О теории правового регулирования: сравнительный анализ

04-03-19 admin 0 comment

Тихомиров Ю.А.
Журнал российского права, 2009.


В обществе накоплен громадный опыт правового регулирования. Но тем не менее во многих странах, как и в России, нет удовлетворенности его эффективностью, поскольку возникает много ошибок и противоречий, трудностей. Эффективно ли оно влияет на развитие экономики и социальной сферы? Помогают ли традиционные процедуры правотворчеству? Каковы возможные пути публично-правового и частноправового развития в XXI веке? <1> В статье рассмотрены некоторые подходы к решению этой задачи.

———————————

<1> См.: Тихомиров Ю.А. Современное публичное право. М., 2008; Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009.

Механизм анализа регулирующего воздействия

Качество решений и эффективность регулирования отражают общую заботу многих государств о совершенствовании механизмов управления и социально-экономической деятельности. Накапливается полезный опыт, который можно использовать. Одним из концентрированных документов в этом отношении являются материалы Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), в которых обобщена практика ряда стран и обоснованы типовые рекомендации. Их обсуждению была посвящена Международная научная конференция в Центре стратегических разработок 4 декабря 2008 г., в которой участвовали представители Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Отмечалось, что органам государственного управления необходим систематизированный подход, позволяющий обеспечить высокое качество нормотворческой деятельности, поскольку неумелое регулирование обходится обществу достаточно дорого. Низкое качество регулирования влечет высокие издержки соблюдения регулятивных норм для бизнеса и других заинтересованных кругов, излишне усложняет процесс, вносит элемент ненужной неопределенности в отношении соответствующих обязательств и в конечном счете сокращает возможности государства достичь поставленных целей. Интересно в этом плане пособие «Вводное руководство по проведению анализа регулирующего воздействия (АРВ)». Пособие представляет собой практическое руководство по проведению анализа регулирующего воздействия, который является одним из инструментов улучшения качества регулирования и, как следствие, повышения эффективности работы правительства и органов власти.

АРВ — это важнейший элемент нормотворческой деятельности, способствующий всестороннему улучшению ее качества как в государствах — членах ОЭСР, так и в странах с переходной экономикой. АРВ — это процесс систематического выявления и оценки с помощью последовательного аналитического метода (например, анализа выгод и издержек) возможных эффектов, которые могут проявиться в результате введения тех или иных регулятивных мер. Определяются цели, которые преследуют регулирующие органы, находятся варианты политических вмешательств, с помощью которых этих целей можно добиться и сравнить возможные альтернативы. Такие альтернативы необходимо тщательно оценить, после чего проинформировать тех, кто принимает решения, об эффективности различных вариантов и обеспечить, чтобы те, от кого это зависит, выбирали наиболее действенный и эффективный способ решения поставленной задачи. Как сказано в одном из документов ОЭСР, «самым важным вкладом АРВ в обеспечение качества принимаемых решений является не точность проводимых при этом расчетов, а процесс анализа как таковой: рассмотрение возможных вариантов, осмысление реальных эффектов воздействия регулирования и исследование сделанных гипотез».

В разных странах ОЭСР правовые и политические основы требований о проведении АРВ очень существенно отличаются. Так, в Реестре АРВ за 2004 г. указаны следующие формы: а) требования, установленные законом (например, в Чешской Республике, в Республике Корее, в Мексике, а также в большинстве штатов Австралии); б) требования, установленные в соответствии с указом или постановлением Президента (как в США); в) требования, установленные в соответствии с актом министерств или рекомендациями премьер-министра (как в Австралии, Австрии, Франции, Италии и Нидерландах); г) требования, установленные в соответствии с директивой или решением кабинета министров или правительства (как в Канаде, Дании, Ирландии, Польше, Японии).

Процесс АРВ предполагает наличие следующих основных стадий: а) определение и описание основных проблем, которые предполагается решить при помощи меры регулирующего воздействия, основных целей данной меры, контекста, в котором приходится достигать указанных целей, эффективности регулирующего воздействия; б) установление различных вариантов решения указанных проблем, как связанных с использованием мер регулирующего воздействия, так и предполагающих использование иных механизмов (в форме отказа от регулирования, дерегуляции, использования экономических стимулов и т.п.); в) оценка позитивных и негативных факторов указанных вариантов, необходимость количественного анализа выгод и издержек, которые лягут на бизнес, потребителей и иные заинтересованные группы; г) оценка вероятного распределения позитивных и негативных эффектов от принятия меры регулирующего воздействия между различными социальными группами; д) разработка стратегий реализации каждого из предложенных вариантов достижения поставленных целей, включающих прогнозную оценку их эффективности; е) оценка рисков неэффективности меры регулирующего воздействия; ж) обоснованный выбор меры регулирующего воздействия из имеющихся альтернатив; з) мониторинг реализации меры регулирующего воздействия.

Еще один аспект — оценка и контроль за соблюдением регулятивных норм. Важно отметить серьезное внимание в странах ОЭСР к реалистичной оценке вероятного уровня соблюдения планируемых норм. Очевидно, что регулирование может оказать какое-либо воздействие только в той мере, в которой люди будут соблюдать его требования. Как показывает опыт, уровень соблюдения норм регулирования зачастую бывает довольно низким. Поэтому рекомендуется проанализировать вопрос о соблюдении норм регулирования с двух точек зрения. Во-первых, если проведенная оценка показывает, что существует значительный риск низкого уровня соблюдения, то следует выяснить причины. Этот анализ позволит понять, можно ли внести какие-то изменения в содержание регулятивных норм, чтобы обеспечить более высокий уровень их соблюдения. Такие изменения могут оказаться весьма важными и касаться как сущности регулирования, так и связанных с ним методов коммуникаций или контроля. Во-вторых, если риск низкого уровня соблюдения предлагаемых норм регулирования все еще остается, следует рассмотреть вопрос о том, стоит ли вообще продолжать работу с данным предложением. Может быть, это как раз тот случай, когда предлагаемыми регулирующими мерами невозможно решить проблемы неэффективности рыночного механизма или другие проблемы или же когда цена такого решения оказывается непропорционально высокой с учетом масштаба проблемы.

Одним из вариантов применения этой методики является Таблица 11 детерминантов соблюдения норм регулирования, которая была принята в 90-х гг. в Нидерландах. Первая группа предусмотренных в ней вопросов касается факторов, влияющих на добровольное соблюдение норм регулирования.

Насколько хорошо целевая группа осведомлена о данных нормах регулирования и насколько хорошо она их понимает?

Каковы относительные выгоды и издержки соблюдения и несоблюдения данных норм регулирования для целевой группы?

Насколько приемлемыми и легитимными кажутся целевой группе данные нормы регулирования?

В какой мере целевая группа склонна добровольно соблюдать данные нормы регулирования в целом?

Высока ли вероятность того, что факт несоблюдения данных норм повлечет для целевой группы соответствующее наказание?

Вторая группа вопросов касается влияния контроля на соблюдение норм регулирования.

Высока ли вероятность того, что факт несоблюдения данных норм будет обнаружен без проведения специального официального расследования (к примеру, в результате акта гражданской активности, связанной с разоблачением противоправных действий)?

Высока ли вероятность того, что деятельность целевой группы будет проверена органами государственного управления?

Высока ли вероятность того, что факт несоблюдения данных норм будет выявлен в ходе какой-либо проверки?

Насколько повысится вероятность выявления факта несоблюдения данных норм, если проверка будет целенаправленной?

Если в результате анализа выяснится, что вероятный уровень добровольного соблюдения норм регулирования, скорее всего, будет низким, важно обеспечить возможность выявления фактов несоблюдения и с помощью соответствующих мер контроля удержать нарушителей от ненадлежащего поведения. Если нет уверенности в том, что это можно обеспечить, то очень вероятным результатом может оказаться неэффективность регулирования. Это означает, что предлагаемые меры регулирования необходимо пересмотреть и использовать другой, более эффективный способ решения проблемы.

Учитывая этот опыт, в нашей стране целесообразно осуществить систему мероприятий по внедрению механизмов прогнозной оценки эффективности нормативных правовых актов, которые должны быть увязаны со сценарными условиями и прогнозными показателями, содержащимися в Правилах разработки прогноза социально-экономического развития Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22 июля 2009 г. Нужно определить корреляцию с ними правовых показателей и осуществить мероприятия по совершенствованию сферы подготовки проектов нормативных актов, предусматривающие внедрение механизмов АРВ.

Дальнейшие мероприятия по проведению реформ должны осуществляться в соответствии с указанными документами после их утверждения Правительством РФ. Нужен перечень требований, реализующих основы механизма АРВ. Полезны методические рекомендации по составлению финансово-экономического обоснования проектов нормативных правовых актов, предусматривающих прогнозные оценки социально-экономических последствий принятия нормативных актов. Потребуются изменения в соответствующие постановления Правительства РФ. Методические рекомендации по подготовке нормативных правовых актов могли бы содержать систему специально-юридических требований к проектам указанных документов, в том числе связанных с соблюдением требований юридической техники, системности права, наличия механизмов реализации нормативных предписаний, а также соблюдением иных формальных условий эффективности нормативных правовых актов. Назрела необходимость в комплексе мер по упорядочению видов экспертиз, и здесь поможет подготовка проекта Федерального закона об экспертной деятельности. Кстати, Межпарламентская Ассамблея СНГ приняла Модельный закон о государственной экспертизе.

Улучшать регулирование (better regulation)

В качестве заголовка этого раздела статьи избран популярный зарубежный девиз — программа совершенствования регулирования и управления. В последние годы социально-экономические и политические трудности во многих странах побудили Всемирный банк и многие национальные правительства использовать интеллектуальные, организационные и юридические ресурсы для повышения качества государственных и экономических решений. Преодоление этих трудностей идет в основном в двух направлениях.

Одно из них связано с системой мер по улучшению качества регулирования не столько за счет технологии, как в документах ОЭСР, сколько за счет практических действий с использованием прогрессивного опыта как в национальном, так и межгосударственном масштабах.

В качестве иллюстрации приведем положение книги «Better Regulation» <2>. В ней рассмотрены вопросы совершенствования регулирования. В отношении предприятий это уменьшение давления на них, снижение рисков падения рынка; введение моделей стандартных издержек. Кроме того, это совершенствование правоприменения, уменьшение бюрократического пресса.

———————————

<2> См.: Better Regulation / Ed. by Stephen Weatherill. Oxford and Portland, Oregon. 2007.

Авторы пишут, что лозунг совершенствования регулирования не вызывает ни возражений, ни споров. Кто же будет пропагандировать ухудшение регулирования? По всей Европе государственные и частные деятели соревнуются в том, чтобы быть самыми посвященными в святая святых концепции совершенствования регулирования. Можно предположить, что это связано с правотворчеством, влияющим на снижение издержек и поощрение более эффективной экономики. Законодатели постарались достигнуть удовлетворительного баланса между требованиями надлежащей защиты от падения рынков и неравенства, с одной стороны, и предпринимательской свободой и возможностями инноваций — с другой. Однако концепция совершенствования регулирования не свободна от оценочных суждений. Такие понятия, как «удовлетворительный баланс», «надлежащая защита» и «формы предпринимательской свободы», влекут за собой оценочные характеристики, которые могут быть сложны и противоречивы.

Авторы исходят из того, что концепция совершенствования регулирования основана на достижениях общей теории регулирования. В существующем политическом климате был предложен тезис о том, что отсутствие регулирования породит крах рыночной системы.

Существуют и другие подходы в учении о регулировании. Рекомендуется внимательно относиться к тому, как соотносятся заданные цели регулирования и реально производимые последствия. На примере Европейского совета видно: как наднациональный орган он необходим для того, чтобы ограничить контроль со стороны отдельно взятых государств-членов и осуществлять долгосрочное планирование и взаимодействие. Это касается не только ЕС, но и менее значительных наднациональных объединений. Такого рода субъекты пользуются доверием, очевидно, потому, что они должны быть ответственны за принимаемые решения, а риск управленческих провалов должен восприниматься так же серьезно, как риск рыночных кризисов. Это определенный довод за простоту и ясность управления.

Такого рода теоретические рассуждения не носят абстрактного характера, поскольку связаны с практическими действиями на уровне европейской интеграции. Так, в опубликованном 28 января 2009 г. в Брюсселе третьем стратегическом обзоре «Better Regulation in European Union» подтверждается курс на последовательное улучшение регулирования путем совершенствования законодательства и обеспечения его простоты и ясности, уменьшения административного давления на бизнес, улучшения политики и технологии работы институтов, повышения их ответственности. Намечены ближайшие меры в этом направлении, сопровождаемые пояснениями и рекомендациями.

Мощным фактором регулирующего воздействия являются международно-правовые принципы и нормы <3>. Благодаря им формируется собственное сложносистемное международно-правовое регулирование, состоящее из разных уровней и регуляторов неодинаковой юридической силы — мягких, жестких и т.п. С другой стороны, наблюдается интенсивный процесс сближения и тесного взаимодействия принципов, институтов и норм национального и международного права, обстоятельно охарактеризованный нами <4>. Здесь особенно интересна тенденция своего рода национальных источников международного права, когда лучшие образцы законов обобщаются на международном уровне и возвращаются в национальные правовые системы в виде модельных законов. Такая циркуляция регуляторов весьма перспективна.

———————————

<3> См., например: Право Европейского союза. Правовое регулирование торгового оборота. М., 1999; Шумилов В.М. Международно-экономическое право. М., 2001.

<4> См.: Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. Введение в российское право. М., 2003.

Пожалуй, можно сказать, что Кодекс Бустаманте 1928 г. был первым кодифицированным актом в сфере международного частного права, облегчившим странам Латинской Америки использование его положений в национальном законодательстве. Далее появляется комплекс Модельных кодексов в сфере международных торговых и финансовых отношений, позднее Кодекс либерализации движения капиталов (ОЭСР), Кодекс АТЭС «Руководящие принципы в отношении режима иностранных инвестиций», Хартия экономических прав и обязанностей государств 1974 г., Европейский кодекс социального обеспечения 1964 г., Модельные законы Межпарламентской Ассамблеи СНГ (Гражданский, Налоговый кодексы и др.). Все эти акты являются продолжением указанной тенденции.

Другое направление модельного правотворчества выражается в устойчивом курсе международных структур и экономических объединений на создание кодексов образцового управления и ведения бизнес-дел. Так, 26 — 27 мая 1999 г. министры стран — членов ОЭСР подписали Принципы корпоративного управления Организации экономического сотрудничества и развития, подготовленные специализированной рабочей группой. Был изучен и использован опыт стран и использованы предложения правительств и заинтересованных организаций. В первой части документ охватывает пять сфер — права акционеров, обязанности совета директоров и др., во второй части Принципы даны с аннотациями-комментариями.

Отметим Европейский кодекс хорошего административного поведения, утвержденный в 2001 г. в форме резолюции Европарламента. В нем установлены принципы и стандарты поведения европейских институтов в их отношениях с гражданами и юридическими лицами (представителями общественности). Структура Кодекса сходна со структурой национальных кодексов — 27 статей с четкими заголовками. Примечательно, что в октябре 2007 г. этот Кодекс одобрен в США.

Можно заметить, что подобные документы чаще всего имеют форму национальных законов, принимаются международными структурами как рекомендательные акты, дающие нормативный ориентир для разработки конкретных мер правового воздействия. Удобство пользования расширяет сферу их применения и увеличивает удельный вес в общем механизме международного национального регулирования.

Этот почин был подхвачен, и кодексы лучшей практики стали появляться и в нашей стране. Таковы Кодекс корпоративного поведения, Кодекс лучшей практики предоставления социальных услуг, адресованный заказчикам и поставщикам социальных услуг, клиентам (подготовлен фондом «Институт экономики города», 2006).

Еще один аспект — концепция «хорошее управление» (good governance) приобретает в зарубежных странах все большую популярность. Это понятие было сформулировано Всемирным банком в аспекте характеристики эффективного государства. В Соглашении Катону (2000 г.) эта доктрина была определена как транспарантное и ответственное управление человеческими, природными, экономическими и финансовыми ресурсами в целях справедливого и устойчивого развития. Ее положили в основу сотрудничества ЕС с государствами Африки и Тихого океана <5>.

———————————

<5> См.: Международно-правовые стандарты в конституционном праве. М., 2007. С. 123 — 127.

Всемирный банк в течение последних лет проявляет инициативу по определению показателей эффективности государственного управления и составлению рейтингов стран по степени их выполнения, проводятся соответствующие семинары <6>. В эти же годы в нашей стране активизировались работы по внедрению механизмов управления по результатам. В 2004 — 2005 гг. были приняты Постановления Правительства РФ об обеспечении результативности бюджетных расходов, о результатах и основных направлениях деятельности Правительства РФ на 2006 — 2008 гг. В 2007 — 2009 гг. принимаются решения Президента РФ и Правительства РФ об оценке эффективности деятельности органов исполнительной власти субъектов РФ с большим количеством показателей, а также о порядке прогнозирования социально-экономического развития.

———————————

<6> Подробнее об этом см.: Стратегия реформы государственного управления в России и ее реализация на региональном уровне. М., 2005.

В этом плане обращает на себя внимание Постановление Правительства Республики Северная Осетия — Алания от 22 мая 2009 г. N 159 «О проведении в 2009 году эксперимента по внедрению оценки регулирующего воздействия на базе Комитета Республики Северная Осетия — Алания по развитию предпринимательства и сопровождению инвестиционных проектов». В целях реализации проекта «Внедрение инструментов оценки регулирующего воздействия в Республике Северная Осетия — Алания» в рамках Программы сотрудничества Всемирного банка по укреплению системы государственного управления в регионах Юга России Правительство Республики Северная Осетия — Алания утвердило Порядок проведения эксперимента по внедрению инструментов оценки регулирующего воздействия в деятельность органов исполнительной власти Республики Северная Осетия — Алания.

Все это свидетельствует о расширении потенциала регулирующего воздействия в его правовой форме.

Новая теория — подходы

Как видно, многообразие жизни общества и его динамичное и противоречивое развитие требуют устойчивых и эффективных регуляторов. Нормы морали, религии, права и др. выступают в этом качестве, находясь между собой в подвижном соотношении. Оно во многом определяется потребностями политической, экономической и социальных сфер, с одной стороны, и выбором и использованием тех регуляторов, которые дают постоянный эффект либо являются наиболее действенными в конкретно-исторических условиях, — с другой.

Как известно, право является мощнейшим регулятором общественных отношений. В XIX — начале XX в. правообразование связывалось с такими постулатами, как справедливость, опосредование фактических отношений <7> с другими оценочными критериями. Позднее правовому регулированию было посвящено много специальных научных работ <8>. Но при всей полезности их отличает своего рода статичный и элементный подход — нормы, юридические факты и т.п. Теряется комплексность и познавательный характер динамичного правового воздействия.

———————————

<7> См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 347 — 359.

<8> См., например: Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом обществе. Юридическая литература. М., 1966; Теория государства и права. М., 2006. С. 304 — 305, 348 — 380, 399 — 410, 474 — 488, 518 — 540.

Между тем нужно оценивать, во-первых, комплексный характер регулирования, включая его правовые, экономические, культурологические, социальные и поведенческие аспекты; во-вторых, циклический характер регулирования как процесс формирования целей, концепций, прогнозов, моделей и форм правового воздействия, правоприменения, оценки их эффективности и меры отклонения от моделей и норм; в-третьих, многоуровневый характер регулирования, включая международные и национальные регуляторы, государственные регуляторы и саморегулирование <9>; в-четвертых, принципы регулирования — опережающего отражения, вариативности, реализации целей в новых правовых состояниях; в-пятых, типологию регулирующих режимов (жестких, легких и т.д.). Особое значение имеет анализ и использование новых разработок в зарубежных странах, международных и межгосударственных институтов в этой области.

———————————

<9> См., например: Пиччото С. Многоуровневое международное управление: на пути к созданию глобальной конституции? // Сравнительное конституционное обозрение. 2009. N 4.

Думается, при соблюдении этих условий можно вести речь о формировании теории правового регулирования. Это может быть национальная теория правового регулирования и общая теория, построенная на единообразных сравнительно-правовых моделях.

Такой подход дает возможность обосновать практически полезные рекомендации. Предстоит изменить традиционное представление о законе как способе «оформления» решений и рассматривать его в качестве важнейшего регулятивного фактора развития всех сфер. Экономический анализ права позволяет выявить здесь сложные зависимости. Заслуживает серьезного внимания проблема повышения качества закона с точки зрения его информационного обеспечения, обоснованности определения правовых целей и средств их достижения, статусов участников, баланса норм материального и процессуального права, соблюдения требований юридической техники.

Назрела необходимость использования методик оценки регулирующего правового воздействия, имея в виду разработку системы прогнозных правовых показателей и способов оценки рисков, совершенствование механизма экспертной деятельности, порядка планирования законопроектной работы.

Требуется в большей степени обеспечить системное видение проблемы и определить меру воздействия разных отраслей законодательства на различные стороны экономики и социальной сферы — ее цели, статусы участников, режимы деятельности, правовое поведение. Соответственно соотношение комплексных, функциональных, обеспечивающих, статутных и процедурных законов будет гармонизировано. Это позволит преодолеть узкоотраслевое регулирование процессов в разных сферах.

Отказ от атомистических представлений о законе предполагает усиление внимания к юридическим корреляциям в отношениях между социальной средой в целом, культурой, экономикой и правом, с одной стороны, и между разными формами регулирования социально-экономических отношений (центральный акт и локальный акт, закон и ведомственный акт, закон и договор, корпоративное саморегулирование) — с другой.

Требуются меры по повышению качества деятельности публичных, общественных и корпоративных институтов в сфере реализации законов и преодолению их ложной ориентации на внеправовые решения и действия. В статутных законах и положениях должны быть четко определены их полномочия в сфере правотворчества и правоприменения, основания и виды ответственности за юридические и иные ошибки.

Преодоление искусственного «бума» правотворчества и перенесение акцента на механизм правоприменения потребуют придания институту мониторинга значения «зеркала» фактической реализации законов <10>. Потребуется разработка системы позитивных и негативных показателей действия законов. При этом в процессе подготовки и реализации законов следует значительно полнее анализировать роль и влияние внеэкономических факторов — культуры, образования, науки, с одной стороны, и меру их правового опосредования — с другой.

———————————

<10> См.: Правовой мониторинг. М., 2009.

Формирование новой теории правового регулирования обогатит юридическую науку и практику.

Библиографический список

Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1966.

Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004.

Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009.

Международно-правовые стандарты в конституционном праве. М., 2007.

Правовой мониторинг. М., 2009.

Право Европейского союза. Правовое регулирование торгового оборота. М., 1999.

Пиччото С. Многоуровневое международное управление: на пути к созданию глобальной конституции? // Сравнительное конституционное обозрение. 2009. N 4.

Стратегия реформы государственного управления в России и ее реализация на региональном уровне. М., 2005.

Теория государства и права. М., 2006.

Тихомиров Ю.А. Современное публичное право. М., 2008.

Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. Введение в российское право. М., 2003.

Шумилов В.М. Международно-экономическое право. М., 2001.

Better Regulation / Edited by St. Weatherill. Oxford and Portland, Oregon. 2007.