Ответственность за незаконное участие в предпринимательской деятельности

04-03-19 admin 0 comment

Егорова Н.
Российская юстиция, 1998.


Н. Егорова, кандидат юридических наук (г. Волгоград).

В УК РФ 1996 года появилась статья 289 — «Незаконное участие в предпринимательской деятельности».

Организация предпринимательства на законных началах предполагает предъявление определенных требований не только к так называемым «свободным бизнесменам», но и к представителям органов государства и местного самоуправления.

Право на свободный труд (ст. 37 Конституции РФ, ст. 2 КЗоТ РФ) ограничено для государственных и муниципальных служащих. Федеральный закон РФ от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы Российской Федерации» запрещает государственным служащим заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой (п. 1 ч. 1 ст. 11); заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц (п. 3 ч. 1 ст. 11); состоять членом органа управления коммерческой организацией, если иное не предусмотрено законом (п. 4 ч. 1 ст. 11). Такие же запреты содержатся в Федеральном законе «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» от 8 января 1998 г. (ст. 11), в законах субъектов Федерации, а также в ряде специальных законов («О прокуратуре Российской Федерации», «О милиции» и др.).

Вызывают возражения как наименование статьи 289 УК РФ, так и ее содержание. Запрет участвовать в предпринимательской деятельности установлен федеральным законодательством именно для государственных и муниципальных служащих. И те, и другие, впрочем, могут не быть должностными лицами. Понятия «государственный служащий», «служащий органа местного самоуправления», «муниципальный служащий» и «должностное лицо» означают отнюдь не одно и то же. Поэтому позиция авторов УК по этому вопросу не совсем последовательна.

Преступление, предусмотренное ст. 289 УК, состоит в учреждении должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо в участии в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме.

Незаконное участие в предпринимательской деятельности сходно с так называемым мнимым совместительством, которое нередко служит прикрытием взяточничества и квалифицируется по ст. ст. 290 и 291 УК РФ.

При мнимом совместительстве виновный не выполняет обязанностей по трудовому договору (контракту), т.е. такой договор фиктивен. При незаконном же участии в предпринимательской деятельности должностное лицо действительно выступает учредителем или участником органа управления коммерческой организацией, и его участие в имущественных отношениях или совместительство реально. При мнимом совместительстве виновный необязательно должен быть участником органа управления организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, — он может значиться и как рядовой работник, не выполняющий управленческих функций.

Случаи незаконного совмещения должности с работой в коммерческих организациях были распространены еще задолго до принятия УК РФ 1996 года. Но и теперь возбуждение уголовных дел по ст. 289 УК РФ — явление сравнительно редкое. Вызвано это достаточной сложностью установления признаков состава преступления.

С. обвинялся в том, что, будучи начальником управления федерального казначейства по Н-скому району, на момент назначения его на эту должность являлся главой крестьянского хозяйства, а также соучредителем и председателем правления акционерного общества.

В действиях С., на мой взгляд, отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ. Одного лишь факта участия в предпринимательской деятельности недостаточно для констатации его преступного характера. Не было доказано, что нарушение С. нормативных актов было связано с предоставлением крестьянскому хозяйству или акционерному обществу льгот, преимуществ или с покровительством в иной форме.

Н., должностное лицо администрации одной из областей, одновременно занимал руководящую должность в общественном объединении. Он также не может быть привлечен к ответственности по ст. 289 УК РФ. Согласно этой статье наказуемо учреждение либо участие в деятельности только коммерческой, а не любой организации. Это один из показателей несогласованности ст. 289 УК РФ с положениями ГК РФ и законодательства о государственной службе. Согласно ГК РФ и ст. ст. 5, 37 Закона «Об общественных объединениях» общественное объединение — организация некоммерческая, хотя и вправе осуществлять предпринимательскую деятельность для достижения уставных целей.

Содержание понятий «государственный служащий» и «должностное лицо» значительно изменились. Но «по инерции» правоприменители продолжают оперировать устаревшими понятиями, вследствие чего состав преступления, предусмотренного ст. 289 УК, необоснованно вменяется в вину лицам, которые не могут быть признаны должностными.

У., директор муниципального предприятия, учредил коммерческую организацию. К тому же являлся и учредителем закрытого акционерного общества. Он принимал непосредственное участие в управлении названными коммерческими организациями, но по действующему законодательству (примечание 1 к ст. 201 УК РФ) не является должностным лицом.

При оценке действий виновных по ст. 289 УК РФ может возникнуть вопрос о соотношении данного преступления с деяниями, предусмотренными ст. ст. 171 — 173 УК РФ (незаконные предпринимательство, банковская деятельность, лжепредпринимательство).

Статья 171 УК РФ предусматривает три формы незаконного предпринимательства: осуществление предпринимательской деятельности без регистрации; без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно; с нарушением условий лицензирования.

Поскольку в ст. 289 УК РФ говорится об учреждении организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, естественно, имеется в виду, что такая организация зарегистрирована в установленном законом порядке, т.е. получила официальный статус. Поэтому совокупность преступлений, предусмотренных ст. ст. 289 и 171 УК РФ, в тех случаях, когда служащий незаконно участвует в коммерческой организации, которая осуществляет предпринимательскую деятельность без регистрации, невозможна.

Однако, если надлежащим образом созданная коммерческая организация осуществляет свою деятельность без лицензии или с нарушением условий, указанных в лицензии, совокупность указанных преступлений (ст. ст. 289 и 171 УК РФ) не исключается. То же можно сказать и о совокупности незаконного участия в предпринимательской деятельности и незаконной банковской деятельности (ст. 172 УК РФ).

Например, государственный чиновник учредил кредитную организацию, получил лицензию на ведение банковских операций, но нарушил условия лицензии. При наличии всех прочих признаков это означает, что в содеянном содержатся два состава преступления: ст. 289 и ст. 172 УК РФ.

По смыслу ст. 289 УК РФ не является уголовно наказуемой деятельность должностного лица как индивидуального предпринимателя, хотя п. 3 ст. 11 Закона «Об основах государственной службы РФ» и Закона «Об основах муниципальной службы в РФ» запрещают государственным и муниципальным служащим заниматься любой предпринимательской деятельностью. Лжепредпринимательство предполагает создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, но в явно противоправных целях, перечисленных в ст. 173 УК РФ.

Представляется, что учреждение «лжефирмы» не может быть квалифицировано по ст. 289 УК РФ. В этом случае ответственность наступает по ст. ст. 173 и 285 УК РФ.

Незаконное участие представителей властных структур в предпринимательской деятельности нередко является результатом или предпосылкой сращивания государственной (муниципальной) службы с организованной преступностью. «Совместительство» служит нередко прикрытием запрещенных, а то и преступных действий, и чревато весьма негативными последствиями.

Однако существующая редакция ст. 289 УК РФ не всегда позволяет установить грань между преступлением и проступком: здесь не указано, что льготы, преимущества и покровительство «в иной форме» должны быть неправомерными.

Не совсем ясно, всегда ли виновный должен сам предоставить учрежденной им организации льготы и преимущества: например, должностное лицо учреждает коммерческую организацию и, используя свои связи, добивается установления для нее налоговых льгот. Возможность привлечения его к ответственности по ст. 289 УК в этом случае остается, но далеко не всегда очевидна.

Во всех отношениях правильнее было бы связывать незаконное участие в предпринимательской деятельности с одновременным нарушением прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Запрет на участие в предпринимательской деятельности установлен законодательством для муниципальных служащих, из числа которых почему-то исключены депутаты, члены выборного органа местного самоуправления, выборные должностные лица местного самоуправления (ч. 2 ст. 2 Закона «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации»). Представляется, что субъектами преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, должны быть все без исключения служащие, которые исполняют свои обязанности в органах местного самоуправления и занимают муниципальные должности (как выборные, так и иные).

Полагаю, целесообразно обсудить вопрос о внесении соответствующих изменений в ст. 289 УК РФ.