Столкновениях» исключительных прав

04-03-19 admin 0 comment

Гаврилов Э.
Хозяйство и право, 2010.


ГК РФ предусматривает «мирное сосуществование» при столкновениях исключительных прав на ноу-хау, микрочипы и наименования мест происхождения товаров. Во многих других случаях столкновений может существовать только одно право. При наличии нескольких исключительных прав на идентичные объекты до разрешения коллизии все права являются парализованными. Зависимый патент может быть использован только с согласия владельца основного патента.

Ключевые слова: столкновения исключительных прав, охраняемые объекты этих прав, уникальные и неуникальные объекты, все столкнувшиеся права парализованы, невозможность свободного использования зависимого патента.

The Russian Civil Code provides «peaceful coexistence» of collisions of exclusive rights for identical know-how, microchips and indications of origins. In many other cases of collisions only one exclusive right may exist. If there are more than one exclusive rights for identical objects, all exclusive rights are petrified until the collision is solved. The dependent patent may be used with the permission of the main patent’s owner only.

Key words: collisions of exclusive rights — protected objects of the rights, uniqul and non-uniqul objects, all collided rights paralyses, impossibility of free use of dependent patent.

Исключительные права возникают на нематериальные объекты, перечень которых содержится в п. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса РФ. К исключительным правам относятся: право использования объекта, право распоряжения исключительным правом на объект, право запрещать другим лицам использовать объект. Исключительное право называется исключительным как раз потому, что его владелец (правообладатель) может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использовать соответствующий объект.

Каждое исключительное право имеет строго определенную сферу действия, при установлении которой необходимо учитывать нормы об отдельных правомочиях, входящих в содержание этого права, изъятия из общей сферы действия исключительного права (случаи свободного использования), а также основные характерные признаки самого охраняемого объекта.

Для некоторых объектов сфера их использования является отличительной чертой. В частности, товарный знак неразрывно связан с видами товаров, для которых он зарегистрирован.

Сферы действия двух или большего числа исключительных прав могут взаимно совпадать, налагаться друг на друга. Такое «наложение» бывает как полным, так и частичным. Это и есть «столкновение» исключительных прав. «Столкновения» происходят только тогда, когда совпадают все или, по крайней мере, некоторые характеристики охраняемых объектов, то есть когда охраняемые объекты тождественны (аналогичны) или сходны (например, сходны до степени смешения).

Если идентичные или сходные объекты охраняются исключительными правами, относящимися к одному виду, то «столкновения» налицо всегда. Однако если идентичные или сходные объекты охраняются исключительными правами, относящимися к разным видам объектов (например, один объект охраняется авторским правом, а другой — патентным), то «столкновения» исключительных прав наблюдаются, только когда совпадают (налагаются друг на друга) сферы действия самих исключительных прав (а это бывает не во всех ситуациях).

Случаи «столкновения» исключительных прав на два или большее количество объектов (пусть даже тождественных, но, тем не менее, разных) следует отличать от споров, касающихся взаимоотношений между владельцами исключительного права на один объект. Они не являются предметом настоящей статьи, так как уже рассматривались в литературе <1>.

———————————

<1> См., например: Гаврилов Э. Исключительное право, принадлежащее нескольким лицам // Хозяйство и право. 2009. N 3. С. 58.

Например, известный спор о том, кому принадлежат исключительные права на художественный образ Чебурашки, длительное время продолжающийся между писателем Э. Успенским, с одной стороны, и художниками, создавшими этот образ, — с другой, является спором о принадлежности исключительного права на один объект. Поэтому указанный спор не относится к случаям «столкновения» исключительных прав на разные объекты. Исходя из разъяснения, содержащегося в п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 года N 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», следует считать, что право на литературный персонаж Чебурашки принадлежит Э. Успенскому, а право на художественный персонаж — художникам.

Уникальные и неуникальные объекты исключительных прав

Объекты, на которые возникают исключительные права, делятся на две группы: уникальные и неуникальные.

Уникальными являются такие объекты, которые, будучи созданы одним лицом, не могут быть повторно, вновь созданы другими лицами в результате их самостоятельных независимых усилий (творческих или иных).

К уникальным объектам относятся прежде всего произведения науки, литературы и искусства, охраняемые авторским правом.

Не зная и не используя произведение А.С. Пушкина «Евгений Онегин», нельзя создать другого «Евгения Онегина». А при «столкновении» двух «Евгениев Онегиных» сразу становится ясно, что это не два разных объекта права, а один объект, причем второй «Евгений Онегин» скопирован, списан, заимствован.

Аналогичной уникальностью обладают и такие охраняемые исключительным правом объекты, как исполнения, фонограммы, вещательные передачи: их можно «повторить» только путем копирования <2>. Например, лично я в свободное от научно-педагогической деятельности время очень люблю исполнять те же песни, что исполняет Н. Басков. И по мнению специалистов, мое исполнение в чем-то хуже, а иногда даже лучше, но все единодушны во мнении, что «это — не Басков». Таким образом, мои подражания приводят к появлению совершенно иного объекта (исполнения) и исключительные права Н. Баскова не нарушаются. Создание «второго» исполнения Н. Баскова возможно только путем прямого копирования фонограммы, а не подражания.

———————————

<2> К уникальным объектам относятся и селекционные достижения.

А это значит, что объективно нет вероятности «столкновений» исключительных прав в отношении уникальных охраняемых объектов: одна из сторон, участвующая в таком «столкновении», обязательно является недобросовестной.

Но большинство объектов, на которые появляются исключительные права, не уникальны: они могут быть получены несколькими разработчиками, которые действуют независимо друг от друга.

Между исключительными правами на эти объекты способны возникать и фактически возникают «столкновения», в которых нет недобросовестных сторон или недобросовестность сторон трудно доказать. А ведь добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается (п. 3 ст. 10 ГК РФ).

Гражданское право обязано предвидеть такие «столкновения» и заранее ответить на вопрос о том, как же они должны разрешаться. Мыслимы два ответа: 1) все попавшие в «столкновение» права могут продолжать свое существование, либо 2) лишь одно из этих прав действительно, а второе (или остальные) признается недействительным и аннулируется.

Для разных охраняемых объектов и применительно к различным случаям столкновений ГК РФ на поставленный вопрос дает либо первый, либо второй ответ.

Случаи, когда все исключительные права,

попавшие в «столкновение», продолжают существовать

Это — особые случаи, все они прямо указаны в ГК РФ.

Наиболее распространенный случай — исключительные права на секрет производства (ноу-хау). Эти права принадлежат обладателю секрета производства, то есть тому лицу, которое или придумало данный секрет, или приобрело право на него, или является работодателем гражданина, создавшего служебный секрет производства. Обладатель секрета производства вправе сам использовать этот секрет — в своей организации, выдавать лицензии другим лицам на применение данного секрета, а также запрещать любым иным лицам использование своего секрета производства.

Вместе с тем в соответствии с п. 2 ст. 1466 ГК РФ лицо, ставшее добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства.

Здесь речь идет о параллельной рациональной (или рационализаторской) деятельности, в результате которой появляется аналогичный охраняемый объект.

Исключительные права на все эти объекты действуют, несмотря на то что они взаимно «сталкиваются». Эти права сосуществуют.

Разумеется, сфера действия каждого из них становится более узкой: лицо, которое приобрело у обладателя исключительного права лицензию на использование на один секрет производства, не обязано приобретать такую же лицензию у обладателя исключительного права на другой (аналогичный) секрет производства; это лицо не будет считаться нарушителем исключительного права на другой (аналогичный) секрет производства.

ГК РФ предусматривает также случаи, когда взаимно «сталкивающиеся» исключительные права продолжают существовать, относящиеся, во-первых, к топологиям интегральных микросхем: за лицом, независимо создавшим топологию, признается самостоятельное исключительное право на эту топологию (п. 3 ст. 1454); и во-вторых, к наименованиям мест происхождения товаров: исключительное право использования наименования места происхождения товара в отношении того же наименования может быть предоставлено любому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же особыми свойствами» (абз. 2 п. 2 ст. 1518).

Во всех трех указанных случаях «столкновения» все исключительные права сохраняют свое действие, хотя и ограничиваются, а их владельцы вынуждены «мирно сосуществовать». В частности, они не вправе предъявлять друг к другу иски, несмотря на то что без их согласия другие владельцы используют тождественный (аналогичный) объект, а в двух случаях — применительно к секретам производства и к топологиям интегральных микросхем — и распоряжаться своими исключительными правами (у владельцев исключительных прав на наименования мест происхождения товаров нет права на распоряжение).

Случаи, когда признается только одно исключительное право

Во всех остальных случаях «столкновения» исключительных прав Кодекс допускает существование только одного права. Другие права подлежат прекращению, аннулированию; их существование незаконно, недопустимо. Это общее правило применяется к следующим семи категориям объектов: изобретения; полезные модели; промышленные образцы; фирменные наименования; товарные знаки и знаки обслуживания; коммерческие обозначения; объекты исключительного права публикатора <3>.

———————————

<3> Напомню, что в отношении авторских произведений, исполнений, фонограмм, вещательных передач и селекционных достижений «столкновений» исключительных прав не может быть в связи с уникальным характером самого объекта, а при «столкновениях» исключительных прав, относящихся к топологиям интегральных микросхем, к секретам производства и к наименованиям мест происхождения товаров, установлено, что все сталкивающиеся исключительные права сохраняют свою силу.

Это общее принципиальное положение, относящееся к указанным семи категориям охраняемых объектов, основывается на общих и специальных нормах, содержащихся в части четвертой ГК РФ; оно вытекает также из общего смысла и духа исключительного права, возникающего на такие объекты.

Исключительные права на рассматриваемые семь категорий объектов появляются по-разному. Для изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, а также товарных знаков и знаков обслуживания — в результате государственной регистрации этих объектов; для фирменных наименований — в результате государственной регистрации юридических лиц <4>; для коммерческих обозначений — в результате использования; а для прав первого публикатора — в результате обнародования объекта.

———————————

<4> Вопросы о том, требуется ли, кроме того, последующее использование фирменного наименования, а также о том, на основе чего возникает исключительное право на фирменное наименование у иностранного юридического лица, являются спорными и здесь не рассматриваются.

В законодательстве указано, что исключительное право может принадлежать только тому лицу, которое первым осуществило государственную регистрацию, стало использовать объект, осуществило обнародование. Это значит, что второму исключительное право не может принадлежать. Таким образом, ГК РФ исходит из принципа «единственности», исключительности предоставляемого права.

Разумеется, названное общее положение сопровождается различными оговорками и правилами, действующими для отдельных объектов и для отдельных видов исключительных прав.

Остановимся на некоторых случаях столкновений исключительных прав.

«Столкновения» патентных прав

Исключительные патентные права возникают в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Исключительные права на эти объекты признаются лишь при наличии у них новизны. А новизна устанавливается на дату подачи заявки — она и является датой приоритета заявки. Дата приоритета — это либо дата подачи заявки в России, либо дата подачи заявки на тот же объект за рубежом в соответствии с международными договорами России (так называемый «конвенционный приоритет»).

Любые заявки, относящиеся к аналогичным объектам, поступившие от того же лица или от других лиц, имеющие более позднюю дату приоритета, должны отклоняться — они в принципе не могут быть основой для возникновения исключительных прав.

Поскольку заявки на выдачу патента на изобретение и патента на промышленный образец обязательно проходят экспертизу по существу, в ходе которой проверяется новизна заявленного объекта, а следовательно, и приоритет заявленного изобретения или промышленного образца, и по заявкам с более поздним приоритетом выносятся решения об отказе в предоставлении исключительного права, случаи возникновения в дальнейшем «столкновений» исключительных прав на эти объекты существенно сокращаются.

Но это, конечно, не означает, что такие случаи в отношении данных объектов полностью исключены. Ведь патенты выдаются людьми, а еще древние римляне заметили: «Errare humanum est» — «Человеку свойственно ошибаться».

Что касается исключительных прав на полезные модели, то поскольку патенты на полезные модели выдаются без проверки новизны, «столкновения» исключительных прав в этой сфере — довольно частое явление. К тому же надо иметь в виду, что права на полезные модели «сталкиваются» и с правами на изобретения.

Кроме того, применение общего принципа, в соответствии с которым исключительное право предоставляется только одному лицу — «первому по приоритету», все же сохраняет возможность «столкновений» исключительных прав в двух случаях:

1) «столкновения» между заявками, имеющими одну и ту же дату приоритета;

2) «столкновение» между основным объектом охраны и зависимым объектом.

Случаи совпадения дат приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца подробно (и даже излишне подробно) урегулированы в ГК РФ (ст. 1383), но анализ этих норм не имеет смысла, потому что таких случаев на практике нет. А вот случаи «столкновения» исключительных прав на основной и зависимый охраняемые объекты встречаются часто.

«Столкновения» основного

и зависимого объектов патентного права

Для того чтобы в этом разобраться, следует вспомнить, что в качестве изобретений и полезных моделей охраняются технические решения, а в качестве промышленных образцов — художественно-конструкторские решения. Любое такое решение состоит из совокупности признаков (частей, элементов). Решение считается использованным, если использованы все его признаки. Если хотя бы один из указанных признаков не задействован, охраняемый объект не считается использованным. Вместе с тем применение решения с дополнительными признаками не имеет никакого значения для признания решения использованным: оно все равно считается таковым <5>. Значит, если решение состоит из признаков A + B + C, то оно считается использованным и в решении, состоящем из признаков A + B + C + D.

———————————

<5> Эти положения сформулированы здесь для удобства читателей без учета деталей и оговорок (возможность наличия у изобретений и полезных моделей нескольких пунктов формулы, замены какого-либо признака эквивалентом и др.).

Поэтому если выдан патент на решение, состоящее из признаков A + B + C, то заявка на получение нового патента на решение, состоящее из признаков A + B + C + D, подлежит отклонению в связи с тем, что заявленное решение непатентоспособно (то есть не обладает необходимыми качествами). Заявляемое изобретение должно быть новым и иметь изобретательский уровень по сравнению с ранее известным уровнем техники. Но добавление нового, ранее неизвестного в этой области признака «D» может оказаться неожиданным для специалиста в соответствующей области, что сделает новое решение патентоспособным. На такое решение должен выдаваться новый патент на объект, являющийся зависимым от другого запатентованного объекта. Зависимость состоит в том, что при использовании запатентованного решения, состоящего из признаков A + B + C + D, всегда — одновременно и автоматически — используется и другой патент, относящийся к решению, состоящему из признаков A + B + C.

В этой ситуации вполне законно и обоснованно появляются «сталкивающиеся» патенты: патент на основное изобретение (полезную модель) и патент на зависимое изобретение (на зависимую полезную модель); патент на основной промышленный образец и патент на зависимый промышленный образец.

Во всех указанных обстоятельствах использование патента на основной объект не затрагивает исключительных прав владельца патента на зависимый объект. Такое использование может осуществляться без каких-либо ограничений. Очевидно, что никаких ограничений не должно устанавливаться и в отношении распоряжения исключительным правом на основной охраняемый объект.

Совершенно иначе складывается ситуация для владельца патента на зависимый объект: при использовании зависимого объекта он одновременно и обязательно использует и основной, не принадлежащий ему объект; а когда он распоряжается исключительным правом на свой объект, он тем самым распоряжается и исключительным правом на чужой.

Логика подсказывает: права владельца патента на зависимый объект должны быть ограничены, поскольку у него нет права нарушать чужой патент. Эта логика находит подтверждение в тексте ГК РФ: п. 2 ст. 1362 рассматривает ситуацию, когда одно лицо имеет исключительное право на изобретение, являющееся зависимым от изобретения (или полезной модели), патент на которое принадлежит другому лицу. В названной норме перечислены особые меры, которые вправе предпринять владелец патента на такое зависимое изобретение:

«Если патентообладатель не может использовать изобретение, на которое он имеет исключительное право, не нарушая при этом прав обладателя другого патента (первого патента) на изобретение или полезную модель, отказавшегося от заключения лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике, [то такой] обладатель патента (второго патента) имеет право обратиться в суд с иском к обладателю первого патента о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование на территории Российской Федерации изобретения или полезной модели обладателя первого патента» <6>.

———————————

<6> Стоящие в квадратных скобках слова включены мной в эту цитату для того, чтобы она соответствовала правилам русской грамматики.

Далее в п. 2 ст. 1362 указываются условия, при наличии которых выдается принудительная лицензия (если владелец патента на зависимое изобретение докажет, что изобретение представляет собой важное техническое достижение и имеет существенные экономические преимущества перед изобретением или полезной моделью обладателя первого патента), а также некоторые условия самой принудительной лицензии (суммарный размер платежей за принудительную лицензию не должен быть ниже цены обычной добровольной неисключительной лицензии).

Сама принудительная лицензия является разновидностью гражданского договора, заключение которого для одной стороны договора обязательно. Общие нормы, касающиеся таких договоров, содержатся в ст. ст. 445, 446 ГК РФ.

Обратимся к анализу той ситуации, при наличии которой допустимо испрашивать принудительную лицензию на использование запатентованного изобретения или полезной модели:

— заявитель — владелец патента на изобретение, которое является зависимым от изобретения или полезной модели, охраняемых патентом, принадлежащим другому лицу;

— если заявитель будет использовать свое зависимое изобретение, это нарушит права обладателя патента на основное изобретение или на основную полезную модель;

— заявитель обращался к владельцу патента на основное изобретение или основную полезную модель с просьбой предоставить ему добровольную лицензию на использование основного изобретения или основной полезной модели на обычных условиях и получил отказ.

Этот небольшой анализ свидетельствует о том, что владелец патента на зависимое изобретение не имеет права использовать свое изобретение без согласия владельца патента на основное изобретение или на основную полезную модель. В этом и состоит ограничение его исключительного права на зависимое изобретение.

Данное существенное ограничение исключительного права на зависимое изобретение закреплено в п. 2 ст. 1362 ГК РФ не потому, что оно применимо только к владельцу исключительного права на зависимое изобретение и не распространяется на владельцев исключительных прав на зависимую полезную модель или на зависимый промышленный образец. Оно упомянуто здесь в связи с тем, что владельцу исключительного права на зависимое изобретение предоставляется уникальная возможность освободиться от этого ограничения путем получения принудительной лицензии <7>.

———————————

<7> Хотя норма о выдаче принудительной лицензии сформулирована только для зависимых изобретений, а исключительные нормы не должны толковаться расширительно, целесообразно попытаться распространить ее на зависимые полезные модели и зависимые промышленные образцы.

Из изложенного следует, что владельцы исключительных прав на зависимые изобретения, полезные модели, промышленные образцы не имеют права использовать свои исключительные права без согласия со стороны владельца исключительного права на соответствующий основной объект.

Однако их право распоряжаться принадлежащим им исключительным правом не ограничивается. В частности, они могут свободно отчуждать свои патенты и предоставлять лицензии любым третьим лицам.

Кроме того, в случае прекращения действия или аннулирования патента на основной объект охраны зависимое изобретение, полезная модель, промышленный образец теряют свою зависимость и подлежат свободному использованию владельцем исключительного права.

Иные случаи «столкновений» неуникальных объектов,

исключительные права на которые возникают

на основе государственной регистрации

К числу названных объектов относятся: изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания, а также фирменные наименования.

Кроме уже рассмотренных случаев «столкновений» между основным и зависимым объектом патентного права в этой сфере встречаются и другие «столкновения», при которых исключительное право, принадлежащее одной стороне, всегда имеет какой-либо порок и потому может быть оспорено и аннулировано.

Это не относится, однако, к исключительным правам на фирменные наименования: в соответствии со ст. 1474 ГК РФ при наличии «столкновений» выносится решение о том, что лицу, позднее зарегистрировавшему фирменное наименование, запрещается использовать фирменное наименование в той сфере, в которой его использует лицо, фирменное наименование которого имеет более ранний приоритет. Таким образом, сферы действия исключительных прав на тождественные фирменные наименования разводятся.

Излагаемые далее правила относятся только к патентным правам и к правам на товарные знаки и знаки обслуживания.

Оспаривание и аннулирование исключительного права, возникшего в результате государственной регистрации, — процедура длительная и дорогостоящая. Она осуществляется сначала в административном органе — Палате по патентным спорам. Принятое в административном порядке решение может быть оспорено в суде. В результате рассмотрения такого спора о «столкновении» исключительных прав принимается решение либо о том, что одно из этих прав аннулируется (либо подлежит аннулированию), либо о том, что «столкновения» фактически нет, поскольку исключительные права имеют разные сферы применения.

Важно отметить, что если процедура оспаривания и аннулирования исключительного права не возбуждена или даже возбуждена, но еще не завершена, ни один из владельцев исключительных прав не вправе осуществлять действия по использованию своего права, если при этом одновременно нарушается исключительное право другого лица. В такой ситуации право на использование «парализуется» независимо от дат приоритетов исключительных прав и от иных обстоятельств произведенной государственной регистрации.

Государственная регистрация исключительного права является бесспорным доказательством (prima facie evidence), считающимся действительным вплоть до его возможной отмены судом. Отсюда следует и запрет нарушения указанного исключительного права.

«Столкновения» прав публикаторов,

а также прав на коммерческие обозначения

«Столкновения» прав публикаторов (§ 6 главы 71 ГК РФ) и «столкновения» прав на коммерческие обозначения (§ 4 главы 76 ГК РФ) могут быть вызваны тем, что охраняемые объекты не являются уникальными, а потому «столкновения» не обязательно появляются в результате заимствования, копирования.

Споры, касающиеся таких «столкновений», должны рассматриваться в судебном порядке.

Результатом рассмотрения спора, касающегося прав публикаторов, должно быть решение о том, что исключительное право принадлежит только тому лицу, которое первым обнародовало произведение.

Итогом разрешения спора о праве на коммерческие обозначения должно быть решение либо о том, что исключительное право признается только за лицом, которое стало первым использовать коммерческое обозначение, либо о том, что коммерческие обозначения являются различными.

***

Изложенные в настоящей статье подходы и правила, касающиеся случаев «столкновений» исключительных прав, сложились в российском праве совсем недавно. По сути, их формирование еще продолжается: ведь глава 69 ГК РФ, касающаяся общих положений, относящихся к интеллектуальным правам, вместе со всей частью четвертой Кодекса сформировалась лишь в 2006 году, а вступила в силу с 1 января 2008 года. Неудивительно поэтому, что упомянутые подходы и правила почти не исследовались в теории и не всегда воспринимаются практикой.

Приведу два примера.

«Майонез с перепелиным яйцом»

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 1 декабря 2009 года N 8091/09 сделан следующий вывод, касающийся исключительного права на изобретение:

«При наличии двух патентов на изобретение с одинаковыми либо эквивалентными признаками, приведенными в независимом пункте формулы, действия общества (ответчика, имеющего патент с более поздней датой приоритета. — Э.Г.) по использованию своего патента не могут быть расценены в качестве нарушения патента с более поздним приоритетом».

Фабула этого дела такова. Казанский жировой комбинат, владелец патента на изобретение «Майонез» (патент выдан в 2006 году с приоритетом от 1 апреля 2005 года), обратился в арбитражный суд с иском к акционерному обществу «Эссен Продакшн АГ» с требованием о прекращении действий, нарушающих его патент (изготовление, продажа майонеза). В результате рассмотрения дела кассационной инстанцией иск был удовлетворен.

Президиум ВАС РФ, приняв дело к рассмотрению в порядке надзора, вынес постановление об отказе в иске. В Постановлении Президиума ВАС РФ отмечено, что ответчик осуществляет действия по использованию майонеза, на который у него есть собственный патент на изобретение (полученный в 2008 году и имеющий приоритет от 8 мая 2007 года). В связи с этим «до признания в установленном порядке недействительным патента с более поздней датой приоритета действия обладателя данного патента по его использованию не могут быть расценены в качестве нарушения патента с более ранней датой приоритета».

Суд отметил, что истцом не ставился вопрос о том, используется ли изобретение истца в изобретении, защищенном патентом, принадлежащим ответчику, и что истец не оспаривал патентоспособность изобретения ответчика. В этих условиях нет оснований для применения абз. 3 п. 3 ст. 1358 и ст. 1362 ГК РФ.

Кроме того, Президиум ВАС РФ подчеркнул, что позиция, содержащаяся в п. 9 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности (информационное письмо от 13 декабря 2007 года N 122) (далее — Обзор), применима и к другим объектам, исключительное право на которые признается и охраняется при условии государственной регистрации.

Это Постановление Президиума ВАС РФ вызвало серьезнейшие замечания: «патентная общественность» считает его ошибочным <8>. Я также критиковал это Постановление, в том числе публично (в мае 2010 года в Российском государственном институте интеллектуальной собственности).

———————————

<8> См., в частности: Мещеряков В.А. У них свой патент, а у нас свой // Патентный поверенный. 2010. N 2. С. 33; N 3. С. 14.

Действительно, никто не отменял права владельца патента на изобретение преследовать нарушителя этого патента. Если нарушитель обладает собственным патентом, он, конечно, вправе использовать свое запатентованное изобретение, не нарушая, однако, исключительного права на чужое изобретение. Владелец патента на изобретение не обязан начинать процедуру признания недействительным другого патента на изобретение, тождественное тому, на которое он имеет патент, даже если он вправе это сделать.

Следует согласиться с Президиумом ВАС РФ, что в данном случае не подлежат применению нормы п. 2 ст. 1362 ГК РФ: ведь эти нормы должны были бы применяться, лишь если бы ответчик в данном споре ставил вопрос о получении им принудительной лицензии на использование изобретения истца (что, по-видимому, он имел право сделать).

Положение п. 2 ст. 1362 ГК РФ к данному спору неприменимо. Но суд должен был вникнуть в его содержание. Ведь в этой норме прямо указано: «Если патентообладатель не может использовать изобретение, на которое он имеет исключительное право, не нарушая при этом прав обладателя другого патента (первого патента) на изобретение или полезную модель», то он может попытаться получить через суд принудительную лицензию.

А Президиум ВАС РФ внес в нее «небольшое» добавление: «Если патентообладатель не может использовать изобретение, на которое он имеет исключительное право, не нарушая при этом прав обладателя другого патента… на изобретение или полезную модель», то он может использовать изобретение, на которое он имеет исключительное право, несмотря на то что при этом будут нарушены права обладателя другого патента.

Такое толкование делает бессмысленным, абсурдным всю норму п. 2 ст. 1362 ГК РФ, что, конечно, недопустимо.

Нельзя согласиться и с тем, что к данному спору неприменима норма, содержащаяся в абз. 3 п. 3 ст. 1358 ГК РФ: «Если при использовании изобретения или полезной модели используются также все признаки, приведенные в независимом пункте содержащейся в патенте формулы другого изобретения или другой полезной модели, а при использовании промышленного образца — все признаки, приведенные в перечне существенных признаков другого промышленного образца, [то] другое изобретение, другая полезная модель или другой промышленный образец также признаются использованными» <9>.

———————————

<9> См. сноску <6>.

Эта норма на описанную спорную ситуацию как раз должна распространяться.

Другое дело, что сама указанная норма неясна, она состоит из одной гипотезы, на что я раньше уже обращал внимание <10>. Но ее нечеткость не исключает возможности ее истолкования. Смысл нормы состоит в следующем: «Если патентообладатель обнаружит, что при использовании его собственного исключительного права происходит также использование чужого исключительного права, то он не может использовать свое исключительное право без получения согласия владельца чужого исключительного права».

———————————

<10> Гаврилов Э.П. Зависимые изобретения и «столкновения» патентных заявок // Патенты и лицензии. 2008. N 3. С. 22 — 23.

«Мотобуксировщик-снегоход»

Определением от 29 января 2010 года N ВАС-340/10 ВАС РФ отказал в передаче в Президиум ВАС РФ спора между ООО «Райда» и ООО «БАРС» и др. о взыскании убытков, причиненных распространением мотобуксировщиков-снегоходов. В иске было отказано.

Истец имеет патент на полезную модель N 36813, а ответчик заявлял, что он использует свой патент на полезную модель N 64601.

ВАС РФ отказался передать спор на рассмотрение Президиума ВАС РФ, указав со ссылкой на п. 9 Обзора, что истец не доказал, что ответчики используют не свой патент, а патент истца, и что при наличии двух патентов на полезную модель с одинаковыми либо эквивалентными признаками, приведенными в независимом пункте формулы, до признания в установленном порядке недействительным патента с более поздней датой приоритета действия обладателя данного патента по его использованию не могут быть расценены в качестве нарушения патента с более ранней датой приоритета.

Это Определение вызывает те же возражения, что и проанализированное Постановление, касающееся «Майонеза».

Полагаю, что, принимая эти акты, арбитражные суды не учли, что исключительное право по самому своему определению является единственным в своей сфере. Это общий принцип, исключения из которого должны быть прямо указаны, что и сделано в п. 4 ст. 1229 и в п. 2 ст. 1362 ГК РФ.

Подводя итоги, хочу сослаться на мнение великого российского специалиста по патентному праву А. Пиленко, который еще в 1902 году отмечал: «Патентное право есть право запрещения, обращенное ко всем третьим лицам. Этот вывод, несмотря на всю его скромность, я считаю самым важным во всей моей работе» <11>.

———————————

<11> Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2011. С. 657.

Надеюсь, что высшие арбитражные инстанции еще раз проанализируют данную ситуацию и примут по ней новое решение.