменяет первоначальное значение нормы кардинальным образом.

Так, например, в ст. 336 ГПК РФ сказано, что сторонами и другими лицами, участвующими в деле, может быть подана кассационная жалоба, а прокурором, участвующим в деле, может быть принесено кассационное представление. Несложно заметить, что в статье обозначен исчерпывающий перечень лиц, правомочных инициировать кассационное производство. В Постановлении от 20 февраля 2006 г. N 1-П <16> КС РФ изложил позицию, в соответствии с которой конституционно-правовой смысл ст. 336 ГПК РФ не предполагает отказа суда второй инстанции в принятии жалоб лиц, не привлеченных к участию в деле, но права и законные интересы которых нарушены. Такие лица, как и лица, привлеченные к участию в деле, могут обжаловать соответствующие судебные акты в пределах срока, установленного в законе.

———————————

<16> См.: Постановление от 20 февраля 2006 г. N 1-П «По делу о проверке конституционности положения статьи 336 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданина К.А. Инешина, Н.С. Никонова и открытого акционерного общества «Нижнекамскнефтехим» // СПС «КонсультантПлюс».

В заключение необходимо заметить, что при написании настоящей статьи мы не ставили перед собой цели осветить все многообразие вопросов, которые возникают в связи с применением Конституции. Нами лишь была предпринята попытка показать многовариантность ее прямого действия, которое зависит как от типа конституционной нормы, так и от ситуации, в которой вопрос о ее применении ставится.

То же можно сказать и в отношении КС РФ. Приведенные нами примеры характеризуют неоднозначность той роли, которую он играет в вопросах, связанных с пробелами в праве, когда с очевидностью можно утверждать лишь то, что теми рамками, которые установлены действующим законодательством, его роль, несомненно, не ограничивается.