Договоры с предпринимателями по гражданскому кодексу

04-03-19 admin 0 comment

Брагинский М.И.
Право и экономика, 1998.


Брагинский Михаил Исакович

Доктор юридических наук, профессор. Специалист по гражданскому праву.

Родился 11 февраля 1925 г. в Киеве. Окончил юрфак Киевского университета в 1950 г. Работал в Белорусском госуниверситете, НИИ маттехснабжения. С 1975 г. главный научный сотрудник в Институте законодательства и сравнительного правоведения.

Автор многочисленных трудов: монографий, учебников, комментариев к Гражданскому кодексу, научно — практических статей.

ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ

Гражданский кодекс Российской Федерации, если не считать «граждан — индивидуальных предпринимателей», о которых говорится в статьях 23, 25, 66, 578, 1015, 1027 и других, крайне редко употребляет термин «предприниматель». Одно из немногих исключений — пункт 1 статьи 359 Гражданского кодекса, посвященной такому способу обеспечения обязательств, как удержание. В то же время во многих статьях Гражданского кодекса используется более широкий, чем «предприниматель», термин: «лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность». Под ним подразумеваются как предприниматели, так и те, для кого установлен приравненный к предпринимательству режим.

Статья 2 Гражданского кодекса («Отношения, регулируемые гражданским законодательством») упоминает об «отношениях между лицами, которые осуществляют предпринимательскую деятельность, или с их участием». Об удельном весе таких отношений можно судить по следующим цифрам: из 610 статей, составляющих главы, посвященные отдельным видам договоров, 262 статьи рассчитаны именно на «лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность». А остальные, за редким исключением, могут применяться в равной мере к отношениям с участием и без участия предпринимателей.

Договоры, в которых выступают «лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность», входят в предмет гражданского права. По этой причине на указанные договоры распространяют свое действие общие нормы Гражданского кодекса, включенные в раздел III, который составляет общую часть обязательственного права, а равно и в главу раздела IV («Отдельные виды обязательств»), посвященную модели, признакам которой отвечает заключенный сторонами конкретный договор. Наряду с перечисленными, применяются пользующиеся приоритетом специальные нормы Гражданского кодекса — те, которые особо выделяют «отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием». В результате оказывается, что на рассматриваемые договоры не могут распространяться только те нормы, которыми это прямо исключено, то есть нормы, рассчитанные на отношения между теми, кто заведомо не является лицами, «осуществляющими предпринимательскую деятельность».

Имея в виду указанную дифференциацию правового регулирования, законодатель счел необходимым включить в Кодекс легальное определение ключевого понятия — «предпринимательская деятельность» (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Она представляет собой деятельность, отвечающую четырем признакам:

— является самостоятельной,

— осуществляется на свой риск,

— направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг,

— исходит от лиц, зарегистрированных в качестве предпринимателей в установленном законом порядке.

Применение приведенной нормы, по крайней мере для договорных отношений, предполагает необходимость указания на еще один, дополнительный признак: договорами с предпринимателями считаются только те, в которые сторона вступает для осуществления предпринимательской деятельности. Напротив, договор, в котором хотя и выступает предприниматель, но вне связи со своей предпринимательской деятельностью, в принципе никакой спецификой не обладает. По этой причине, например, продажа автомашины одной аудиторской фирмой другой такой же фирме ничем не отличается от такого же договора, заключенного между обычными гражданами.

Наконец, следует указать на то, что последний из четырех признаков — регистрация в качестве предпринимателя может и отсутствовать. При определенных условиях в указанных законом случаях осуществлять предпринимательскую деятельность может и тот, кто не является предпринимателем.

К числу предпринимателей, то есть тех, кто удовлетворяет всем четырем признакам, указанным в статье 2 Гражданского кодекса, могут относиться как граждане, так и юридические лица.

Одна из особенностей правового положения граждан состоит в том, что они-то могут осуществлять предпринимательскую деятельность без создания юридического лица только в качестве предпринимателя. При этом возможность стать предпринимателем включается в правоспособность гражданина. Соответственно, статья 18 Гражданского кодекса «Содержание правоспособности граждан» особо упоминает способность «заниматься предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельностью». Реализации указанного элемента правоспособности граждан посвящена статья 23 Гражданского кодекса. Она наделяет гражданина правом осуществлять предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и тем самым действовать от своего имени лишь с момента его государственной регистрации как предпринимателя. Для признания предпринимателем главы крестьянского (фермерского) хозяйства необходима государственная регистрация самого хозяйства.

Никто из граждан, не прошедших государственную регистрацию, не может рассчитывать на то, что к заключенным им договорам будет применяться режим, рассчитанный на договор с предпринимателями, который вполне вероятно окажется для них более выгодным.

В интересах гражданского оборота установлено, что гражданин, осуществлявший предпринимательскую деятельность, не пройдя обязательной регистрации, не должен иметь возможность использовать в свою пользу это обстоятельство. Соответственно, для него исключается возможность ссылаться на то, что он заключил договор, связанный с предпринимательской деятельностью, не являясь предпринимателем, и по этой причине та или иная норма, относящаяся только к договорам с предпринимателями, к нему применяться не должна. Если, например, такой гражданин нарушит договор, то за неисполнение или ненадлежащее исполнение своей договорной обязанности он может понести ответственность в соответствии с теми более строгими правилами, которые установлены Гражданским кодексом для неисправных должников — предпринимателей. Это означает, что представление им доказательств отсутствия своей вины в нарушении обязательств суд может посчитать недостаточным для освобождения его от ответственности, поскольку в силу статьи 401 Гражданского кодекса лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, отвечает вплоть до действия непреодолимой силы.

Выделение предпринимателей — юридических лиц связано, в конечном счете, с предусмотренным в статье 50 Гражданского кодекса разграничением двух видов организаций — коммерческих и некоммерческих.

Любое правосубъектное образование, которое может быть отнесено к коммерческим организациям, в силу этого обстоятельства признается предпринимателем. Это вытекает из содержащихся в пункте 1 статьи 50 Гражданского кодекса указаний относительно сущности данного вида юридических лиц: коммерческой признается организация, для которой извлечение прибыли составляет основную цель ее деятельности. В интересах гражданского оборота Гражданский кодекс предусмотрел замкнутый набор моделей юридических лиц, которые могут рассматриваться как коммерческие организации, а стало быть, и как предприниматели. В их числе: хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия.

Для каждого из них устанавливается специальный правовой режим участия в гражданских отношениях, особенности которого могут непосредственно затронуть интересы того, кто заключает с ним договор. Вступая в договорные отношения с определенной коммерческой организацией, контрагенту необходимо знать, каков режим ее выступления в обороте и, в частности, можно ли при недостаточности у нее имущества для покрытия долгов перед ним заявить свои требования к участнику корпоративной коммерческой организации или к ее собственнику (последнее — при условии, если некоммерческая организация не является корпорацией). Отмеченное обстоятельство послужило одной из причин того, что приведенный в статье 50 Гражданского кодекса перечень видов коммерческих организаций — предпринимателей является не только исчерпывающим, но одновременно и таким, расширение которого возможно лишь путем включения соответствующих новелл в корпус Гражданского кодекса.

В отличие от коммерческих, к некоммерческим относятся организации, обладающие двумя признаками:

— некоммерческие организации не могут иметь целью своей деятельности извлечение прибыли;

— полученная организацией прибыль не может распределяться между участниками (применительно к тем организациям, которые построены на началах членства).

В числе некоммерческих организаций статья 50 Гражданского кодекса называет потребительские кооперативы, общественные или религиозные организации (объединения), финансируемые ответчиком учреждения, благотворительные и иные фонды. Вместе с тем предусмотрена возможность создания некоммерческих организаций и в иных формах, для чего достаточно принятия закона. Так, Закон от 12 января 1996 года «О некоммерческих организациях» <*> допустил образование еще двух видов некоммерческих организаций: некоммерческого партнерства и автономной некоммерческой организации.

———————————

<*> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145.

Осуществление предпринимательской деятельности в принципе расходится с природой некоммерческой организации. Это объясняется уже тем, что такая организация заведомо создается для иной, не связанной с предпринимательством, деятельности.

Однако в ряде случаев некоммерческая организация вынуждена осуществлять предпринимательскую деятельность. Полученная таким образом прибыль используется ею для покрытия расходов, связанных с той непредпринимательской деятельностью, ради которой и была образована организация (например, сдача кинотеатром в аренду части помещения, находящейся в его оперативном управлении). С учетом этого обстоятельства именно для некоммерческих организаций Гражданский кодекс устанавливал в виде исключения возможность участия в предпринимательской деятельности тех, кто не является предпринимателем.

Во избежание коллизии между двумя видами деятельности — предпринимательской и той, что является основной для некоммерческой организации, законодатель (п. 1 ст. 50 ГК РФ) предусмотрел обязательные условия, при которых допускается осуществление некоммерческой организацией, то есть той, которая признаками предпринимателя не обладает, предпринимательской деятельности. Имеется в виду, что такая деятельность должна служить цели создания некоммерческой организации и, кроме того, по своему характеру соответствовать этой цели (например, музей не должен заниматься скупкой с целью продажи алкогольных напитков). Развивая содержащиеся в пункте 1 статьи 50 Гражданского кодекса положения, статья 24 Закона от 12 января 1996 года признает допустимой для некоммерческой организации предпринимательскую деятельность, которая выражается в приносящем прибыль производстве товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также в приобретении и реализации ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участии в хозяйственных обществах или в товариществе на вере (в последнем случае — только в качестве вкладчика). При этом предусмотрено, что некоммерческая организация ведет учет доходов и расходов по осуществляемой ею предпринимательской деятельности.

В случаях, когда договор некоммерческой организации связан с осуществлением ею предпринимательской деятельности, отвечающей требованиям пункта 1 статьи 50 Гражданского кодекса, правовое регулирование этого договора в принципе не отличается от того, которое рассчитано на отношения с участием коммерческих организаций (то есть предпринимателей).

Приведенные положения, относящиеся к некоммерческим организациям, имеют и определенные исключения. На это прямо указано в пункте 2 статьи 24 Закона от 12 января 1996 года. В ней подчеркивается, что законодательством Российской Федерации может быть запрещено осуществление предпринимательской деятельности для отдельных видов некоммерческих организаций. Одно из таких ограничений установлено в Гражданском кодексе. Оно относится к объединению юридических лиц (ассоциациям и союзам). В силу пункта 1 статьи 121 Гражданского кодекса в случаях, когда решением участников на такое объединение возлагается ведение предпринимательской деятельности, оно должно либо преобразоваться в хозяйственное общество или товарищество, либо создать для ведения соответствующей деятельности хозяйственное общество, либо вступить в такое общество в качестве участника.

ОСОБЕННОСТИ ВЫДЕЛЕНИЯ ОТДЕЛЬНЫХ МОДЕЛЕЙ ДОГОВОРОВ

Статья 2 Гражданского кодекса, выделяющая отношения «между лицами, которые осуществляют предпринимательскую деятельность, или с их участием», позволяет отнести к числу «договоров с предпринимателями» и те, в которых с предпринимательской деятельностью связано участие как обоих контрагентов, так и только одного из них. К числу первых относится поставка товаров, которую как особый вид купли — продажи отличает то, что, выступая в роли продавца, поставщик осуществляет тем самым предпринимательскую деятельность и в то же время его контрагентом — покупателем всегда является тот, кому товары передаются для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и другим подобным использованием (ст. 506 ГК РФ).

Примером договора, в котором соответствующее требование адресовано только одной стороне, может служить розничная купля — продажа. Ее отличает то, что в таком договоре продавцом должен выступать непременно тот, кто осуществляет предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу и соответственно обязуется передать покупателю товар, который предназначен для личного, семейного, домашнего или иного, не связанного с предпринимательской деятельностью, использования (п. 1 ст. 492 ГК РФ). Таким же образом выделяется договор бытового подряда. Его признаки совпадают с теми, о которых говорилось применительно к договору розничной купли — продажи.

Иногда для выделения рассматриваемых договоров достаточно такого признака, как осуществление стороной предпринимательской деятельности. Для других этого оказывается мало: соответствующая договорная модель предполагает, что их участниками (участником) должны быть непременно предприниматели. А это означает, что в подобных договорах не могут участвовать не только граждане, не являющиеся предпринимателями, но и некоммерческие организации. Так, в силу пункта 1 статьи 1015 Гражданского кодекса в роли доверительного управляющего могут действовать только коммерческая организация (кроме унитарных предприятий) или индивидуальный предприниматель. Такое же ограничение введено пунктом 3 статьи 1027 Гражданского кодекса применительно к договору коммерческой концессии. В нем должны непременно выступать, уже с обеих сторон, только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Обязательное участие в предпринимательской деятельности именно предпринимателя содержится в статье 789 Гражданского кодекса, которая предусматривает, что установленный для транспорта общего пользования специальный режим распространяется лишь на случаи, когда в роли перевозчика выступает коммерческая организация.

К предпринимательским, в узком смысле слова, договорам, то есть таким, которые предполагают выступление в качестве обоих контрагентов предпринимателей, относится договор простого товарищества, созданного для осуществления предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 1041 ГК РФ). Подобное ограничение необходимо, ибо в противном случае создание такого товарищества могло бы принять форму скрытого предпринимательства для тех, которые возможностями осуществлять соответствующую деятельность и в соответствующем режиме не обладали.

Наряду с договорами, рассчитанными на выступление в них лишь предпринимателей, существуют и такие, которые, напротив, участие предпринимателей, и в том числе коммерческих организаций, исключают. В указанных случаях подобное ограничение, в конечном счете, определяется характером деятельности, по поводу которой должен быть заключен договор (как таковая она не может быть направлена на получение прибыли). Так, только некоммерческая организация вправе осуществлять деятельность по страхованию имущества и иных неимущественных интересов ее членов на взаимной основе путем объединения в этой организации своих средств (п. 2 ст. 968 ГК РФ). Соответственно пункт 5 статьи 968 Гражданского кодекса предусматривает: для того, чтобы страховая деятельность указанной организации распространилась и на тех, кто не является ее членами, помимо прочего, необходима трансформация некоммерческой организации в коммерческую.

Можно указать и на такой пример: пункт 4 статьи 575 Гражданского кодекса запрещает дарение между коммерческими организациями. Приведенная норма дает возможность сделать вывод, что заключение договора дарения (если только он не будет противоречить иным содержащимся в законе запретам) допускается при условии, если в роли хотя бы одной из сторон (либо дарителя, либо одаряемого) выступает гражданин. При этом в данном случае уже не имеет значения, является ли такой гражданин индивидуальным предпринимателем либо нет.

Сходная исключительная норма действует и применительно к договору безвозмездного пользования. Речь идет о закрепленном в пункте 2 статьи 690 Гражданского кодекса запрещении коммерческой организации передавать имущество в безвозмездное пользование, то есть заключать договор безвозмездного пользования — ссуды тому, кто является учредителем, участником, руководителем или членом ее органов управления или контроля (п. 2 ст. 690 ГК РФ). Приведенное исключение введено для защиты интересов самой коммерческой организации как таковой (для унитарной организации — ее собственника), ее учредителей (участников организации) и третьих лиц. Указанное ограничение может иметь, естественно, значение и для некоммерческой организации. В последнем случае допускается, однако, использование иного способа: включенная в Закон «О некоммерческих организациях» статья 27 содержит общее правило о признании недействительной любой сделки, которая приводит к конфликту интересов между руководителем и другими лицами, входящими в состав органа управления или надзора, с одной стороны, и организацией, с другой.

Критерии, связанные с самим лицом (только предприниматель) и соответствующей деятельностью (она должна носить предпринимательский характер), используются не только для выделения самостоятельных моделей договоров, но и для установления пределов действия отдельных норм, хотя и адресованных предпринимателям или более широко — «лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность», но помещенных в главы (параграфы) ГК, которые посвящены договорам, заключенным как с участием, так и без участия предпринимателей.

Так, в общую часть обязательственного права включены нормы, которые рассчитаны исключительно на отношения, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Они содержат специальные решения по поводу самых различных вопросов — таких, как возможность одностороннего отказа и одностороннего изменения обязательства (ст. 310 ГК РФ) или досрочного исполнения обязательства (ст. 322 ГК РФ), допустимость применения такого способа обеспечения обязательств, как удержание (п. 1 ст. 359 ГК РФ), основания ответственности за нарушение обязательства (п. 3 ст. 401 ГК РФ), допустимость заявления требований о расторжении договора присоединения (п. 3 ст. 428 ГК РФ).

Точно так же отдельные главы (параграфы) Гражданского кодекса, посвященные договорам, модель которых не предполагает непременно осуществление предпринимательской деятельности, содержат вместе с тем определенное число норм, адресованных именно предпринимателям или всем вообще лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Так, в § 1 главы 30 Гражданского кодекса «Общие положения о купле — продаже» включены статьи 469 и 481. Первая из них обязывает продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность, передавать товар в соответствии с действующими на этот счет обязательными требованиями по качеству, а вторая предусматривает такое же правило применительно к обязательным требованиям, относящимся к таре и упаковке товаров. Схожие нормы содержатся в статье 721 Гражданского кодекса. Ими предусмотрено, что качество выполняемой подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора — требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. В то же время подрядчику, действующему в качестве предпринимателя, необходимо соблюдать в отношении качества работ обязательные требования, установленные законом, иными правовыми актами или в предусмотренном ими порядке.

При оценке сферы действия указанных норм необходимо принимать во внимание закрепленный в статье 421 Гражданского кодекса принцип свободы договоров. Среди прочего, он закрепляет за сторонами право определять условия договора по их усмотрению, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В связи с этим возникает вопрос о возможности включения в договор, заключенный сторонами вне связи с предпринимательской деятельностью, условий, совпадающих с нормами Гражданского кодекса или других законов, которые имеют в виду только договоры, связанные с такой деятельностью.

Учитывая то, что статьи 421 и 422 Гражданского кодекса выделяют два вида регулирующих договоры норм: императивные — абсолютно обязательные и диспозитивные — условно обязательные. Между тем наряду с императивными и диспозитивными существует и третий вид норм — факультативные. Особенность последних состоит в том, что они вступают в силу только тогда, когда в договоре имеется прямая отсылка к ним. В приведенных выше случаях нормы в отношении качества предмета договора, а также тары и упаковки, адресованные тем, кто осуществляет предпринимательскую деятельность, носят императивный характер. А это означает, что при отступлении от них в договоре, связанном с предпринимательской деятельностью, соответствующее условие должно быть признано недействительным и вместо него необходимо руководствоваться положением, которое включено в закон (ГК РФ). И все же отнюдь не исключается возможность того, что та же норма, которая имеет в виду, как в ней прямо указано, обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельностью, станет столь же обязательной для стороны в договоре, не связанном с такой деятельностью его сторон. Все дело лишь в том, что в последнем случае для этого необходимо, чтобы в договор было включено условие, которое воспроизводит указанную норму или отсылает к ней. Тем самым необходимость для должника соблюдать обязательные требования к качеству предмета поставки или подряда будет по отношению к договорам, связанным с предпринимательской деятельностью, иметь значение императивной нормы, а для всех остальных — факультативной.

С точки зрения изложенного представляется не совсем удачной редакция статьи 310 Гражданского кодекса. Она допускает включение условия о возможности одностороннего отказа от исполнения обязательства или одностороннего изменения обязательства только в договор, предусматривающий обязательства, связанные с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности. На наш взгляд, нет веских оснований ставить возможность ограничения права стороны на внесение соответствующего условия в договор в зависимость от того, кто выступает в роли его контрагентов. В этой связи необходимо иметь в виду, что ограничения свободы договоров признаются обоснованными, главным образом, в случаях, когда возникает необходимость защиты слабой стороны или особая потребность в защите интересов гражданского оборота в целом, государства и др. Но в данном случае вряд ли есть основания связывать отдельные исключения из этого принципа с такого рода соображениями. Тем более что, заключая договор и определяя другие его условия, и прежде всего о цене товара, работ, услуг, участники могут учесть риск возможного одностороннего расторжения или изменения договора контрагентом.

В этой связи целесообразно в будущем распространить и на данный случай действие принципа свободы договора, отказавшись от имеющегося в статье 310 Гражданского кодекса дифференцированного подхода к согласованию возможности одностороннего расторжения или изменения договора. Речь идет о том, чтобы сделать единой норму, которая теперь распространена только на обязательства, связанные с предпринимательской деятельностью.

В заключение отметим одну особенность правового регулирования договоров, связанных с участием предпринимателей. Имеется в виду, что такого рода отношения являются, по общему правилу, весьма сложными и затрагивают самый широкий круг вопросов, которые стороны не всегда могут учесть при заключении договора методом «чистого листа». К этому следует добавить и особый общественный интерес к такого рода договорам. Все это вызывает потребность в принятии законодателем различных как императивных, так и диспозитивных и факультативных норм. Не случайно Гражданский кодекс в своей «Особенной части» отсылает к специальным законам, главным образом, в статьях из глав (параграфов), посвященных договорам с участием предпринимателей. В качестве примера можно указать на законы о поставке товаров для государственных нужд (п. 2 ст. 525 ГК РФ), законы об энергоснабжении (ст. 539 ГК РФ), закон о подрядах для государственных нужд (ст. 768 ГК РФ), транспортные уставы и кодексы (п. 2 ст. 784), закон о прямых смешанных (комбинированных) перевозках (ст. 788 ГК РФ), закон о транспортно — экспедиционной деятельности (ст. 801 ГК РФ) и другие.

Приходится сожалеть, что принятие перечисленных и ряда других как поименованных, так и не поименованных в Гражданском кодексе законов и иных правовых актов задерживается. Указанное обстоятельство оказывает негативное воздействие на важнейшую часть гражданского оборота — договорные отношения с участием предпринимателей.