Право публичного представительства

04-03-19 admin 0 comment

Филиппова Н.А.
Электронный ресурс, 2010.


Право публичного представительства рассматривается как совокупность принципов и норм конституционного права, объединенных общим предметом правового регулирования: системой публичного представительства. Определены юридические свойства публичного представительства в современном государстве в их сопоставлении с ранними формами представительства.

Ключевые слова: народное представительство, делегация, присутствие, система публичного представительства, гражданское участие, республика.

The Law of Public Representation is considered as set of principles and the norms of a constitutional law united by the general subject of legal regulation: public representation system. Legal properties of public representation in the modern state in their comparison to early forms of representation are defined.

Key words: national representation, delegation, presence, public representation system, civil participation, republic.

Задача улучшения качества народного представительства сформулирована Президентом Российской Федерации в его Послании к Федеральному Собранию Российской Федерации (12 ноября 2009 года) <1>. Она адресована не только парламенту России, но и российскому научному сообществу.

———————————

<1> См.: Послание Президента Российской Федерации Дмитрия Медведева Федеральному Собранию Российской Федерации. 12 ноября 2009 г. // Российская газета. 2009. 13 ноября.

В современной отечественной науке конституционного права конкурируют два подхода к исследованию представительства: типологический, нацеленный на классификацию типов, форм и видов представительства (А.С. Автономов, В.Н. Белоновский, А.В. Белоновский, Н.А. Богданова, Е.К. Бородин, И.В. Гранкин, Н.В. Щербакова и др.), и системный (институциональный), в котором представительство рассматривается как система взаимосвязанных правовых институтов (С.А. Авакьян, С.В. Васильева, А.Н. Кокотов, С.Д. Садовникова, А.Т. Карасев и др.). При этом преобладающей остается позиция дедукции свойств публичного представительства из свойств представительства в частном праве <2>, что, на наш взгляд, не позволяет понять наиболее существенные характеристики исследуемого явления. Едва ли не единственным примером системного обоснования различий представительства в частном и публичном праве остаются совместные работы К.В. Арановского и С.Д. Князева <3>. Полагаем, что это направление в науке конституционного права требует дальнейшей разработки.

———————————

<2> По мнению А.К. Глухаревой, к примеру, народное представительство — это такое правоотношение, содержанием которого является «деятельность одного лица (лиц) в интересах другого (других)». См.: Глухарева А.К. Конституционные основы народного представительства в Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 58.

<3> Арановский К.В., Князев С.Д. Природа публично-правового представительства и выборов в их соотношении и разновидностях // Ученые записки юридического факультета / Под ред. А.А. Ливеровского. Вып. 8(18). СПб.: Изд-во юрид. ф-та Санкт-Петерб. ун-та экономики и финансов, 2007. С. 4 — 21; Арановский К.В., Князев С.Д. Политическое представительство и выборы: публично-правовая природа и соотношение // Конституционное и муниципальное право. 2007. N 16. С. 21 — 34.

Правоотношения публичного представительства, на наш взгляд, онтологически связаны с феноменом публичного интереса и res publica как особой формой организации государственной власти. В современном государстве публичный интерес так же множественен, как и частный. Это совокупность притязаний всех участников процесса осуществления публичной власти. Сложна и структура государственного интереса. Общим свойством современных государств является осуществление государственной власти посредством системы государственных органов, каждый из которых может действовать в соответствии со своим представлением о «государственном интересе».

Проблема правового усмотрения должностного лица (органа власти) была обозначена в России уже в начале XX в. А.И. Елистратов полагал, что «предоставление лицу известного простора в установлении, изменении и прекращении публичных правоотношений является необходимым условием жизнеспособности и для строго правового порядка. Закон не будет фактором культуры, если он превратит чиновника в автомат» <4>. Сегодня проблема усмотрения в праве вновь стала широко обсуждаемой <5>. Наиболее решительные выводы в этой связи были сделаны французским конституционалистом Мишелем Тропером (M. Troper). «Волеизъявление, посредством которого учредитель принимает конституционные предписания, имеет субъективное значение нормы, — говорит он. — Об объективном значении нормы можно говорить только тогда, когда юридической системой предусматриваются правовые последствия ее нарушения… То есть именно толкование, которое и является применением конституции, может придать конституционным предписаниям объективное значение норм» <6>. Иными словами, толкователями норм конституционного права являются все государственные органы, что обусловлено самой природой конституционного акта; при этом ближайшим предметом толкования является как раз компетенция каждого из них.

———————————

<4> Елистратов А.И. I. Понятие о субъективном публичном праве. II. Теория субъективных публичных прав А.А. Рождественского. М.: Печатня А. Снегиревой, 1913. С. 14.

<5> См.: Шарнина Л.А. Виды усмотрения в конституционном праве // Конституционное и муниципальное право. 2009. N 15. С. 2 — 7.

<6> Тропер М. Проблема толкования и теория верховенства конституции // Сравнительное конституционное обозрение. 2005. N 4. С. 176.

Следовательно, во избежание конфликтов, которые в этом случае являются конфликтами внутри государства (т.е. не могут быть разрешены апелляцией к иному внешнему авторитету), должны быть найдены дополнительные правовые механизмы консолидации таких интересов. Одним из них является механизм публичного представительства. Согласно позиции, обозначенной европейским и российским правоведением на рубеже XIX — XX вв., публичное представительство — это правовой режим народного и государственного волеобразования в условиях множественного публичного и сложного государственного интереса, способ объединения множества властных притязаний в единое целое: волю народа или волю государства, единство которых проявляется как воля нации. В парламенте «заканчивается сложный процесс образования народной воли и входит в мир юридической законности в виде вотума большинства народных представителей. Воля этого большинства почитается за волю нации» <7>.

———————————

<7> Рейснер М.А. Основные черты представительства // Конституционное государство. Сборник статей. СПб.: Изд. И.В. Гессена и А.М. Каминка, 1905. С. 164.

Современное конституционное право может сохранить свою нормативную природу, а государство — конституционный (правовой) характер лишь в условиях эффективной национальной модели публичного представительства. Отсутствие такой системы означает возвращение к состоянию внеправового (или ненормативного) господства. Если конституция является «системой органов, наделенных полномочием совместного определения своей собственной компетенции» (М. Тропер), может получиться так, что компетенция будет последовательно истолковываться в пользу одного, господствующего в иерархии органа (или уровня) государственной власти. Конституционные процессы формирования монократических президентских республик в некоторых государствах — участниках СНГ лучшее тому доказательство. Однако надо признать, что в той или иной мере эта тенденция свойственна любому новейшему государству. Институциональная слабость современного государства компенсируется внеправовыми инструментами: политическим лидерством.

Такой взгляд на публичное представительство существенно меняет понимание тех правоотношений, которые составляют его основу. Содержанием правоотношений публичного представительства не является поручение действовать «в интересах» или «вместо» представляемого. Единственное «поручение», которое обязан выполнить представитель, — согласование интересов и действие в согласованном интересе. А поскольку изначально интересы не тождественны, представитель нередко должен отступать от интересов «своих» избирателей. История формирования современных систем публичного представительства изобилует подтверждениями этого обстоятельства. Приведем только одно из них. В одном из наказов депутатам созываемых в 1788 г. генеральных штатов Франции избиратели называют свое мнение инструкцией, которой можно следовать лишь в том случае, если не будет более предпочтительных предложений, принятых большинством голосов штатов <8>. Действуя во вновь установленном интересе, парламент реализует новую «организованную» волю, отличную от воли избирателей каждого депутата. Публичное представительство требует признать различия между представителем и представляемым.

———————————

<8> См.: Устинов В.М. Учение о народном представительстве: В 2 т. Том 1: Идея народного представительства в Англии и Франции до XIX века. М.: Тип. «Печатное дело», 1912. С. 262.

Поэтому это не одно, а два взаимосвязанных правоотношения: 1) правоотношение представляемого и представителя (по поводу дальнейших взаимоотношений последнего с другими представителями) и 2) правоотношение представителей по поводу представляемых (их интересов). Поскольку круг представляемых лиц не определен (здесь мы согласны с К.В. Арановским и С.Д. Князевым), второе правоотношение является абсолютным.

Совокупностью этих свойств правоотношения публичного представительства отличаются от предшествующих им отношений делегации, или корпоративного представительства. Во-первых, делегация исходит из частноправового понимания представительства как поручения. Наказы депутатам, подчеркивал В.М. Устинов, «по старой традиции отождествляют политическое представительство с договором о представительстве по гражданскому праву…» <9>. Во-вторых, это простое и относительное правоотношение, стороны которого индивидуально определены. В-третьих, будучи способом формирования государственной власти, делегация настаивает на правовом тождестве представителя и представляемого. В этом отношении делегация — институт демократического, а не республиканского устройства государства. Как замечает Карл Шмитт, всякая конституция предполагает определенное понимание единства народа. Но конструируется единство или как тождество народа (и тогда выбор управляющих основан не на их превосходстве, а на делегации себе подобных), или как различие (и в этом случае народ должен быть представлен избранными) <10>. В своем логическом завершении делегация вообще противится формированию государственного органа, единообразно представляющего всех. Не будучи реализованной в практике российского государственного строительства, эта традиция была наиболее отчетливо заявлена в России А.А. Башмаковым, доказывавшим, что крайняя неоднородность российского сообщества и его колоссальные размеры вообще исключают возможность применения «европейских» (общенациональных) форм представительства. «Именно то, что наиболее симпатично в представительных учреждениях… представительство реально существующих юридических лиц, городов, местечек, графств или иных земских единиц, корпораций, церквей и обществ — все это пошло насмарку, коль скоро обрисовались логические последствия и выводы абстрактного начала народовластия», — полагал он <11>.

———————————

<9> Устинов В.М. Указ. соч. С. 273.

<10> Schmitt C. Verfassungslehre. Munich: Duncker & Humbolt, 1928. P. 205 — 235.

<11> Башмаков А.А. Органические недостатки нашей выборной системы. СПб., 1907. С. 22 — 23. Цит. по: Смолин М. Предисловие к работе А. Башмакова «Народовластие и Государева воля». М., 1998. N 5. С. 175.

Правоотношения делегации и публичного представительства отличаются друг от друга и объектом правоотношения. В первом случае правоотношения складываются по поводу интересов представляемого, которые, между прочим, могут сохранять свою частную природу. В сложных правоотношениях публичного представительства присутствуют два объекта. Во-первых, эти правоотношения складываются по поводу ранжирования и интеграции публичных интересов, в результате чего некоторые публичные интересы приобретают статус государственных. Во-вторых, в условиях формального юридического равенства граждан объектом правоотношений публичного представительства становится ранжирование самих граждан как субъектов публично-властных отношений.

В этом заключается то новое правовое качество, которым отличается публичное представительство народа от своих исторических предшественников. Как подчеркивал В.М. Устинов, существенной чертой народного представительства является самодеятельное участие граждан в осуществлении публичной власти. Иначе говоря, современное публичное представительство является народным не только потому, что парламент является выразителем его (народа) интересов, а прежде всего потому, что народ самодеятельно осуществляет функции ранжирования всей совокупности граждан на представителей и представляемых, делает это систематически и исходя из формального равенства граждан. Публичное представительство замещает социальные механизмы дифференциации властных субъектов (в сословных, тейповых обществах) правовым механизмом, необходимым в условиях равноправия.

Поскольку выборы представителей осуществляются периодически, они сами являются выражением организованной народной воли (на чем настаивал еще Г. Еллинек); как определяет ее А.А. Югов, — «кратологической воли» <12>. Другое дело, что публичное волеобразование не завершается актом формирования представительного органа власти, а продолжается при новых условиях — новом персональном составе субъектов публично-властных правоотношений. В представительном органе власти осуществляется формирование государственной воли. Ранжирование на представителей и представляемых есть одновременно размежевание процессов народного и государственного волеобразования. В республике процесс «волеобразования народа не может напрямую перейти в процесс государственного волеобразования или даже стать его институционализированной частью, а должен оставаться нерегламентированным и открытым, стимулировать общество и сохранять свой самостоятельный характер, — подчеркивает В.Ш. Глезер. — Процесс народного волеобразования и воссоздаваемое с его помощью общественное мнение в качестве современного способа выражения одобрения является частицей непосредственной демократии в представительной системе» <13>. Заметим, что ее исчезновение означало бы исчезновение республики как смешанного правления. О том же писал П.И. Новгородцев: «Вся задача политики в этом отношении сводится лишь к тому, чтобы обеспечить процесс свободного образования народной воли и свободного его выражения, и в этом смысле создание органов свободной внепарламентской инициативы является наилучшим средством помочь осуществлению этой задачи» <14>.

———————————

<12> Югов А.А. Власть и воля в системе публично-властных отношений // Российский юридический журнал. 2009. N 3. С. 13.

<13> Глезер В.Ш. Формирование воли народа // Государственное право Германии: Сокр. пер. с нем. / Отв. ред. Б.Н. Топорнин: В 2 т. М.: ИГП РАН, 1994. Т. 1. С. 93.

<14> Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. М.: Тип. Т-ва Кушнерев и К, 1909. С. 206 — 207.

Итак, публичное представительство в современном государстве, основанном на принципе равноправия граждан и признании их участниками осуществления публичной (государственной) власти, двойственно. С одной стороны, публичное представительство народа — это правовой порядок установления организованным народом особых правовых личностей, наделенных различным объемом прав (полномочий) в осуществлении публичной власти. С другой — правовой режим объединения множества выражаемых этими субъектами интересов и властных притязаний в единую публичную волю: волю народа, волю государства, общенациональную волю. Следовательно, публичное представительство в современном государстве (публичное представительство народа) — это правовой режим самодеятельно и систематически осуществляемой дифференциации равноправных граждан в качестве субъектов публично-властных отношений, разделения процессов народного и государственного волеобразования, формирования воли народа и воли государства в условиях множественного публичного и сложного государственного интереса, обеспечения единства воли народа и воли государства в форме общенациональной воли.

В силу органичного развития государственности современное публичное представительство образует систему правоотношений, в которую интегрируются (могут быть интегрированы) предшествующие формы представительства: делегация и присутствие. Поэтому сохраняет актуальность теория В.М. Гессена о двух формах представительства: корпоративного (реального) представительства и общегражданского (народного) представительства. Их различия теперь очевидны. Во-первых, корпоративное представительство является представительством отдельной социальной группы. Народное представительство является представительством всех, или «числовой совокупности граждан, распределенных по избирательным округам» <15>. Во-вторых, корпоративное представительство — это представительство обособленных интересов («представительство интересов»). Общегражданское представительство представляет народ в целом, вне зависимости от многообразия сосуществующих в нем притязаний. Это «представительство народа», форма его самоопределения в качестве субъекта правоотношений. Общегражданское представительство по общему правилу является выборным, а формируемый орган представительной власти (орган народного представительства) является коллегиальным. Корпоративное представительство может прибегать к любой процедуре дифференциации граждан и наделения полномочиями представителя, представителем интересов может быть как коллегиальный, так и единоличный орган, должностное лицо.

———————————

<15> Гессен В.М. Основы конституционного права. 2-е изд. Пг.: Право, 1918. С. 185.

Корпоративное представительство сохраняется в современных системах публичного представительства постольку, поскольку его прежние задачи дополняются новыми. Это задачи: 1) представительства субъектов федераций в федеративных государствах и отчасти автономных регионов в составе децентрализованных унитарных государств; 2) интеграции меньшинств (общегражданское представительство всегда представительство большинства); 3) компенсации дефектов самого общегражданского (народного) представительства, которое перестало быть «транслятором» непосредственных интересов избирателей. Как подчеркивал М.И. Свешников, «формальное представительство имеет важный недостаток в том смысле, что вместо реальных интересов, которые должны говорить в парламенте, мы имеем дело с интересами какой-либо стремящейся к господству политической партии…» <16>. Корпоративное представительство, структурно обособленное в форме второй палаты парламента, способно компенсировать деструктивное влияние «партийного» интереса на палату общенационального представительства.

———————————

<16> Свешников М.И. Очерк общей теории государственного права. СПб.: Книжный магазин К.Л. Риккера, 1896. С. 232.

Значительно реже в системе современного публичного представительства находится место присутствию — самой ранней форме невыборного (в отличие от делегации) представительства. Присутствием принято называть наследственные или назначаемые «советы», фактически осуществляющие государственные полномочия вместе с монархом. «Русский язык не различает в слове «представительство» двух сущностных начал, но их необходимо учитывать при анализе, — подчеркивают В.Н. и А.В. Белоновские. — Эти начала четко различает английский язык: «present» — присутствующий, а «represent» — представлять. Характеризуя описанный выше тип собраний, советов, мы можем сказать, что они не были репрезентативны, а являлись презентными, то есть присутственными… потому что любой член такого собрания (князь, граф, лорд, барон, герцог…) представлял только себя, и никого иного» <17>.

———————————

<17> Белоновский В.Н., Белоновский А.В. Представительство и выборы в России. М.: Изд-во ПРИОР, 1999. С. 76.

Последнюю реплику авторы уточняют: как носители традиционной власти члены советов представляли многих подобных им. Как ими верно отмечено, в отличие от избранного парламентского представительства, функционирующего на основе принципа большинства, принципом работы этих советов является консенсус, требование согласия <18>. Следовательно, и эта форма представительства обеспечивала согласование интересов в процессе осуществления государственной власти, и она основывалась на символическом отождествлении представителя и представляемого им населения. Но представительство, если так можно выразиться, осуществлялось без непосредственного участия представляемых. В современных сложных государствах востребованы формы публичного представительства, по своим признакам схожие с присутствиями: это координирующие органы, объединяющие должностных лиц (советы при главах государств).

———————————

<18> См.: Там же.

Итак, качество системности современному публичному представительству придает многообразие форм представительства; сосуществование в качестве элементов системы органов представительной власти и функциональных институтов публичного представительства; наконец, и сама основа современного публичного представительства — органы представительной власти — также образует подсистему органов. Ее параметры определяются системой территориальных коллективов в государстве.

Это значит, что право публичного представительства представляет особый «срез» национального конституционного права, образуя комплекс конституционно-правовых норм, объединенных единым предметом регулирования, — системой публичного представительства. Как подчеркивает А.Н. Кокотов, модель представительной системы общества является фундаментальной межотраслевой нормативной моделью, объективирующей доверие в отношениях власти и общества <19>. В силу своей универсальности она является «общей для законодательства: избирательного; о других формах прямого публичного властвования граждан или их участия в отправлении властных функций органами государственной и муниципальной власти; о статусе представительных и всех иных органов власти, законодательства о статусе депутатов, выборных должностных лиц» <20>. Объединенные в этот комплекс нормы различных подотраслей конституционного права тем не менее характеризуются известной предметной обособленностью. Это позволяет говорить о праве публичного представительства как сложной подотрасли конституционного права.

———————————

<19> См.: Белоновский В.Н., Белоновский А.В. Представительство и выборы в России. Право. М.: Юристъ, 2004. С. 141.

<20> Там же. С. 142.

К праву публичного представительства, на наш взгляд, следует отнести:

1. Нормы конституционного права, указывающие на республиканское начало в организации государства, в основах конституционного строя и правовом положении граждан, в частности такие конституционные принципы, как принцип гражданского участия в осуществлении публичной власти, принцип представительного правления, принцип политического плюрализма и др. Это конституционное указание на осуществление власти народа в формах прямой и представительной демократии, а также установление всей совокупности субъективных публичных прав участия: права мирных собраний граждан, права обращений в органы публичной власти, права на общественные объединения и др.

2. Нормы конституционного права, регулирующие правовое положение территориальных коллективов в государстве, их систему, формы основного и субсидиарного представительства. Это значительная часть норм муниципального права, совокупность норм конституционного права, регулирующих правовое положение автономных регионов в составе унитарного государства, права федеративных отношений.

3. Совокупность норм конституционного (парламентского) права, определяющих конфигурацию представительных органов власти. Представительные органы могут быть как государственными (парламенты), так и негосударственными публичными (региональные и местные советы). Помимо парламента функции публичного представительства могут осуществляться надпарламентскими представительными органами: Народным консультативным конгрессом в Индонезии, Великим советом в Афганистане, Халк Маслахаты в Туркменистане (до реформы 2008 г.), Советом Шуры в Египте, Великим хуралом в Республике Тыва (ныне не существует) и т.д. Цивилизационная локализация и функции надпарламентских представительных учреждений свидетельствуют о том, что это современные примеры традиционного (и даже архаического) представительства; особого рода присутствия. Однако и в развитых демократических государствах идет ревизия структуры публичного представительства. Эксперты говорят о «малых парламентах» или таких структурных подразделениях в рамках парламентов, которые вправе действовать вместо них, осуществляя ряд фиксированных (несущественных) полномочий. Это президиумы, советы, постоянные депутации или комиссии (палаты) парламентов (в Греции, Испании, Италии, Португалии, Мексике, Бразилии и других государствах). Их возникновение — один из результатов рационализации современного парламентаризма <21>. При этом к «малым парламентам» также применяется требование представительности. Они «всегда формируются по принципу пропорционального представительства партий, имеющих фракции в парламенте, — подчеркивает В.Е. Чиркин. — Возможны два варианта: избрание таких делегатов парламентами (но по представлению фракций) или делегирование самими фракциями (подобно процедуре при создании Совместного комитета Германии). В последнем случае тоже применяется утверждение таких делегатов парламентом» <22>.

———————————

<21> Современный парламент: теория, мировой опыт, российская практика / Под общ. ред. О.Н. Булакова. М.: Эксмо, 2005. С. 64.

<22> Чиркин В.Е. Законодательная власть. М.: НОРМА, 2008. С. 250.

Представительными могут быть и иные, кроме законодательных или законосовещательных, органы власти. Примером представительного органа являлся коллегиальный глава субъекта Федерации, Государственный совет в Дагестане. Его формирование предопределялось требованиями этнического представительства в этой уникальной по своему составу Республике. Представительными являются учредительные собрания (поскольку их статус отличен от статуса законодательных органов власти).

Не представительными, а квазипредставительными являются «парламенты в изгнании». Будучи избранными в соответствии с существующим (или легитимным) избирательным законодательством, представители утратили свой статус не по воле избирателей, а в результате изменения конституционного строя государства. Почти всегда парламент в изгнании является частью некогда существовавшего парламента, представляя не все, а лишь некоторые социально значимые интересы <23>. Кроме того, эти образования не имеют легального статуса и не располагают какими-либо властными полномочиями. Они хотели бы, но в юридическом смысле не могут действовать в интересах своих избирателей (действовать от имени парламентов в изгнании могут, например, международные организации и иные третьи лица).

———————————

<23> Даже признанный международным сообществом и периодично избираемый парламент Тибета в изгнании избирается не всеми, а лишь наиболее крупными общинами выходцев из Тибета, проживающих за пределами Китая.

Должностные лица, представляющие интересы территориальных коллективов, выступают делегатами этих коллективов. Но, согласуя интересы субъектов федерации, они действуют не только как делегаты, но и как представители. Таковы члены Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации.

4. Нормы парламентского права, устанавливающие бикамеральную структуру парламента. Они определяют тех субъектов публичных правоотношений, которые получают право на публичное корпоративное представительство в парламенте государства; характер взаимоотношений между палатой общенационального (общегражданского) и палатой корпоративного представительства; функции «второй палаты» в системе государственной власти в целом (поскольку их задачи в унитарных и федеративных государствах не одинаковы).

5. Нормы парламентского права, регулирующие процесс выражения, согласования и консолидации различных интересов в парламенте (ином представительном органе власти). В современном парламенте эти интересы чаще представлены парламентскими фракциями политических партий, реже — не связанными партийной принадлежностью («независимыми») парламентариями. Поэтому к этой группе норм относится характеристика мандата депутата как в аспекте его взаимоотношений с избирателем, так и в аспекте взаимоотношений с политической партией; правовой статус депутатского объединения (фракции), парламентской оппозиции, а также весь объем норм процессуального характера, определяющих участие депутатских объединений (фракций) и оппозиции в парламентских процедурах. Это процедуры парламентских дебатов, парламентских слушаний, парламентского контроля, формирования внутрипарламентских структур. Определенное значение имеет и конфигурация парламентских фракций. Как отмечают шведские исследователи, одним из признаков их представительной системы является то, что правительство формируется партией меньшинства, вынужденной учитывать мнение партнеров по правящей коалиции <24>.

———————————

<24> Einhorn E.S., Logue J.A. The Scandinavian democratic model // Scandinavian polit. studies. Oslo, 1987. Vol. 9. N 3. P. 200 — 2006. Цит. по: Могунова М.А. Скандинавский парламентаризм. Теория и практика. М.: РГГУ, 2001. С. 230.

6. Нормы конституционного права, устанавливающие механизмы ранжирования граждан с целью закрепления за ними различного объема прав осуществления публичной власти, а именно соотношение, «удельный» вес выборов, назначений и иных ранжирующих правовых процедур. Сама по себе замена прямых выборов непрямыми или назначением при формировании государственных органов не уничтожает публичного представительства, но делает его менее демократичным.

7. Совокупность норм избирательного права, обеспечивающих репрезентативность избирательных систем. Репрезентативность избирательных систем складывается из сочетания двух противоположных по сути задач, преследуемых выборами. С одной стороны, это максимальная адекватность результатов выборов тому фактическому выбору, который сделал совокупный избиратель. В самом общем плане эта адекватность достигается уже выбором избирательной системы — пропорциональные системы выборов более репрезентативны в сравнении с мажоритарными; выбор той или иной модификации пропорциональности усиливает или ослабляет эффект соответствия. С другой стороны, репрезентативность — это представительство так называемых различий второго порядка <25>, представительство значимых меньшинств или ограничение представительства доминирующих социальных групп, которое всегда корректирует исходные стандарты адекватности, полного соответствия «числа голосов» и «числа мандатов». На необходимость такой коррекции указывал еще Дж.Ст. Милль, полагая, что в парламенте «хозяева» и «рабочие» должны быть представлены не сообразно их численности в обществе, а равным образом, чтобы представители были вынуждены согласовывать интересы, а не навязывать волю большинства меньшинству. «Задача заключается в том, — писал Милль, — чтобы поставить лучших членов обоих классов в такое взаимное положение, при котором они оставляли бы в стороне свои классовые интересы и сообща избрали бы путь, указываемый общим интересом» <26>. Современная конституционная практика достаточно разнообразна в определении средств для решения задачи «привилегированного» представительства. Примером избирательного законодательства с привилегией для национальных меньшинств является законодательство Польши. Здесь общественное объединение или политическая партия, представляющая интересы национального меньшинства, в упрощенном порядке регистрирует свои списки и проходит в национальный парламент, даже если не преодолеет заградительный барьер. (Однако не всякая этническая группа признается национальным меньшинством, так что безосновательно воспользоваться избирательными льготами невозможно <27>.) Примером избирательного законодательства, обеспечивающего гарантированное представительство территориальных коллективов, является законодательство Швеции: основные мандаты распределяются по региональным избирательным округам (310), а не в едином общенациональном округе (39).

———————————

<25> Gerken Heather K. Second-order diversity // Harvard Law Review. 2005. N 4. V. 118. P. 1099 — 1193.

<26> Милль Дж.Ст. Представительное правление. СПб.: Издание Ф. Павленкова, 1897. С. 117.

<27> См.: Постановление Большой палаты Европейского суда по правам человека от 17 февраля 2004 г. по делу Гожелик и другие против Польши (жалоба N 44158/98) // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2004. N 6.

8. Совокупность норм конституционного права, права общественных объединений (политических партий), избирательного права, определяющих порядок их участия в избирательном процессе. Правовые последствия вмешательства политических партий в выборы гораздо более серьезны, чем о них принято думать. Публичные правомочия партий как участников избирательного процесса не просто дополняют — они конкурируют с правами самих граждан. Предпочитая ту или иную политическую партию на парламентских выборах, избирательный корпус и фактически, и юридически делегирует ей свои права, коль скоро речь идет о пропорциональной избирательной системе с неизменяемыми списками кандидатов. Если решение избирателя более не имеет окончательной природы, можно говорить лишь об участии граждан в выборах наряду с иными субъектами публичного права. Характер института прямой демократии выборы сохраняют лишь в смысле выбора партий, а не парламентариев. Но такие выборы теряют свойство выборов (ранжирования и отбора лучших граждан), они становятся плебисцитами. «Партии как гаранты определенных программ и политических платформ выступают посредниками в проведении плебисцитарных по сути своей голосований, которым придается облик выборов» <28>.

———————————

<28> Бадура П.С. Парламентская демократия // Государственное право Германии: Сокр. пер. с нем. / Отв. ред. Б.Н. Топорнин: В 2 т. М.: ИГП РАН, 1994. Т. 1. С. 53.

Эта тенденция трансформации института выборов была точно отражена Морисом Дюверже (Maurice Duverger) как эволюция к смешанной системе «выборы — кооптация». «Кооптация как механизм селекции правящих… приобретает сегодня такое значение, какого не знала никогда со времен Римской империи. На уровне верховного вождя единственная партия обеспечивает чистую кооптацию. На уровне парламентариев кооптация приобретает оттенок выборов. Фактически назначенные партией депутаты тем не менее выносятся на всенародное одобрение, для чего предпринимается грандиозная и пышная пропагандистская демонстрация. Система возрождает технику плебисцита: личный плебисцит по поводу одного человека заменяется коллективным — по поводу института…» <29>.

———————————

<29> Дюверже М. Политические партии: Пер. с франц. 3-е изд. М.: Академический проект; Королев: Парадигма, 2005. С. 432.

Препятствуют замещению выборов кооптацией, во-первых, выбор избирательной системы: оптимальны пропорциональные избирательные системы с преференциальным голосованием. Во-вторых, правовое значение для характеристики публичного представительства имеют соответствующие положения уставов политических партий, которые регулируют организацию внутрипартийной дискуссии, порядок формирования предвыборной платформы политической партии и главным образом порядок избрания лидеров и выдвижения кандидатов для участия в выборах. Например, использование открытых, среди избирателей, праймериз сохраняет демократический характер отношений публичного представительства.

9. Нормы конституционного права, регулирующие выражение общественного мнения при осуществлении всех форм демократического участия; нормы права общественных объединений. К этой группе норм можно отнести правила предвыборной агитации (опосредованно — весь комплекс норм, регулирующих статус средств массовой информации); всевозможные формы участия общественности в деятельности органов публичной власти (консультативные общественные советы, гражданские жюри, гражданские форумы, гражданские движения и т.д.). Эти формы не всегда требуют учреждения специальных структур (например, общественных палат), они могут иметь функциональный характер, характер публичных действий (массовых скоординированных действий граждан, обусловленных целью публичного характера). Одной из характеристик представительной системы в этой связи являются степень и формы легализации гражданского участия. Функции представительства интересов могут осуществляться негосударственными некоммерческими объединениями, если это, например, объединения этнических меньшинств <30>.

———————————

<30> Совет Адыгов, Ассамблея народов Якутии, Ассамблея национально-культурных объединений Республики Татарстан, Ассамблея народов России и многие другие общественные объединения, заявляющие о представительстве интересов.

В большинстве современных конституций системообразующее значение отношений публичного представительства отражено в определении государств как республик. Эта конституционная характеристика является основной. Все другие свойства государства определяют тип республики. Например, Австрия — это демократическая республика, Греция — парламентская республика, Португалия — суверенная республика и т.д. Российская конституционная формула звучит иначе: «Российская Федерация — Россия есть демократическое федеративное правовое государство с республиканской формой правления» (часть 1 статьи 1 Конституции Российской Федерации). Тем самым закрепляется понимание республики как формальной, а не содержательной характеристики государства (содержательные характеристики — это демократическое, федеративное, правовое государство). Но сегодня принципиально важно увидеть и отразить в системе российского конституционного права содержательные признаки республики. Наиболее существенный признак таков: республика требует гражданского участия в осуществлении государственной власти, при этом воля государства в системе публичного представительства не поглощает (и не должна поглощать) воли народа.