Посредничество во внешней торговле. Право и практика

04-03-19 admin 0 comment

Белов А.П.
Право и экономика, 1998.


Белов Анатолий Павлович

Специалист по вопросам внешнеэкономической деятельности. Заслуженный юрист РСФСР.

Родился в 1927 г. в Москве. В 1950 г. окончил Московский институт внешней торговли. За время трудовой деятельности работал в системе Министерства внешней торговли СССР — в Центральном аппарате, а также во внешнеторговых объединениях (1950 — 1982 гг.). Работал за рубежом: 1951 — 1954 гг. — в Румынии, 1965 — 1969 гг. и 1982 — 1987 гг. — в Нью — Йорке. 1987 — 1992 гг. — начальник Управления правового обеспечения внешнеэкономических связей Министерства юстиции СССР. В настоящее время преподает в вузах курс правового регулирования внешнеэкономической деятельности. Является арбитром Коммерческого арбитража при Московской Торгово — промышленной палате.

Автор множества научных работ, опубликованных в различных научных журналах России и за рубежом.

«Посредничество» — важнейший вид предпринимательской деятельности. Посредник стоит между продуцентом товара и оптовым покупателем, между оптовым продавцом и потребителем товара. Посредничество касается не только реализации товаров, но и оказания услуг.

На долю торговых посредников приходится от половины до двух третей товаров, участвующих в международном товарообороте. Торговые посредники все еще сравнительно широко используются во внешней торговле США, Англии, Нидерландов, Скандинавских стран, Японии. В Швеции, Англии, например, через них осуществляется около 50% внешнеторгового оборота. Использование торговых посредников создает для зарубежных фирм определенные преимущества, что и обусловливает их важную роль в международной торговой практике <*>.

———————————

<*> Герчикова И.Н. Международное коммерческое дело. // ЮНИТИ. 1996. С. 208 — 209.

Привлечение посредников выгодно как для продуцентов товара, так и самим посредникам, хотя продуцентам приходится за посреднические услуги платить значительные суммы или лишаться части своей прибыли. Несмотря на это, посредничество в целом дает большие преимущества, а во многих случаях без посредников просто не обойтись.

Субъектами посредничества являются юридические и физические лица. Они осуществляют свою деятельность в той организационно — правовой форме, в какой они учреждены. Это общества и товарищества, иные организации и их объединения, а также индивидуальные предприниматели, созданные согласно законам соответствующего государства. Эти субъекты предпринимательской деятельности могут выполнять самые разнообразные и конкретные виды посредничества, например стать профессионалом на рынке недвижимости (риэлтером), рекламы, или быть «брокерской фирмой» или специализироваться на фрахтовом рынке и т.п. Ведь виды посреднической деятельности — самые разнообразные. Среди них: купля — продажа товаров, транспорт, финансовое представительство, страхование, таможенные услуги, реклама, биржевые операции на товарных и фондовых биржах и прочее.

Все эти операции регулируются в России и в иностранных государствах нормами гражданского и торгового права: например, в России — Гражданским кодексом Российской Федерации и иными законами и нормативными актами; во Франции — Гражданским и Торговым кодексами; в Германии — Германским торговым уложением; в США и Англии — нормами «Общего права». Кроме того, эти операции регулируются и иными законами и нормативными актами, а также международными договорами и иными документами, носящими факультативный характер.

ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ ПОСРЕДНИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

С правовой точки зрения посредничество можно разделить на две основные группы.

Юридическое посредничество — деятельность посредника «от имени и за счет другого лица» (поручение) или «от собственного имени, но за счет другого лица» (комиссионные отношения).

Юридические посредники, в зависимости от условий договора, могут совершать юридические действия (например, подписание контракта) или их деятельность ограничивается только выполнением определенных фактических действий, или они могут выполнять и то и другое. Такими юридическими посредниками являются, например, торговые представители, агенты, брокеры, комиссионеры, консигнаторы, факторы, франчайзи и ряд других.

Фактическое (коммерческое) посредничество — деятельность, которую посредник осуществляет «от своего имени и за свой счет».

Такими посредниками являются, например, дилеры, дистрибьюторы, покупатели или продавцы товара, которым предоставлено «исключительное право продажи (покупки) товара». Теперь более подробно расскажем о конкретных видах посреднических операций.

ЮРИДИЧЕСКОЕ ПОСРЕДНИЧЕСТВО (ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО)

Торговый представитель

Деятельность этого посредника и ее регулирование характерны для стран романо — германской системы права и права России. Торговый представитель осуществляет свою деятельность на основе договора поручения и действует от имени и за счет представляемого, совершая различные юридические акты, определенные договором: заключение сделок, осуществление и прием платежей, предъявление претензий, представительство в различных органах, в том числе и в судах, и в арбитраже, и иные юридические действия с третьими лицами, а также фактические действия для своего доверителя: организация встреч, прием его представителей и т.п.

Торговому представителю может быть выдана представляемым доверенность для определения объема его полномочий перед третьими лицами. Нужно иметь в виду, что согласно различным системам права торговые представители именуются по-разному. Например, они называются торговыми или коммерческими агентами — по праву Франции, Италии, Голландии; торговыми представителями — по праву Германии и Японии. Их функции сводятся к заключению от имени и за счет представляемого договоров купли — продажи товаров, сделок с недвижимостью, транспортно — экспедиторских операций, агентированию (обслуживанию) морских судов, а также сделок в сфере передачи промышленной собственности, рекламы, страхования и прочее. Торговый представитель в своей деятельности руководствуется законом и условиями договора.

В России распространена, например, система постоянных представительств иностранных фирм, которые аккредитуются в установленном законом порядке и осуществляют свою деятельность на основе положения, утверждаемого материнской фирмой.

Юридическая сущность деятельности торгового представителя состоит в том, что совершая юридические действия от имени и за счет представляемого, все права и обязательства по заключенной торговым представителем сделке возникают только и непосредственно для представляемого. Он связывает, таким образом, представляемого с третьим лицом, и это лицо не имеет никаких прав по отношению к торговому представителю, и наоборот.

Комиссионер

В отличие от торгового представителя комиссионер осуществляет свою деятельность «от своего имени, но за счет представляемого (комитента)». Определение понятия договора комиссии дано, например, в статье 990 ГК РФ. Согласно этой статье «по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки».

Сходное определение понятия комиссионера дается в § 383 Германского торгового уложения от 10 мая 1897 года (с последующими изменениями). В нем установлено, что «комиссионером является тот, кто в порядке промысла принимает на себя покупку или продажу от своего имени товаров или ценных бумаг за счет другого (комитента)».

В англо — американском праве нет понятия комиссионного договора в том виде, в каком он регулируется в континентальном праве.

Данное право регламентирует «агентский договор», имеющий свою специфику. Это более широкое понятие, чем договор поручения или договор комиссии. Однако термин «комиссионер» иногда толкуется в Великобритании как «комиссионный агент» или «комиссионный торговец» <*>. Что касается права континентальных стран, то взаимоотношения комитента с комиссионером регулируются договором комиссии. Комитент передает для продажи свои товары комиссионеру, оставаясь их собственником до их продажи комиссионером. Комиссионер не является собственником этих товаров. Комиссионер является посредником по отношению к комитенту, а для третьих лиц, с которыми он заключил сделку от своего имени, является стороной договора купли — продажи. За свою работу посредника комиссионер получает от комитента комиссионное вознаграждение, размер которого и порядок оплаты регулируются договором.

———————————

<*> Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. — М.: Юридическая литература, 1993. С. 151.

Если комиссионер принимает на себя обязательство гарантировать комитенту платеж третьими лицами за проданный им товар на случай их неплатежеспособности, то такое поручительство комиссионера называется «делькредере» (del credere). Его сущность определятся законами. Так, например, в Германском торговом уложении в § 394 предусмотрено, что «Комиссионер поручается за выполнение обязательства третьего лица, с которым он за счет комитента заключил сделку, если это принято им на себя или является торговым обычаем в месте, где находится его отделение. Комиссионер, поручившийся за третье лицо, непосредственно отвечает перед комитентом за исполнение в момент наступления срока исполнения постольку, поскольку исполнения можно требовать по условиям договора. Он может требовать особого вознаграждения (комиссионные делькредере)».

Консигнатор

Этот посредник осуществляет свою предпринимательскую деятельность на основе так называемого «консигнационного договора», соглашения или контракта (consignment agreement). Этот вид договора не регулируется специально законодательством, а в правовом смысле представляет собой разновидность договора комиссии, и к нему применяются нормы договора комиссии.

Консигнационный договор — это результат международной коммерческой практики. Сущность его состоит в том, что консигнатор (consignee) реализует от своего имени, но за счет консигнанта (consignor) переданные ему в соответствии с договором товары с консигнационного склада (consignment warehouse) в стране импорта в определенный срок и за вознаграждение.

Консигнационные склады именуются еще, например в США, как «бондовые склады» (bonded warehouse). В России — это таможенные склады. На них можно не только хранить товары до реализации, но также и выполнять многие операции с ними: упаковка, переупаковка, розлив, обработка, переработка, маркировка и прочее.

Консигнационные или бондовые склады сдаются обычно таможней в аренду консигнатору под его гарантию о платежах за пользование складом и об оплате импортных пошлин. Такие гарантии (банковские или иные) именуются в США бондами (bonds).

Указанные склады находятся обычно в портах и вне таможенной территории страны ввоза товара. Импортные пошлины оплачиваются консигнатором при вывозе товара на таможенную территорию страны ввоза, когда товар продан консигнатором покупателю.

Нужно отметить, что в международной коммерческой практике, в том числе в практике российских предпринимателей, этот вид посреднической деятельности широко применяется. Удобство консигнации состоит в том, что она «приближает» товар к потребителю (импортеру) и консигнатор может очень быстро отгрузить товар со склада.

Агент

Агентские соглашения (Agency Agreements) очень широко распространены в международном товарообороте как один из видов посредничества на иностранных рынках. Агентские соглашения и их правовая регламентация — это продукт англо — американского права. Однако их значение в коммерции стало настолько велико, что этот правовой институт проник и в континентальное право и в право России, где приобрел правовую регламентацию законом, иными нормами и международными документами.

Правовое регулирование агентских соглашений в иностранных государствах и в России, хотя и имеет общие черты, тем не менее деятельность агентов в каждой стране обладает своей спецификой.

Общим для деятельности агента является то, что он как посредник действует в интересах своего принципала, в зависимости от условий соглашения, выступая в двух ипостасях — от имени принципала или от своего собственного имени. В этих случаях права и обязательства сторон близки к договорам поручения и комиссии, хотя и имеются некоторые различия.

Вот какое понятие «профессионального агента» в праве торгового оборота США дает известный американский цивилист Г. Ласк. «Профессиональный агент — это лицо, занимающееся самостоятельной деятельностью, но его деятельность заключается в том, чтобы выступать в качестве агента других лиц. Адвокаты, брокеры, комиссионеры и аукционисты подпадают под эту категорию. Профессиональный агент действует в качестве агента многих различных принципалов. Он организует свою деятельность таким образом, что принципал осуществляет над ними контроль только в отношении того конкретного дела, которое он ведет для данного принципала, но его фактические действия под контролем принципала не находятся. Торговые агенты состоят под контролем принципала как в отношении дела, которое они ведут, так и в отношении фактических действий, осуществляемых ими при ведении этого дела. Общие нормы права, применяемые в отношении принципала и агента, применяются также и к отношениям между принципалом и профессиональным агентом.» <*>.

———————————

<*> Ласк Г. Гражданское право США. — М.: Иностранная литература, 1961. С. 277.

Унификация национальных правовых систем, проводимая по инициативе различных международных организаций, затронула и сферу агентских соглашений. Так, Совет ЕЭС, основываясь на договоре, учредившим это Сообщество, принял «Директиву (86/653 ЕЭС) Совета ЕЭС от 18 декабря 1986 года о координации законодательства государств — членов ЕЭС по вопросу о независимых торговых агентах» <*>.

———————————

<*> Рябиков С.Ю. Агентские соглашения во внешнеэкономических связях. — М.: Совинтерюр, 1992.

Согласно Директиве государства — члены ЕЭС были обязаны принять на основе ее положений соответствующие национальные законодательства до 1 января 1990 года (Англия — до 1 января 1994 г. в связи со спецификой регулирования деятельности агентов в этой стране).

Согласно Директиве (ст. 1) «торговым агентом является лицо, на которое в качестве независимого посредника возлагается постоянная обязанность либо проводить переговоры по купле — продаже товаров для другого лица, именуемого «комитентом», либо проводить переговоры и заключать сделки от имени и за счет комитента». Как видно, терминология здесь иная. Это говорит о том, что в международном частном праве в сфере агентства все понятия настолько переплелись, что зачастую трудно определить, как должны именоваться стороны в агентском соглашении и каков их правовой статус. К тому же коммерческая практика инофирм настолько разнообразна, что многие понятия не всегда совпадают с предписаниями национального права, применимого к договору.

Более последовательно и четко в вопросе определения понятия агентского договора пошло гражданское законодательство России. Впервые в часть вторую ГК РФ включена глава 52 «Агентирование» (по нашему мнению, это крайне неудачный термин — перевод с английского «Agency». Следовало бы назвать главу 52 «Агентство», что соответствовало бы английской терминологии. Термин же «Агентирование» используется в морской терминологии и означает «агентирование судов», т.е. обслуживание судов в портах, осуществляемое морским агентом, и обозначается по-английски словами: Ships’ agency servise).

Согласно статье 1005 ГК РФ «по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала». «Законом могут быть предусмотрены особенности отдельных видов агентского договора». Таким образом, в зависимости от условий договора агент может действовать как «Поверенный» своего «Доверителя» на принципах договора поручения или как «Комиссионер» в интересах «Комитента» на принципах договора комиссии», хотя сам агентский договор может иметь свою специфику и в этом случае следует руководствоваться нормами, регулирующими непосредственно агентский договор. Агентство может носить исключительный (эксклюзивный) монопольный характер. Термины здесь могут встречаться самые разнообразные (Exclusive, Sole, Monopoly agency).

Вот как К. Шмиттгофф характеризует сущность исключительного агента. Он отмечает, что в агентском соглашении может быть предусмотрено, что независимый агент обладает единоначальными или исключительными либо единоначальными и исключительными правами на конкретной территории. В данном случае представительство носит территориальный, а не личный характер. Агенту обычно выплачиваются комиссионные за все продажи с его территории, независимо от того, организованы ли они благодаря его личным усилиям или усилиям других лиц, и он систематически обеспечивает на своей территории сбыт товаров принципала с помощью своих субагентов, рекламы и другими средствами. Агентские соглашения в отношении исключительности торговых прав аналогичны соглашениям по сбыту, однако существенная разница между агентом, заключившим договор от имени принципала, и агентом по сбыту, который делает это от собственного имени, остается. В агентском договоре должно быть четко выражено, что агент продает товары от имени принципала.

При заключении агентского договора на исключительной основе предпринимателям нужно иметь в виду антимонопольное законодательство соответствующих стран. Что касается, например, антимонопольного законодательства ЕС, то исключительное агентское соглашение как таковое не запрещено статьей 85 (1) Договора о ЕС, но может противоречить ему, если содержит пункты, целью которых является нарушение конкуренции на общем рынке. Из общего запрета статьи 85 (1) имеются изъятия. Как отметила Комиссия ЕС, эти изъятия относятся только к зависимым агентам, которые не принимают на себя никакого финансового риска и рассматриваются как вспомогательный орган, являющийся составной частью бизнеса принципала. Поэтому при формулировании условий об исключительном агентском договоре нужно не допускать таких положений, которые могли бы рассматриваться как нарушающие свободу конкуренции.

Среди международных документов, касающихся агентских соглашений, нужно отметить «Руководство Международной торговой палаты по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах (в редакции 1983 года), — Публикация МТП N 410» <*>.

———————————

<*> Внешнеэкономическая деятельность: международное частное право и российское законодательство. — М.: Манускрипт, 1997. С. 163.

Это Руководство касается основного вида агентских соглашений, т.е. когда Агент осуществляет свою деятельность «от имени и за счет Принципала». Это наиболее распространенный вид агентских соглашений.

Руководство носит факультативный, т.е. рекомендательный характер, и российские предприниматели могут его использовать при проведении переговоров с инофирмами и подготовке текста агентского соглашения.

Согласно этому документу Руководство затрагивает взаимоотношения между принципалом и торговыми агентами — юридическими и физическими лицами — и касается агентских услуг по продаже товаров. В Руководстве обращается внимание на различные терминологии, используемые при заключении агентских соглашений. Вот что говорится в нем по этому вопросу: «Термин «принципал» соответствует французскому термину «комитент» или «доверитель», итальянскому «уполномоченный» или «доверитель». Кроме того, термин «агент» на английском языке включает гораздо более широкий диапазон ситуаций, чем «агент» на французском языке, «агент» на итальянском и «торговый представитель» или «представитель» на немецком. Термин «представитель» часто используют во Франции и Бельгии. Под ним понимают агентов, которые получают заработную плату.

В Италии «представитель» означает агента, который имеет право представлять, однако на практике этот термин обычно используется применительно к агентам, которые не уполномочены заключать соглашения от имени и за счет принципала. Применяемая сторонами терминология не является непременной и не будет являться обязательной для судов или арбитров, призванных квалифицировать соглашение».

Среди рекомендаций сторонам при выработке текста соглашения содержится рекомендация о применимом праве, что очень важно для регулирования прав и обязанностей агента и принципала. В Рекомендациях предусмотрено, что право разных стран в отношении юридического положения торговых агентов расходится в значительной степени и во многих случаях содержит тщательно детализированные нормы, регулирующие отношения между принципалом и таким агентом. Поэтому необходимо проверить, чтобы в агентском соглашении не содержалось ничего, что оказалось бы несовместимым с императивными нормами права той страны, в которой такое соглашение или часть его должно исполняться.

Для того чтобы представить, какие функции обычно выполняют агент и принципал по агентскому соглашению, приведем примерный перечень агентских услуг на основе агентского соглашения с исключительными правами агента между российской и американской фирмами.

Агент обязуется по поручению принципала оказывать ему следующие коммерческие услуги:

— подыскивать покупателей и продавцов товаров по согласованной номенклатуре товаров;

— вести с продавцами и покупателями таких товаров переговоры об условиях контрактов;

— подготавливать и заключать от имени, по поручению и за счет принципала контракты купли — продажи;

— оказывать принципалу помощь в выполнении контрактов;

— инкассировать в банке чеки и переводить деньги принципалу;

— содействовать в участии принципала в выставках и ярмарках;

— информировать принципала о конъюнктуре товарных рынков;

— содействовать в урегулировании претензий по контрактам;

— информировать принципала о внешнеторговом законодательстве США и некоторые другие.

За оказанные услуги принципал уплачивает агенту агентскую комиссию в размере по согласованной шкале в зависимости от суммы заключенного контракта.

Принципал обязуется:

— выплачивать агенту комиссию в согласованном размере и сроки;

— информировать агента о товарах, планируемых для продажи;

— извещать агента о всех контрактах, заключенных им с фирмами США.

Указанный перечень взаимных обязательств не является исчерпывающим.

Брокер

Его деятельность схожа с: деятельностью агента, так как брокер выступает перед третьими лицами «от имени и за счет представляемого». Посредники именуются брокерами обычно в англо — американском праве, а также в России, маклерами — в германском праве и куртье — во французском праве. Обычно брокеры сами не подписывают сделки, а лишь готовят их, «сводя», например, продавца и покупателя, хотя имеются и изъятия из этого общего принципа. Например, английские лесные брокеры сами подписывают сделки и это осуществляется в силу английского законодательства.

Термин «брокер» используется и в российском праве. Брокеры осуществляют свою деятельность в самых разнообразных сферах. Среди них: брокеры по ценным бумагам (биржевые брокеры), таможенные брокеры, страховые брокеры, брокеры по недвижимости, фрахтовые брокеры и другие. В российском праве деятельность брокеров в некоторых сферах регламентирована рядом постановлений Правительства и других органов. Так, например, Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 19 сентября 1997 года N 26 утверждено «Положение о порядке лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации». В пункте 2.4 Положения определено, что под брокерскими операциями с физическими лицами понимаются сделки, совершаемые брокером с физическими лицами, при которых брокер действует от имени и за счет физического лица или от своего имени и за счет физического лица в случае, если для исполнения обязательств по указанным сделкам в соответствии с законодательством Российской Федерации брокером привлекаются денежные средства физических лиц. Примерно тот же статус брокера определен в «Положении о таможенном брокере», утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 1996 года N 873. В пункте 2 установлено, что деятельность таможенного брокера (коммерческой организации — юридического лица) заключается в совершении от собственного имени операций по таможенному оформлению товаров и транспортных средств и выполнении других посреднических функций в области таможенного дела за счет и по поручению представляемого лица.

Фактор (Factor)

Этот посредник именуется в международной коммерческой практике по-разному: фактор, агент и комиссионер. По нашему мнению, более правильный юридический статус фактора — это комиссионер, поскольку свою предпринимательскую деятельность он осуществляет «от своего имени, но за счет представляемого». Функции, которые выполняет фактор, весьма многообразны. В российском гражданском праве факторинговые операции регулируются в Гражданском кодексе Российской Федерации — глава 43 «Финансирование по уступке денежного требования» (ст. 824 — 833). В статье 824 фактор назван «финансовым агентом».

Согласно этой статье по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Финансовым агентом могут выступать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие лицензию на осуществление такой деятельности. Финансовый факторинг регулируется также международным договором — «Конвенцией УНИДРУА о международном факторинге», подписанной в Оттаве 28 мая 1988 года. Россия пока к этой Конвенции не присоединилась, хотя Советский Союз участвовал в ее разработке. Принципы Конвенции и нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о факторинге во многом совпадают.

Выше речь шла о финансовом представительстве (факторинге), однако на международном рынке факторы выполняют и многие иные представительские функции. Вот что об этом говорится в указанной выше работе И.Н. Герчиковой: факторы — это торговые посредники, выполняющие широкий круг посреднических обязанностей от имени экспортера. Они не только осуществляют экспорт продукций своего принципала, но и финансируют экспортные операции (предоставление делькредере, оплата аванса производителю, выдача кредитов покупателям), производят страхование экспортных кредитов, инкассацию платежей в стране сбыта, а также содействуют подбору заграничных агентов, принимают товары в портах назначения. Наибольшее распространение их деятельность получила в торговле текстилем, кожей, лесом. Фактор — это активный посредник по продвижению товаров на экспорт.

КОММЕРЧЕСКОЕ ПОСРЕДНИЧЕСТВО

Дилеры (dealer)

Крупные продуценты товаров сами не осуществляют сбыт своих товаров, а создают в своей стране и в стране экспорта так называемые «дилерско — дистрибьюторскую сеть», привлекая для этого посредническое звено, заключая с его участниками договоры.

Дилер — это коммерческий посредник, занимающийся перепродажей товаров продуцента «от своего имени и за свой счет». Дилер — это самостоятельная сторона в сделке, и третьи лица вступают в юридические отношения только с ним, а не с продуцентом товаров, которые он реализует.

Дилеров зачастую называют перекупщиками. Их деятельность очень распространена и формы этой деятельности самые разнообразные. На международном коммерческом рынке могут действовать так называемые «официальные дилеры» какого-либо продуцента товаров на основе соглашения с ним. Таким соглашением дилеру предоставляется право именовать себя на рынке как «официальный дилер» такой-то фирмы, но при этом дилер действует юридически от своего имени, за свой счет и риск. Например, «Официальный дилер Ксерокса» (Authorized Xerox dealer) или «Дилер компании Форд» (Ford Motor Co. dealer).

Использование в этих случаях имени фирмы — продуцента представляет собой «франшизу», т.е. льготу, которую продуцент предоставляет дилеру на основе «франшизного соглашения».

Очень часто в международной коммерческой практике официальным дилерам предоставляются и исключительные права, т.е. права на продажу товаров только данному дилеру и на определенной территории и на определенный срок, например, «Исключительный дилер Ксерокса» (Excluzive Xerox dealer). Нужно иметь в виду при этом, что такое исключительное дилерство не должно подпадать под антимонопольное законодательство, которое действует во многих странах: в России, США, Европейском союзе. Обычно это законодательство «закрывает глаза» на такое дилерство, если оно не монополизирует большой объем операций и не нарушает свобод конкуренции. Дилеры функционируют не только при продаже товаров, но активно выступают также на рынке ценных бумаг, являясь членами фондовых бирж. Занимаются они и перепродажей валюты и получают для этого от государства лицензии, если это предусмотрено соответствующим законодательством.

Доходы дилера образуются за счет разницы между покупной и продажной ценой товаров, валют и ценных бумаг, а также за счет изменения курсов валют.

Дистрибьюторы (Distributor)

Деятельность и правовой статус дистрибьютора схожи с дилером, их иногда даже трудно различить. Дистрибьютор — коммерческий, а не юридический посредник. Он активный участник товарораспределительной цепи — дилерско — дистрибьюторского звена, создаваемого продуцентами товаров. В отличие от дилера дистрибьютор осуществляет в основном импортные операции и выступает как оптовый распределитель крупных партий товара, который он закупил у продуцента на основе заключенного с ним договора.

Как и в случаях с дилерами, зачастую соглашением продуцент предоставляет право выступать в качестве «официального дистрибьютора» (Authorized distributor) или «исключительного (монопольного, эксклюзивного) дистрибьютора» (Excluzive distributor).

Иногда дилерство и дистрибьюторство сочетаются в едином звене. Так, например, в одной из коммерческих публикаций КАМАЗа было помещено следующее объявление:

————————————¬

¦ «АО «Инфопром Менеджмент» ¦

¦ Официальный дистрибьютор ¦

¦ в Центральной России ¦

¦ предлагает через региональную ¦

¦ дилерскую систему: ¦

¦ а/м «Камаз», «Ока», ¦

¦ прицепную технику, ¦

¦ запасные части. ¦

¦ Возможны кредиты, бартер.» ¦

L————————————

Договор о праве на продажу

Этот вид посреднических отношений очень часто используется в мировой коммерческой практике. В литературе такой договор относят к «посредничеству», хотя он устанавливает прямые отношения, хотя и специфические, между двумя сторонами — продавцом и покупателем. В чем смысл такого договора? По такому договору продавец (экспортер) предоставляет импортеру (покупателю) право продажи (концессию на продажу) своих товаров на определенной территории и в течение установленного срока. Покупатель в этих отношениях никого не представляет, а выступает «от своего имени, за свой счет и риск», т.е. он является самостоятельной стороной по договору и приобретает у продавца товар в собственность.

Чаще на практике используются договоры (соглашения) о предоставлении покупателю продавцом исключительного права на продажу товаров.

Указанное наименование договора (соглашения) не является устоявшимся, и на практике можно встретить и иные наименования при предоставлении продавцом покупателю права или исключительного права на продажу. Среди них: Соглашение о праве исключительной купли — продажи (в США); Договор о коммерческой концессии (во Франции, Бельгии, Швейцарии); Соглашение об исключительном праве на сбыт (Великобритания).

В указанные договоры включаются условия об обязательной квоте, которую покупатель должен выбирать для перепродажи. Нарушение этого обязательства покупателем является основанием для продавца расторгнуть договор. В договор включается также положение о совместном сотрудничестве сторон по продвижению товаров на рынок страны ввоза товаров: маркетинг, реклама, сервисное обслуживание товара конечным потребителям, обучение персонала и прочее. Анализ условий договоров о праве на продажу позволяет сделать вывод о том, что они в какой-то мере могут иметь сходство с договорами об исключительном дистрибьюторстве.

Договоры о праве на продажу заключаются обычно с использованием типовых форм, которые носят «рамочный характер». Более подробные условия поставки регулируются конкретными договорами купли — продажи. Таков общий принцип.

Нужно отметить также, что в некоторых странах указанные договоры регулируются соответствующими нормативными актами, например в Бельгии — Законом от 27 июля 1961 года, в США — Единообразным торговым кодексом штата Нью — Йорк (ЕТК). Вот как этот вопрос регламентирован в статье 2-306.2 ЕТК:

«Законное соглашение продавца или покупателя о праве исключительной купли — продажи соответствующих товаров возлагает на продавца обязанность приложить все усилия поставить товары, а на покупателя — приложить все усилия для содействия их продаже, если иное не установлено соглашением сторон».

Как видно из текста Закона, он допускает «исключительный» характер договора при наличии в США довольно жесткого антимонопольного законодательства. Американские юристы, в связи с этим, отмечают, что такого рода договоры, вернее их условия, не должны противоречить антитрестовскому законодательству США.

Франчайзинг (Franchising)

Договор о франчайзинге также относится к категории «посреднических», поскольку он предусматривает комплекс мер продавца товаров по их продвижению на рынок через своего контрагента. Суть этого договора выражена в статье 1027 ГК РФ и она в полной мере соответствует международной коммерческой практике. В ней однако вместо термина «франчайзинг» используется иной термин — «договор коммерческой концессии».

«По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т.д.»

Заключение оптовыми продавцами договоров о франчайзинге с розничными торговцами в стране импорта ведет к созданию разветвленной торговой сети и содействует продвижению товаров продавцов на рынок страны ввоза.

Таковы в общем виде самые основные формы посреднической предпринимательской деятельности на международных рынках. Указанный выше перечень посредников не является исчерпывающим, так как имеется еще целый ряд посредников в самых различных сферах предпринимательства. Приведенные выше примеры посреднической деятельности во внешней торговле позволят, по нашему мнению, российским предпринимателям сориентироваться при проведении переговоров с инофирмами и выборе соответствующего вида посредничества.

ТОРГОВО — ПОСРЕДНИЧЕСКИЕ ФИРМЫ

В международно — коммерческой практике за многие годы произошла специализация фирм по различного рода посредническим операциям. Эта специализация осуществляется примерно по следующим видам посредничества:

— по товарам (лесная продукция, какао, бананы и другие фрукты, часы, ЭВМ, нефть и газ, металлы, лизинг и т.п.);

— по услугам (страхование, фрахтование различных судов, маркетинг, факторинг, риэлтеры и др.);

— по видам операций (экспорт, импорт, экспорт — импорт);

— по характеру деятельности (крупнооптовые, мелкооптовые, розничные).

Указанная посредническая деятельность осуществляется как: фирмами, специализирующимися на определенном виде операций (брокерские, факторинговые, агентские, комиссионные и прочие), так и фирмами крупными, которые являются одновременно продуцентами товаров и выполняют торговые функции. Среди них: Нестле, Сирс, Гибок, Мицубиси, Проктер энд Г’емблз и многие другие.

В посреднической деятельности во внешней торговле применяется большое многообразие форм посредничества, и эти формы имеют определенные различия в зависимости от того, каким правом, а также правом какой страны регулируются отношения сторон по конкретному виду представительства.

Из-за множества терминов и понятий предпринимателям зачастую трудно разобраться, о каком посредничестве идет речь. Многие виды посредничества схожи между собой и имеют общие черты. Например, прослеживается определенное сходство в регулировании «исключительного дилерства или дистрибьюторства» с «договорами о предоставлении исключительного права на продажу товаров» или с «договорами о франшизе»; или агент может выступать как комиссионер или как представитель. Многие договоры содержат элементы нескольких самостоятельных правоотношений, например договор о франчайзинге регулирует передачу прав на использование имени владельца или товарного знака, а также передачу прав на патенты или «ноу — хау» с целью продвижения товара продавца на рынок страны ввоза товара.

Для того, чтобы не допустить ошибок или просчетов в выборе посредника и вида посреднической операции, российским предпринимателям следовало бы руководствоваться следующими рекомендациями:

1. Выбрать своим контрагентом такую фирму, которая зарекомендовала себя на рынке по соответствующему виду посредничества как надежная и компетентная во всех отношениях.

2. При выборе посредника необходимо также обратить серьезное внимание на его организационно — правовую форму: акционерное общество (закрытое или открытое), корпорация, компания, общество с ограниченной ответственностью или иная форма, а также время и место регистрации и сколько времени занимается соответствующей посреднической деятельностью.

3. Прежде чем остановиться на каком-либо виде посредничества, следует изучить законодательство, которое может регулировать избранный вид посредничества: об агентах, комиссионерах, брокерах, т.е. изучить возможное так называемое «применимое право» и при возможности отразить это в договоре. Это важно для того, чтобы в случае споров сторон избежать негативных последствий при определении прав и обязанностей сторон.

4. При формулировании условий посреднических договоров следует давать определение терминов и понятий, используемых в договоре, четко формулировать права и обязанности сторон.

5. Следить за тем, чтобы условия договоров не находились бы в противоречии с нормативными предписаниями законов, а также не противоречили бы антимонопольному законодательству страны исполнения договора, если договор касается предоставления «исключительных» прав.

Данные рекомендации, конечно, не являются исчерпывающими. Главное при заключении посреднических договоров — это обеспечение договором обоюдных интересов сторон при соблюдении требований соответствующих законов с учетом практики мировой торговли.