Судебный прецедент: от теории к практике

04-03-19 admin 0 comment

Анисимов А.П., Мельниченко Р.Г.
Электронный ресурс, 2009.


В настоящее время российская доктрина начинает признавать идею прецедента и проводить различие между судейским правотворчеством и непосредственным воздействием судебного решения. В то же время проводится различие между прецедентом и сохраняющимся до сих пор механизмом толкования, осуществляемым Пленумом Верховного Суда РФ. В статье аргументируется необходимость признания судебного прецедента источником права.

При классическом понимании системы источников права, общепринятом в теории права и государства и официально вытекающем из представлений о принадлежности нашей страны к континентальной правовой системе, в течение долгих лет считалось, что нормативный акт является основным источником права, оставляя судебному прецеденту в лучшем случае факультативную роль. Так, С.С. Алексеев отмечал, что в «социалистическом обществе нормативный юридический акт является единственным, по существу, способом возведения государственной воли в закон — актом правотворчества, юридическим источником права. В соответствии с этим нормативные акты в социалистическом обществе — единственный носитель и форма бытия юридических норм. В социалистическом обществе ни санкционированный обычай, ни судебный прецедент являются не источниками права, а его формами» <1>.

———————————

<1> Алексеев С.С. Общая теория права: в 2 т. Т. II. М.: Юрид. лит., 1982. С. 209.

Аналогичный подход сохраняется научной правовой доктриной и в настоящее время. Так, М.И. Байтин отмечает: «Конституцией и законами России судебный прецедент не указывается в числе источников права. Соответственно, и прецедентные нормы не получили официального признания в качестве особой разновидности правовых норм, хотя в юридической науке данный вопрос продолжает оставаться дискуссионным» <2>.

———————————

<2> Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). М.: ООО ИД «Право и государство», 2005. С. 260.

По мнению Т.Г. Морщаковой, в нашей стране нет прецедентного права, и даже правовая позиция Конституционного Суда РФ является всего лишь «особым видом преюдиции». Судебное толкование высших судов ничем не отличается от научного (доктринального) толкования и вовсе не является обязательным для нижестоящих судов. В случае если обеспечить юридическими средствами какую-либо степень авторитетности истолкования закона, осуществляемого высшими судами, то это будет посягательством на принцип независимости судьи, закрепленный в ст. 120 Конституции РФ <3>.

———————————

<3> См.: Интервью с заместителем Председателя Конституционного Суда РФ Т.Г. Морщаковой // Законодательство. 1999. N 5. С. 3.

Между тем правовая реальность постоянно дает материал для размышлений о том, что роль и значение судебного прецедента существенно изменились, а динамика развития правовой реформы каждый год приносит все новые подтверждения такому выводу. Наряду с основным источником российского права — нормативно-правовым актом, правовые нормы «черпаются» правоприменителем и из иных источников, которые в доктрине получили наименование «дополнительные», «нетрадиционные» или «санкционированные» источники. К таким источникам современная российская школа права относит корпоративные акты, обычаи, доктрины и прецеденты.

Фактическое применение дополнительных источников в правоприменительной практике позволило ряду авторов не только говорить об их наличии, но и приступить к научному анализу. Так, сторонником прецедентного права считает себя Г.А. Гаджиев, причем под судебным прецедентом он понимает «не только решения Конституционного Суда, применительно к которым просто неприлично говорить о том, что нет прецедента, но и решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов» <4>.

———————————

<4> Гаджиев Г.А. Феномен судебного прецедента в России // Судебная практика как источник права. М.: Юристъ, 2000. С. 100.

Б.С. Эбзеев также полагает, что «все решения Конституционного Суда являются источниками права и им присуща материально-правовая сила закона. Прецеденты, создаваемые Конституционным Судом, как и акты толкования, имеют нормативно-регулирующее значение, и в этом смысле они также являются высшими по своей юридической силе правовыми нормами, распространяются на неопределенно большой круг случаев и субъектов конституционно-правовых отношений» <5>.

———————————

<5> Эбзеев Б.С. Толкование Конституции Конституционным Судом Российской Федерации: теоретические и практические проблемы // Государство и право. 1998. N 5. С. 7.

По мнению некоторых авторов, фактически судебная практика, еще со времен разъяснений Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела. Сначала это происходило в силу их авторитета и сложившейся традиции, а затем в силу закона, когда указанные разъяснения стали обязательными для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон <6>. Другими авторами постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ прецедентами не признаются, поскольку представляют собой не решение по конкретному делу, а обобщение судебной практики <7>.

———————————

<6> См.: Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М.: Юристъ, 2000. С. 78.

<7> См.: Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 9.

Для обоснования нашей позиции по данной дискуссии попробуем провести анализ нескольких судебных актов, посвященных восполнению Конституционным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ пробелов в правовом регулировании отношений по перераспределению публичной (государственной и муниципальной) собственности на земельные участки.

Так, в одном из направленных в Конституционный Суд РФ запросов утверждалось, что существующие законоположения, допускающие возможность безвозмездной передачи муниципального имущества в федеральную собственность или собственность субъектов РФ без согласия собственника — органа местного самоуправления, несоразмерно ограничивают право собственности муниципальных образований, ставят их в неравное положение с такими собственниками имущества, как Российская Федерация и субъекты Российской Федерации, и тем самым противоречат статьям 8, 12, 130, 132 и 133 Конституции Российской Федерации.

Рассмотрев данный запрос, Конституционный Суд РФ указал, что положения части 11 статьи 154 Федерального закона от 22 августа 2004 года N 122-ФЗ (в редакции Федерального закона от 31 декабря 2005 года «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий»), устанавливающие порядок безвозмездной передачи в федеральную собственность и собственность субъектов Российской Федерации имущества, находящегося в муниципальной собственности, в связи с разграничением полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления, в системе действующего правового регулирования предполагают необходимость волеизъявления органа местного самоуправления на такую передачу, согласованных действий между органами местного самоуправления и соответствующими органами государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации и не могут рассматриваться как позволяющие исполнительному органу государственной власти Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, осуществляющему полномочия собственника имущества, принимать решения о передаче имущества из муниципальной собственности в собственность субъекта Российской Федерации или в собственность Российской Федерации в одностороннем порядке, игнорируя волеизъявление об этом органов местного самоуправления <8>.

———————————

<8> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 7 декабря 2006 г. N 542-О «По запросу Законодательного Собрания Республики Карелия о проверке конституционности ряда положений части 11 статьи 154 Федерального закона от 22 августа 2004 года N 122-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», а также жалобе главы города Екатеринбурга на нарушение теми же законоположениями конституционного права на местное самоуправление» // СЗ РФ. 2007. N 10. Ст. 1260.

Таким образом, в земельном и гражданском праве существовал (и продолжает существовать до сих пор) серьезный пробел, заключающийся в отсутствии правовых норм, регламентирующих порядок перераспределения имущества между различными формами публичной собственности. Указание Конституционного Суда на невозможность одностороннего распоряжения одним органом публичной власти недвижимостью, принадлежащей другому публично-правовому образованию, является еще одним шагом по налаживанию цивилизованных отношений в сфере оборота государственной и муниципальной недвижимости. При этом подчеркнем: спустя три года после принятия данного решения ни ГК РФ, ни ЗК РФ, ни иные федеральные законы не регулируют процедуры выкупа, например, муниципального участка для федеральных нужд (строительства автомагистрали и т.д.). Законодательством достаточно подробно рассматривается лишь выкуп таких участков из частной в публичную собственность. Между тем в отличие от советских времен, когда существовала единая государственная собственность, сейчас конституционный принцип равной защиты всех форм собственности не может быть нарушен столь произвольным перекраиванием муниципальных земель.

Другим, не менее характерным, примером восполнения того же пробела в праве явилось нормотворчество Высшего Арбитражного Суда РФ. При этом речь шла об обратной ситуации, связанной с защитой федеральной собственности на природные ресурсы от посягательств муниципалитетов.

Суть приводимого ниже судебного акта состоит в решении вопроса о закреплении права муниципальной собственности на городские леса. Согласно ст. 8 Лесного кодекса РФ лесные участки в составе земель лесного фонда находятся в федеральной собственности, а формы собственности на лесные участки в составе земель иных категорий определяются в соответствии с земельным законодательством. Из ЗК РФ и иного земельного законодательства следует, что земель лесного фонда в рамках других категорий земель (включая земли населенных пунктов) не может быть по определению; земельное законодательство о городских лесах и соответствующих землях практически не упоминает, а вопросы собственности на них никак не регулирует.

В муниципальном законодательстве данный вопрос о публичном собственнике городских лесов решен однозначно: согласно ст. 50 Федерального закона от 6 октября 2003 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в состав муниципального имущества входит «имущество, предназначенное для организации благоустройства и озеленения территории поселения, в том числе для обустройства мест общего пользования и мест массового отдыха населения». Типичным примером озелененных территорий как раз и являются городские леса. Однако данная неопределенность порождала многочисленные споры, и Высший Арбитражный Суд РФ неоднократно был вынужден высказывать свою позицию.

Так, в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 июня 2008 г. N 16490/07 «О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации», в частности, было указано, что лесной фонд является федеральной собственностью особого рода и имеет специальный правовой режим. Иное толкование приводило бы к несоразмерному ограничению права собственности Российской Федерации, поскольку означало бы, что прекращение права федеральной собственности на участок лесного фонда в результате автоматического перевода спорного участка из земель лесного фонда в земли поселений (населенных пунктов) происходит по воле и в интересах муниципального образования «Чебаркульский городской округ», Челябинской области в отсутствие согласия самого собственника — Российской Федерации и при игнорировании того обстоятельства, что лесной фонд представляет собой публичное достояние многонационального народа России и как таковой является федеральной собственностью особого рода. Довод на ст. 8 ФЗ «О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую» о том, что перевод земель из земель лесного фонда в земли поселений осуществлен автоматически — посредством установления городской черты муниципального образования, основан на неправильном толковании и применении этого Закона.

В последнем случае прецедентный характер решения Высшего Арбитражного Суда РФ заключается в том, что в мотивировочной части содержится анализ решений нижестоящих судов по данной категории дел, и на этой основе делается вывод о том, как следует разрешать споры, связанные с оспариванием права федеральной собственности на городские леса. В частности, в рассматриваемом Определении отмечалось следующее:

«В судебно-арбитражной практике отсутствует единообразие в толковании и применении норм законодательства, связанных с государственной регистрацией права федеральной собственности на участки лесного фонда в пределах городской черты (например, Постановление от 21.04.2008 Федерального арбитражного суда Уральского округа по делу Арбитражного суда Челябинской области N А76-6353/2007-1-260, Постановление от 29.01.2008 Федерального арбитражного суда Уральского округа по делу Арбитражного суда Свердловской области N А60-6059/2007, Постановление от 28.11.2007 Федерального арбитражного суда Уральского округа по делу Арбитражного суда Удмуртской области N А71-1753/2007, Постановление от 25.09.2007 Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа по делу Арбитражного суда Чувашской Республики N А79-11094/2006, Постановление от 06.03.2006 Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа по делу Арбитражного суда Нижегородской области N А43-2852/2005-27-88).

Кроме того, предлагаемое Коллегией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование норм права соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации (Определение от 21.05.2002 по делу N 56-Г02-12). При таких обстоятельствах дело Арбитражного суда Челябинской области N А76-738/2007-22-204 подлежит передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора решения от 19.06.2007 и Постановления от 26.09.2007 Федерального арбитражного суда Уральского округа по тому же делу».

Таким образом, Высший Арбитражный Суд РФ, в сущности, создал новую норму права. С точки зрения ЛК РФ, ЗК РФ и Закона РФ от 6 октября 2003 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», на территории населенных пунктов нет земель лесного фонда, находящихся в федеральной собственности. Следовательно, если перевод земель и земельных участков из категории земель лесного фонда в категорию земель населенных пунктов произошел по процедуре, установленной Федеральным законом от 21 декабря 2004 г. N 172-ФЗ «О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую» (а судами нарушения данной процедуры выявлено не было), то право федеральной собственности подлежит прекращению, а право муниципальной собственности — государственной регистрации посредством направления соответствующего заявления в органы по государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

В нашем случае, как это ни парадоксально, изменив своим толкованием норму федерального закона, суд стал на защиту публичных экологических интересов, обуздав (хотя бы на некоторое время) коммерческие интересы местных администраций, связанные с повсеместной распродажей городских лесов под индивидуальное (коттеджное) строительство <9>. Между тем городские леса играют роль естественного фильтра, уменьшая загазованность городской атмосферы и способствуя реализации конституционного права человека на благоприятную окружающую среду.

———————————

<9> См.: Гершанок Л. Надзор за исполнением законодательства о городских лесах // Законность. 2007. N 6. С. 33 — 34.

В связи с этим как не вспомнить высказывание С.С. Алексеева о том, что в «англосаксонском общем праве подобные нормы в виде прецедентов вырастают непосредственно из судебных решений, причем судьи ориентируются не только на существующий прецедент (тем более, что он в данном случае может и отсутствовать), но и непосредственно на неправовые критерии — разумность, справедливость и др.» <10>. Именно это, как нам думается, и произошло в последнем из приведенных выше случаев.

———————————

<10> Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 48.

Выявив данную закономерность, зададимся вопросом: в рамках российской правовой системы принятие судами на себя нормотворческих функций неизбежно и оправданно или является всего лишь следствием переходного периода и законодательной неразберихи? Отвечая на данный вопрос, заметим, что, рассматривая судебный прецедент как возможный источник права, в научной литературе выделяют два аспекта проблемы. Во-первых, прецедент рассматривается как непосредственный источник права, т.е. надлежащим образом оформленное правоположение, на которое можно ссылаться при принятии юридически значимых решений. Во-вторых, речь может идти о влиянии прецедента на процессы правотворчества и правоприменения, а также на формирование юридической практики в целом <11>.

———————————

<11> См.: Бодров С.Ю. Судебный прецедент в системе источников российского права: вопросы теории и практики: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 4.

Являясь сторонниками признания судебного прецедента источником российского права, приведем ряд доводов для обоснования своего тезиса.

Прецеденты международных судов. Говоря о прецеденте в первом смысле, заметим, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью ее правовой системы. В связи с присоединением России к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. российские граждане и юридические лица получили возможность обращаться для защиты своих имущественных и личных неимущественных прав в Европейский суд по правам человека. Россия признает юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случае возможного нарушения Россией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в отношении России. Поэтому применение судами вышеназванной Конвенции осуществляется с учетом практики Европейского суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Более того, существует достаточно примеров того, что высшие судебные инстанции России при рассмотрении гражданских и иных дел фактически опираются на положения прецедентной практики Европейского суда. Так, Конституционный Суд РФ при толковании положения ст. 35 Конституции РФ пришел к выводу, что конституционно-правовой смысл понятия «имущество» охватывает не только право собственности, но и иные вещные права.

Такой подход, отмечал Суд, корреспондирует с толкованием понятия «свое имущество» Европейским судом по правам человека, лежащим в основе применения им ст. 1 Протокола N 1 к Европейской конвенции. Европейский суд исходит из того, что каждый имеет право на беспрепятственное пользование и владение своим имуществом, в том числе в рамках осуществления вещных прав, также подлежащих защите на основании указанного Протокола (решения от 23 сентября 1982 г. по делу «Спорронг и Леннрот (Sporrong and Lonnroth) против Швеции» и от 21 февраля 1986 г. по делу «Джеймс и другие (James and Others) против Соединенного Королевства», а также содержащее ссылки на них решение от 30 мая 2000 г. по делу «Карбонара и Вентура (Carbonara and Ventura) против Италии») <12>.

———————————

<12> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 13 декабря 2001 г. N 16-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 16 Закона города Москвы «Об основах платного землепользования в городе Москве» в связи с жалобой гражданки Т.В. Близинской» // СЗ РФ. 2001. N 52 (ч. 2). Ст. 5014.

Подобного рода влияние международного судебного прецедента на развитие национальной судебной практики — это только первое проявление глобализации. Современными исследователями отмечается, что в современном общем праве расширяется практика обращения к судебным прецедентам («убедительным прецедентам»), установленным зарубежными судами в рамках правовой семьи, а также судебным решениям стран континентальной Европы. Она активно способствует единообразному развитию общего права, а также его конвергенции с романо-германской правовой семьей <13>.

———————————

<13> См.: Богдановская И.Ю. Источники права на современном этапе развития «общего права»: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2007. С. 10.

Проникновение прецедента в континентальную правовую семью. Весьма показательная тенденция заключается в том, что после Второй мировой войны в Западной Европе появилась концепция судейского права. Высшие судебные инстанции ФРГ встали на путь судейского правотворчества. Кассационный суд Италии создает своими решениями судебный прецедент. В Швейцарии решения Федерального суда выступают источником права. Решения пленума Верховного суда Португалии являются судебными прецедентами. Правотворческая роль судебной практики Верховного суда признана в Испании. Судебный прецедент в ряде стран получает законодательное закрепление, причем судебные решения высших судебных инстанций Франции, Германии, Испании, Италии, Португалии, Швейцарии публикуются в сборниках судебной практики, что позволяет знакомиться с новыми прецедентами и применять их в сходных случаях <14>. Подобная тенденция проникновения прецедента в правовые системы, где господствующим источником всегда являлся нормативно-правовой акт, не могла не коснуться и российского права.

———————————

<14> См.: Гук П.А. Судебный прецедент как источник права: Автореф. … дис. канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 13 — 14.

Правоприменительная практика показывает, что судебный прецедент уже давно «по факту» стал источником российского права. Причиной этого являются те функции, которые выполняет прецедент в ходе функционирования российской правовой системы. Приведем некоторые из них.

Судебный прецедент способствует заполнению правового вакуума. Для нормального функционирования социума требуется значительный объем регуляторов социальных отношений. Нормативно-правовые акты не могут справиться с этой задачей. Причина заключается в их подверженности инфляции. Любое законодательство по объему закрепленных в нем норм имеет свою верхнюю границу. Превышение этой границы не дает правоприменителю возможности не только использовать, но даже ознакомиться со всем этим массивом законов и подзаконных актов. В результате они просто игнорируются. Подобное происходит потому, что в силу своей природы нормативно-правовой акт «бьет по площадям». Законодатель, пытаясь предвидеть все возможные варианты развития социальных отношений, наполняет нормативно-правовой акт правовыми нормами со своеобразным «запасом» — а вдруг понадобятся. Судебный же прецедент — точечный инструмент. Ведь в суд попадают актуальные конфликты, требующие реального разрешения. Во многом поэтому современный правоприменитель не спешит обращаться ко всему массиву российского законодательства, он обращается к прецедентам, справедливо полагая, что случай, похожий на его, уже был предметом рассмотрения.

Постоянно ускоряющийся научно-технический прогресс так динамично изменяет социальные отношения, что успеть их урегулировать может порой только прецедент. Неповоротливый законодательный процесс не может оперативно отреагировать на постоянно изменяющиеся условия социальной жизни. Судам «с лету» приходится их урегулировать, создавая в ходе осуществления этой деятельности судебные прецеденты.

Доктринальное непризнание за судебным прецедентом силы источника права оказало последнему хорошую услугу. Если нормативно-правовой акт исключен из процесса естественного отбора, так как правоприменитель может только роптать над некачественным законом, то прецеденту будут следовать только в том случае, если он является юридически качественным продуктом.

«Конкурентное» преимущество судебного прецедента над законом заключается еще и в том, что прецедент не только устанавливает правило поведения, но и объясняет его. Сухой язык нормативно-правового акта порой не дает возможности даже опытному юристу понять идею законодателя. В прецеденте же содержится и пример (фабула дела), и разъяснения (мотивировочная часть), и освещение спорных моментов (особое мнение судьи, если дело рассматривалось коллегиально).

Производная юридическая сила судебного прецедента заключается в том, что напрямую он не является обязательным для суда. Однако система российского судопроизводства приводит к тому, что судья «добровольно» руководствуется требованиями судебного прецедента. Дело в том, что, поступив, например, не по прецеденту Верховного Суда РФ, судья понимает, что его решение не останется в силе, если будет обжаловано в порядке апелляции, кассации или надзора.

В настоящее время российская доктрина начинает признавать идею прецедента и проводить различие между судейским правотворчеством и непосредственным воздействием судебного решения. В то же время проводится различие между прецедентом и сохраняющимся до сих пор механизмом толкования, осуществляемым Пленумом Верховного Суда РФ. При этом обращается внимание на создание основы для прецедента, рождающегося из повседневной деятельности судей вне рамок сугубо конституционной сферы <15>.

———————————

<15> См.: Серверэн Э. Роль судей и судебной практики в процессе нормотворчества // Судебная практика как источник права. М.: Юристъ, 2000. С. 58.

Отсюда следует сделать вывод о закономерности расширения в России нормотворческой функции судебного прецедента, признании необходимости не только доктринального закрепления места судебного прецедента в системе источников права, но и нормативного определения юридической силы и обязательности прецедентов Европейского суда по правам человека, а также российских судов для отечественной правовой системы. На наш взгляд, в качестве судебного прецедента следует рассматривать не разъяснения Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ, а решения высших судебных инстанций по конкретным делам. Кроме того, нуждается в специальном доктринальном исследовании вопрос о необходимости нормативного регулирования пробела в праве, восполненного судебным прецедентом, и допустимость его иного последующего регулирования законом.

Нам представляется, что стоит уже переходить от научных дискуссий о наличии или об отсутствии прецедента как источника российского права к конкретным вопросам его использования.